Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 22 de Junio de 2018

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2018
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS:

La firma Morgan & Morgan actuando en representación de la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., ha interpuesto demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción para que se declare, nula, por ilegal, la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, emitida por el Ministerio de Ambiente y su acto confirmatorio.

Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran que se declare Nula por Ilegal la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, proferida por la Ministra de Ambiente, en la cual se declara la prescripción del contrato de concesión de uso de agua No.093-2011, suscrito entre el Ministerio de Ambiente y la Sociedad Hidroeléctrica Barriles, así como su acto confirmatorio contenido en la Resolución No. DM-0093-2016 de 4 de marzo de 2016, y que como derivación jurídica de las declaraciones anteriores, se restablezcan plenamente los derechos y prerrogativas contractuales consignados a favor de la parte actora, es decir que se declare VIGENTE el referido Contrato de Concesión de Uso de Agua No.093-2011 y por ende, H.B.S.A., recobre su plena capacidad jurídica para usar los recursos hídricos concesionados bajo las pautas y/o cánones legales, reglamentarios y contractuales.

HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA.

Señala la parte actora que el 23 de enero de 2007, Hidroeléctrica Barriles S.A., compareció ante la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos a fin de solicitar el derecho de concesión para la construcción y explotación de una planta de generación hidroeléctrica denominada "Minihidroeléctrica Barriles", que aprovechará las aguas de la quebrada Barriles situada en el corregimiento de V. y que mediante Resolución AN No.1292-Elec de 19 de noviembre de 2007, se autoriza a Hidroeléctrica Barriles para que presente ante la Autoridad Nacional del Ambiente, hoy MIAMBIENTE, el Estudio de Impacto Ambiental correspondiente y celebre con dicha entidad el Contrato de Concesión de Aguas relativos al proyecto "Minihidroeléctrica Barriles".

Mediante Resolución IA-315-2010 de 11 de mayo de 2010, la Autoridad Nacional del Ambiente, hoy M. aprobó el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental y mediante Contrato de Concesión Permanente para Uso de Aguas No.093-2011 de 12 de mayo de 2011, refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de junio de 2011.

De igual forma señala que la ASEP otorgó a HIDROELÉCTRICA BARRILES S.A., el derecho de concesión para la construcción y explotación del Proyecto "Minihidroeléctrica Barriles" mediante Resolución AN No.5616-Elec de 27 de septiembre de 2012, derecho de concesión que fue formalizado mediante Contrato de Concesión No.066-2013 de 2 de agosto de 2013, debidamente refrendado por la Contraloría General de la República el 5 de diciembre de 2013.

Indica el apoderado judicial que mediante Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, el Ministerio de Ambiente declaró prescrita la Concesión de Uso de Aguas de dicho proyecto desconociendo, a su criterio una norma jurídica superior (Ley 45 de 2004) ya que señalan que no podían iniciar la construcción y uso del recurso hídrico objeto de la concesión, toda vez que la ASEP, mediante nota DSAN-2531-2014 de fecha 21 de octubre de 2014, dictaminó que el concesionario debe esperar el perfeccionamiento del contrato que el mismo cumpla con el trámite de refrendo por parte de la Contraloría General de la República, por lo cual señala que el Ministerio de Ambiente es responsable de que Hidroeléctrica Barriles S.A., no utilizara el recurso en el tiempo que la ley le estipulara.

DISPOSICIONES LEGALES VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Señala el demandante que se ha infringido el artículo 43 del Decreto Ley No.35 de 22 de septiembre de 1966, en concepto de aplicación indebida, ya que el Ministerio de Ambiente aplicó esta norma, anterior, general y de menor jerarquía a un supuesto regulado por una norma L. posterior (Ley 45 de 2004), de superior jerarquía y de especial aplicación a las Minihidroeléctricas.

Dicha Ley indican que establece claramente, en su artículo 7, que en materia de centrales Minihidroeléctricas, las concesiones de uso de agua estarán vigentes por igual término que la concesión otorgada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, hoy ASEP, por lo que consideran que la Resolución No.DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, emitida por el Ministerio de Ambiente, fue dictada antes de que venciera el plazo de dos (2) años desde el refrendo por la Contraloría General de la República, del Contrato de Concesión de Generación No.066-2013, término que vencía el 5 de diciembre de 2015.

Además indica que se ha infringido el artículo 7 de la Ley No.45 de 4 de agosto de 2004, en violación directa por omisión, pues el Ministerio de Ambiente, a su criterio, hizo caso omiso a dicha norma, considerando que esta es una norma superior y de especial aplicación a las centrales minihidroeléctricas.

También considera que se ha infringido el artículo 9 del Código Civil, en concepto de violación directa por omisión, ya que el Ministerio de Ambiente omitió atender el contenido del artículo 7 de la Ley No.45 de 2004, una norma posterior y de superior jerarquía aplicable a centrales minihidroeléctricas y que Hidroeléctrica Barriles no ha dejado de destinar las aguas de la Quebrada Barriles para la generación de energía eléctrica.

Igualmente, considera que se ha vulnerado el artículo 14 del Código Civil en violación directa por omisión pues tomó la decisión de aplicar una norma general, anterior y de inferior jerarquía del Decreto Ley No.35 de 22 de septiembre de 1966, existiendo una norma especial, posterior y de superior jerarquía como es la contenida en el artículo 7 de la Ley No.45 de 4 de agosto de 2004.

De la misma forma, señala como infringido el artículo 34-D del Código Civil, aprobado mediante Ley No.2 de 22 de agosto de 1916 en violación directa por omisión, pues por causas de fuerza mayor atribuibles al Ministerio de Ambiente, Hidroeléctrica Barriles S.A., no ha podido iniciar la construcción de su Central Minihidroeléctrica.

Asimismo, indica que se ha infringido el artículo 976 del Código Civil en violación directa por omisión, toda vez que conforme establece nuestra legislación, los contratos son ley entre las partes contratantes, por lo tanto el Estado no puede otorgar por un lado y quitar por el otro, aunque se encuentre en el ejercicio de actividades regulatorias distintas.

En ese mismo orden de ideas, señala que se ha infringido el artículo 34 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, en violación directa por omisión, ya que la Resolución No. DM-405 de 8 de octubre de 2015, y su acto confirmatorio, se dictó en infracción del debido proceso legal, omitiendo los trámites fundamentales que se requieren para la emisión de actos de que afectan derechos subjetivos, colocando a nuestra mandante en un estado de indefensión.

También indica que se ha vulnerado el artículo 52 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, en violación directa por omisión, al haberse dictado con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal, al dejar en estado de indefensión a la demandante, sin concederle el plazo para ser oído, proponer y practicar pruebas, previo a la expedición de la misma.

En ese mismo orden de ideas, considera que se ha violado el artículo 36 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, en violación directa por omisión, al no considerar el contenido de la Ley No.45 de 2004, no respetando el Ministerio de Ambiente, el ordenamiento jurídico que regula las concesiones minihidroeléctricas.

Asimismo, indican como infringidos los numerales 1 y 3 del artículo 155 de la Ley No.38 de 2000, en violación directa por omisión, ya que la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015 y su acto confirmatorio, carecen de motivación válida.

Finalmente, señalan como infringidos los numerales 1, 31 y 56 del artículo 201 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, en violación directa por omisión, ya que el Ministerio de Ambiente inobservó las garantías procesales y legales, no permitiéndole la oportunidad de ser oída, proponer y practicar pruebas previos a la expedición del acto administrativo primigenio.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

Mediante Nota DM-0428-2017 de 16 de marzo de 2017, el Ministerio de Ambiente, remite informe de conducta con respecto a la resolución No.DM-405 de 8 de octubre de 2015, en el cual señala medularmente lo siguiente:

"(...) Que el informe técnico de verificación del recurso que hacen los funcionarios de la administración regional y que se acredita en el expediente administrativo, evidencia la no utilización del recurso no construcción alguna para la Concesión otorgada.

Que sobre la imposibilidad de concluir la construcción y falta de perfeccionamiento del contrato de concesión de generación en virtud de la orden de suspensión de seis meses emitida por el Ministerio de Ambiente, cabe señalar que si bien el Ministerio de Ambiente mediante nota notifica el día 16 de julio de 2015, advierte a la sociedad HIDROELÉCTRICA BARRILES S.A., que su proyecto era uno de los que aplicaba para la medida de suspensión de cualquier obra o actividad por el término de seis meses, el contrato de concesión suscrito por el Ministerio de Ambiente y la sociedad surtió sus efectos desde el día 2 de junio de 2011, cuando se perfecciona con el refrendo de la Contraloría General de la República, por lo que desde ese momento comenzó a correr el término de prescripción señalado por el artículo 43 de la del Decreto Ley 35 de 1966, pudiendo solicitar prórroga, en el tiempo oportuno, justificando los motivos que impidieron la utilización de la concesión. Esta previsión, incluida en la norma permite a nuestra Institución verificar que el concesionario se encuentra cumpliendo los pasos necesarios para hacer el uso provechoso del recurso, que se deja de destinar a otros usos mientras subsista la concesión, garantizando que no se acaparan inútilmente recursos de dominio público del Estado. Sin embargo, la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., no solicitó al Ministerio de Ambiente la prórroga en tiempo oportuno, aunque en virtud del artículo 1 del Código Civil de la República de Panamá, correspondía a la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., conocer y actuar de conformidad con el artículo 43 del Decreto Ley No.35 de 22 de septiembre de 1966.

(...)En cuanto a los cargos atribuidos a la indefensión del accionante, previo a declarar la prescripción, se realizaron las debidas inspecciones, donde se dejó consignado que no existe ninguna infraestructura construida, para el aprovechamiento del agua o uso hidroeléctrico y no se estaba usando el recurso, se motivaron las razones en la resolución de prescripción, así como también se anunció los medios de impugnación con los que contaba el demandante, el Decreto Ley 35 de 1966 da la oportunidad al beneficiario de la concesión del uso de agua que no ha podido destinar un uso provechoso de la misma, solicitar una prórroga como ya en líneas anteriores hemos mencionado, sin embargo, este no hizo uso de este derecho en tiempo oportuno, así como también tuvo la oportunidad procesal de presentar un recurso de reconsideración en contra del acto impugnado, por lo que consideramos que el acto demandado no vulnera el debido proceso pues le permitió ejercer su derecho de defensa, el cual es demostrado en el expediente de proceso administrativo correspondiente."

POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

El Procurador de la Administración mediante Vista No.488 de 5 de mayo de 2017, solicita a la Sala Tercera que declare que NO ES ILEGAL la Resolución DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, emitida por el Ministerio de Ambiente y se denieguen las pretensiones contenidas en la demanda, en virtud de que las normas fueron debidamente aplicadas por el Ministerio de Ambiente, en cumplimiento del debido proceso y la prescripción se dio fundamentada en los informes técnicos suscritos por los inspectores técnicos de la Autoridad competente en materia de recursos naturales, en virtud de que se dejó de destinar el recurso para un uso provechoso durante 2 años consecutivos.

DECISIÓN DE LA SALA.

Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio que es de suma importancia.

COMPETENCIA DE LA SALA:

En primer lugar, resulta relevante señalar que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción con fundamento en lo que dispone el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 97, numeral 1, del Código Judicial.

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA:

En el presente caso, la demandante como persona jurídica que comparece en defensa de sus derechos e intereses en contra de la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, emitida por la Autoridad Nacional del Ambiente (hoy MIAMBIENTE), que le fue desfavorable, razón por la cual se encuentra legitimada para promover la acción examinada.

Por su lado, el acto demandado fue emitido por la Autoridad Nacional del Ambiente (hoy MIAMBIENTE), entidad estatal, con fundamento en la Ley 41 de 1998 conforme fue modificado por la Ley 8 de 2015, como sujeto pasivo en el presente proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción.

PROBLEMA JURÍDICO

En primera instancia, esta S. delimitará el marco jurídico mediante el cual se regulan las concesiones de aguas en Panamá, esta materia se deriva del contenido del artículo 259 de la Constitución Política de la República de Panamá, el cual señala que las concesiones para la explotación del suelo, subsuelo, bosques y para la utilización de agua, se inspirarán en el bienestar social y el interés público.

Dicho mandato fue desarrollado mediante el Decreto Ley 35 de 22 de septiembre de 1966, que en su artículo 1, dispone la reglamentación de las aguas del Estado para su aprovechamiento de conformidad al interés social y, por lo tanto, se debe procurar el máximo bienestar público en su uso, conservación y administración.

Los artículos 15 y 16 del citado Decreto Ley 35 de 1966, señalan que el derecho de aguas podrá ser adquirido sólo por permiso o concesión para uso provechoso, entendiendo por uso provechoso de aguas aquél que se ejerce en beneficio del concesionario y es racional y cónsono con el interés público y social.

A su vez, el artículo 18 señala que en los casos de permisos o concesiones para el uso provechoso de las aguas, la Comisión queda facultada para aplicar las medidas necesarias para la conservación y uso racional de las mismas, de acuerdo con lo previsto en este Decreto Ley.

De igual forma, se establece en el artículo 43 del Decreto Ley 35 de 1966 que prescribirá la concesión cuando se deje de destinar todas o parte de las aguas a un uso provechoso durante dos años consecutivos y que esta concesión podrá ser prorrogada por un año después de haberse justificado los motivos que impidieron la utilización de la concesión, en ese caso se establece que el derecho para utilizar las aguas no usadas revertirá al Estado y éstas vendrán a ser aguas disponibles para otros concesionarios.

En concordancia, el artículo 66 del Texto Único de la Ley 41 de 1998 le atribuye al Ministerio de Ambiente lo referente al proceso de concesión de aguas.

Una vez delimitado el marco jurídico que rige este tipo de concesiones, analizaremos el acto administrativo demandado de ilegal, en donde puede evidenciarse que este se constituye en la Resolución DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, mediante la cual la Ministra de Ambiente, declaró prescrito el Contrato de Concesión de Uso de Agua 093-2011 de 2 de junio de 2011, suscrito entre esa entidad y la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., en razón que se consideró que la empresa concesionaria no ha hecho uso provechoso del recurso hídrico concesionado, por el periodo de 2 años, ni tampoco ha solicitado la prórroga contenida en el artículo 43 del Decreto Ley 35 de 1966, que reglamenta el uso de las aguas, que establece que la concesión de aguas puede ser prorrogada por un (1) año después de haberse justificado los motivos que impidieron la utilización de la concesión.

La parte actora, plantea que se infringen una serie de disposiciones de la Ley de Aguas, Decreto Ley 35 de 1966, de la Ley que establece un régimen de incentivos para el fomento de sistemas de generación hidroeléctrica y de otras fuentes nuevas renovables y limpias, Ley 45 de 2004; del Código Civil y de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 38 de 2000. Señalando en sus conceptos que dichas normas han sido violadas en forma directa por omisión y aplicación indebida, en virtud de que considera que la Ley 45 de 2004 es de superior jerarquía al Decreto Ley 35 de 1966, que por causas de fuerza mayor atribuibles al Ministerio de Ambiente es que dicha empresa no ha podido iniciar operaciones, y que dicha resolución se emitió sin motivación y en violación del debido proceso legal, al dejar al demandante en indefensión.

Siendo así las cosas, el problema jurídico a analizar consiste en determinar si el Ministerio de Ambiente, emitió la Resolución DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, en atención al debido proceso, con su debida motivación y de acuerdo a la normativa vigente para tales efectos.

ANÁLISIS

La parte actora, dentro de los cargos de infracción planteados señala, en repetidas ocasiones, que el Ministerio de Ambiente no debió fundamentarse, para emitir el acto demandado de ilegal, por medio del cual se decreta la prescripción de la concesión para el uso de las aguas a la Sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., en el Decreto Ley 35 de 1966 sobre uso de las Aguas, sino que debió fundamentarse en el contenido de la Ley 45 de 4 de agosto de 2004, de incentivos para las mini hidroeléctricas, por ser esta una norma especial, posterior y de superior jerarquía.

Como primer punto de análisis, es menester que esta Sala aclare a la empresa demandante y a sus apoderados judiciales que la jerarquía de una Ley y un Decreto Ley es la misma dentro de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que nuestra Constitución Política en su artículo 159 numeral 16 establece que es función de la Asamblea Nacional conceder al Órgano Ejecutivo, cuando éste lo solicite y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordinarias precisas, que serán ejercidas durante el receso de la Asamblea Nacional, mediante D.L. y que todo Decreto-Ley que el Ejecutivo expida en el ejercicio de las facultades que se le confieren, deberá ser sometido al Órgano Legislativo para que legisle sobre la materia en la legislatura ordinaria inmediatamente siguiente a la promulgación del Decreto Ley de que se trate, por lo tanto, las Leyes y los Decretos Leyes poseen la misma jerarquización en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de que emergen de órganos diferentes, ya que en ambas situaciones dichos Órganos del Estado están facultados constitucionalmente para ejercer la facultad legislativa.

En ese orden de ideas, también el Decreto Ley 35 de 22 de septiembre de 1966, establece en su artículo 3 que las disposiciones del mismo son de orden público e interés social, y cubren las aguas que se utilicen para fines domésticos y de salud pública, agrícola y pecuaria, industriales y cualquier otra actividad, en concordancia con el artículo 259 de la Constitución Política de la República de Panamá que indica que las concesiones para la utilización de agua se inspirarán en el bienestar social y el interés público.

Este Decreto Ley sobre uso de las aguas, a pesar de ser de fecha anterior a Ley 45 de 4 de agosto de 2004, es una norma de carácter especial en materia de uso de las aguas del Estado, y la Ley 45 de 2004, es especial en materia de incentivos para la construcción y desarrollo de sistemas de centrales de minihidroeléctricas y de otras fuentes renovables y limpias, poseen objetivos y principios diferentes, por lo cual no puede atribuírsele a esta norma una jerarquía superior, tal como lo alega la parte actora, por lo tanto resultan improcedentes las violaciones a las normas planteadas en torno a este argumento esbozado por la parte demandante, ya que la norma en la cual el Ministerio de Ambiente fundamentó su decisión, el artículo 43 del Decreto Ley 35 de 1966, es la adecuada para el presente negocio jurídico.

Con respecto al contenido del artículo 7 de la Ley 45 de 2004 que establece que las concesiones de agua que otorgue la Autoridad Nacional del Ambiente para centrales minihidroeléctricas, entre otras, finalizarán cuando expire la concesión otorgada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos (hoy ASEP), previa autorización de la Autoridad Nacional del Ambiente, es importante aclarar que el término prescripción no se asimila al de expiración; el primero guarda relación con el uso provechoso que se le dé al recurso y el otro a la fecha de vencimiento o expiración de un contrato de concesión, en el cual lógicamente uno, no puede operar sin el otro, por lo que el mismo establece que la concesión de aguas finalizará cuando expire la concesión para la generación hidroeléctrica, con el fin de garantizar que la empresa concesionaria cuente con el recurso natural para la generación de energía.

En ese sentido, el Ministerio de Ambiente no ha incumplido con lo dispuesto en dicho artículo toda vez que en el Contrato de Concesión de Aguas 093-2011, refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de junio de 2011, se establece en su cláusula 7 que los derechos de concesión se otorgan con carácter permanente, que para los efectos de una concesión de aguas, en concordancia con el artículo 35 del Decreto Ley 35 de 1966, se otorga por tiempo indefinido, es decir que no expira. Esta situación no impide que el Ministerio de Ambiente en su labor se supervisión, control y fiscalización del recurso, pueda declarar prescrita una concesión de aguas, por no haber sido utilizado el recurso para el uso provechoso para el cual se solicitó.

Con respecto al debido proceso alegado por la parte actora como vulnerado por el Ministerio de Ambiente, se constituye en un derecho fundamental autónomo constituye un límite a la actividad estatal; se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier (...) acto de autoridad que pueda afectarlos. (Corte Internacional de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, No.18, P. 123).

El derecho al debido proceso busca confirmar la legalidad y correcta aplicación de las leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana dentro de cualquier tipo de proceso, entendido este como "aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con las reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto." (ARAZI, R.. Derecho Civil y Comercial, 2da Edición, Editorial Astrea, 1995, pág. 111).

Del expediente administrativo se constata, que en la solicitud realizada por la sociedad HIDROELÉCTRICA BARRILES S.A., formalizada mediante el Contrato No.093-2011 de 12 de mayo de 2011, por medio del cual el Ministerio de Ambiente, le otorgó Concesión Permanente para Uso de Agua, esta se obligó a hacer uso de los derechos otorgados en la concesión, permitir a los técnicos de la ANAM el acceso a los terrenos, instalaciones e infraestructuras involucradas en el Contrato, con el objeto de hacer las verificaciones y fiscalizaciones del uso adecuado del recurso otorgado en concesión y la protección del medio ambiente en general, cumplir con las obligaciones consagradas en el Decreto Ley No.35 de 22 de septiembre de 1966, Decreto Ejecutivo No.70 de 27 de julio de 1973, Decreto Ejecutivo No.55 de 13 de junio de 1973, Ley No.1 del 3 de febrero de 1994, Ley No.41 de 1 de julio de 1998, Ley No.44 de 5 de agosto de 2002, y demás normas vigentes sobre la materia, así como responder por los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento de las cláusulas.

En ese sentido, la autoridad regente en materia de recursos naturales y medio ambiente sí le especificó en la parte motiva de su acto administrativo a la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., los motivos por los cuales declaró la prescripción de la concesión para el uso de aguas, y es que la Resolución DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, que declara dicha prescripción se realizó fundamentada en los informes de inspección de verificación anual de uso de agua estas inspecciones fueron realizadas el 26 de enero de 2013 y el 29 de junio de 2015, probándose que no se había destinado el recurso otorgado en concesión para ningún uso provechoso, ni se ha construido obra de infraestructura alguna para uso del recurso, lo que causa incumplimiento del Decreto Ley 35 de 1966 que en su artículo 16 señala que el uso provechoso es aquél que se ejerce en beneficio del concesionario y es racional y cónsono con el interés público y social, desprendiéndose así que HIDROELÉCTRICA BARRILES S.A., no cumplió con las obligaciones adquiridas en el Contrato de Concesión Permanente para Uso de Agua precitado, lo que arrojó como consecuencia la emisión de la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015 por parte del Ministerio de Ambiente.

Respecto a la validez de los informes sustentatorios presentados por la entonces Autoridad Nacional del Ambiente, los mismos tienen su fundamento en el Decreto Ejecutivo 70 de 27 de julio de 1973, por el cual se reglamenta el Otorgamiento de Permisos y Concesiones para Uso de Aguas y se determina la integración y funcionamiento del Consejo Consultivo de Recursos Hidráulicos.

Aunado a lo anterior, es menester indicar que el artículo 109 (antes 116) del Texto Único de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, señala: "Artículo 109. Los informes elaborados por personal idóneo del Ministerio de Ambiente, la Contraloría General de la República o las entidades componentes del Sistema Interinstitucional de Ambiente constituyen prueba pericial y dan fe pública." (lo resaltado es de la Sala), por lo cual los mismos se consideran como fundamento válido para declarar la prescripción correspondiente.

Resumido el recorrido del expediente administrativo debe indicar, este Tribunal que contrario a lo afirmado por la demandante en cuanto a la falta de motivación de la Resolución Administrativa en estudio, se observa que la misma expone en su parte motiva las razones por las cuales se declaró la prescripción del Contrato de Concesión Permanente para Uso de Agua cumpliendo con el criterio ya establecido en múltiples resoluciones proferidas por esta Superioridad, en cuanto a los elementos fundamentales que toda decisión proferida por Tribunales o cualesquiera funcionarios públicos o personas particulares revestidos temporal o permanentemente de funciones judiciales deben guardar y que es que sus decisiones sean emitidas de manera congruente, clara y precisa.

Sobre el particular, considera la Sala, afirmar que es la motivación de un Acto lo que permite que el mismo pueda ser valorado y criticado, y en ese sentido el funcionario que lo emite debe fundamentar su decisión para facilitar el control jurisdiccional en ocasión de los medios de impugnación a los que pueda acceder la parte afecta, constituyéndose esto en un postulado del debido proceso.

Ahora bien, en cuanto a lo esgrimido por el accionante que señala que el acto atacado dejó en indefensión a la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., por cuanto no le permitió el efectivo ejercicio de defensa, por la inexistencia de un proceso previo, donde se cumplieran las garantías debidas, aprecia esta Superioridad, que el Contrato suscrito entre Hidroeléctrica Barriles S.A., y el Ministerio de Ambiente, estableció claramente las consecuencias en caso del incumplimiento de sus cláusulas, lo que se evidenció con la evaluación e Informe Técnico.

Cabe añadir que la sociedad demandante, una vez proferida la Resolución No.DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, debidamente notificada el día 15 de octubre de 2015, otorgó poder de representación a la firma forense M. &M., quien anunció y sustentó Recurso de Reconsideración en tiempo oportuno, dicho recurso fue rechazado a través de la Resolución 0093-2016 de 4 de marzo de 2016 y mantuvo en todas sus partes la Resolución recurrida, quedando debidamente notificada, el día 8 de abril de 2016.

Sobre lo anotado, esta S. debe acotar, que de las constancias procesales existentes en el expediente administrativo, no se evidencia que la actuación demandada en modo alguno infringe el derecho fundamental del debido proceso, ni que la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., hubiese estado en indefensión, puesto que través de los medios de impugnación establecidos por ley, tuvo la oportunidad de presentar y sustentar sus desavenencias con el acto proferido por el Ministerio de Ambiente.

Por otro lado, respecto a los argumentos de Hidroeléctrica Barriles S.A., en cuanto a que no fue notificada de la existencia de un proceso administrativo, donde se le informara que se adelantaba alguna investigación, por el incumplimiento del Contrato de Concesión otorgado, con la finalidad de poder justificar el retraso o puesta en marcha o ejecución del contrato de concesión, que tuvo su razón de ser en virtud de la demora en la obtención del aval de la Concesión de Generación que tenía que conceder la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, según lo establecido en la Ley No.6 de 1997, antes de iniciar los trabajos de construcción o ejecución del Contrato de Concesión de Uso de Agua, es importante aclarar que la declaratoria de prescripción de una concesión de aguas, no se encuentra precedida de ninguna investigación, ya que los informes técnicos sustentatorios de las inspecciones, con la finalidad de verificar si se estaba destinando el recurso a un uso provechoso, son suficientes para determinar si la misma se encuentra prescrita o no.

El mismo Decreto Ley 35 de 1966, en su artículo 43 indicaba que lo procedente era solicitar una prórroga en tiempo oportuno. Y es que el artículo 43 del Decreto Ley No.35 de 22 de septiembre de 1966, estipula:

Artículo 43. Prescribirá la concesión cuando se deje de destinar todas o parte de las aguas a un uso provechoso durante dos (2) años consecutivos.

Esta concesión podrá ser prorrogada por un (1) año después de haberse justificado los motivos que impidieron la utilización de la concesión. El derecho para utilizar las aguas no usadas revertirá al Estado y éstas vendrán a ser aguas disponibles para otros concesionarios.

Una vez revisado el expediente administrativo y judicial correspondiente, no se aprecia solicitud de prórroga de concesión alguna, donde la sociedad HIDROELÉCTRICA BARRILES S.A., explicara los motivos, razones o circunstancias por las cuales no había, hasta el momento en que se emitió la Resolución No.DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, utilizado provechosamente el recurso hídrico concesionado.

En ese orden de ideas, los proyectos hidroeléctricos adquieren el derecho al uso del agua mediante concesión debidamente regulada y supervisada por el Ministerio de Ambiente, tal derecho sólo puede ser asignado por la Autoridad cuando el mismo es de uso provechoso (el que se ejerce en beneficio del concesionario y es racional y cónsono con el interés público y social), tal como lo establece el artículo 16 del Decreto Ley precitado, que señala que el uso de aguas comprende entre otros aquellos usos para fines domésticos y de salud, pública, agropecuarios, industriales, minas y energías (lo resaltado es nuestro).

En virtud de lo antes expuesto, se evidencia que la parte actora incumplió con la normativa que rige el uso y aprovechamiento de las aguas, la Resolución que la otorgaba y el contrato de concesión permanente para uso de agua citados ut supra, por lo cual se encuentra plenamente fundamentada la prescripción de la concesión, realizada por el Ministerio de Ambiente.

Los planteamientos realizados por esta S. se dan a fin de garantizar a la actual y futuras generaciones la disponibilidad necesaria del recurso hídrico para usos provechosos, de forma que se promuevan proyectos que beneficien el interés social, facilidades de agua potable, saneamiento a toda la población, preservación de los ecosistemas, entre otros proyectos. Tomando en consideración que las normas ambientales de este tipo están dispuestas para evitar que se acaparen los recursos naturales (en este caso los hídricos) que deben ser utilizados en beneficio del interés público y social.

En virtud de lo expuesto, no se encuentran probadas las infracciones al Decreto Ley 35 de 1966, la Ley 45 de 2004, Código Civil y Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 38 de 2000, con la emisión del acto demandado, por lo cual esta S. procederá DECLARA QUE NO ES ILEGAL la misma.

Aunado a lo anterior, y a manera de conclusión, es oportuno señalar que la normativa ambiental específicamente sus problemáticas, resultan complejas para los Estados, toda vez que dentro de las mismas interactúan varios intereses, tanto públicos como privados, los derechos humanos, y las obligaciones que como Estado deben cumplirse de forma equilibrada al ejercerse la función pública, la cual presupone un énfasis en el interés general y los derechos colectivos, respetando los intereses y derechos particulares. Es por eso que el tema del derecho al uso de las aguas debe ser, tal como lo estipula la normativa que lo rige, racional y cónsono con el interés público y social.

En consecuencia de lo antes expuesto, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dentro de la demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, interpuesta por la firma Morgan & Morgan, en representación de la sociedad Hidroeléctrica Barriles S.A., DECLARA QUE NO ES ILEGAL la Resolución No. DM-0405-2015 de 8 de octubre de 2015, emitida por el Ministerio de Ambiente, ni sus actos confirmatorios.

N.;

A.A.Z..

CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- EFRÉN C. TELLO C.

KATIA ROSAS (Secretaria)