Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 22 de Enero de 2018

Ponente:Cecilio A. Cedalise Riquelme
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2018
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

El Licdo. L.P.P., ha presentado formal demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción, en nombre y representación de N.R.D.R., en contra del Decreto de Personal Nº 43 de 1 de abril de 2015, emitido por el Ministerio de Desarrollo Social; y para que se hagan otras declaraciones.

ANTECEDENTES

El Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Desarrollo Social emitió el Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, por medio del cual procedió a destituir a N.R.D.R. del cargo que ocupaba como Analista de Presupuesto I, dentro de la Institución.

El acto administrativo emitido fue impugnado a través del recurso de reconsideración, el cual a su vez fue decidido por parte del Ministro de Desarrollo Social a través de la Resolución 202 de 19 de mayo de 2015, por medio de la cual se mantuvo en todas sus partes la decisión originalmente adoptada, con lo que quedaba agotada la vía gubernativa (Cfr. fs. 52 y 54 del expediente judicial).

Frente a la anterior decisión emitida por el Ministerio de Desarrollo Social, la afectada acude ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a fin de interponer la presente demanda contenciosa-administrativa de plena jurisdicción, para que se declare nulo, por ilegal, el acto administrativo impugnado.

Así las cosas, el Licdo. L.P.P. ha indicado dentro de su demanda que la misma se fundamenta en diversos hechos tales como los siguientes:

  1. - Que la Sra. N.R.D.R. inició labores en el Ministerio de Desarrollo Social, el mes de enero de 2010, como personal permanente.

  2. - Que a su defendida se le destituyó el día quince (15) de abril de 2015, cuando se le procedió a notificar el Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, mediante la cual se le destituía del cargo de Analista I, con funciones de Secretaria. Además dicha funcionaria estaba asignada a la Secretaría Ejecutiva del programa 120 a los 65 de la entidad demandada.

  3. - Que la Sra. N.R.D.R. tenía más de dos (2) años de prestar servicios con la entidad demandada, de manera continua e ininterrumpida, toda vez que ya llevaba más de cinco (5) años de laborar en el Ministerio de Desarrollo Social.

  4. - Que la entidad nominadora al emitir el acto originario consideró erróneamente que la Sra. N.R.D.R. era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, de lo cual se valió de la facultad discrecional otorgada a través del artículo 629, numeral 18 del Código Administrativo a fin de removerla del cargo que ocupaba.

  5. - La Sra. N.R.D.R. sufría y sufre a la fecha de HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRONICA, DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, siento todos estos padecimientos crónicos que requieren de un control clínico y evaluación por galenos periódicamente, al igual que la ingesta permanente de medicamentos o fármacos para tratar de paliar dichas enfermedades.

    Las anteriores enfermedades degenerativas antes descritas le producen a la demandante discapacidad laboral, mucho antes que se emitiera el acto administrativo impugnado.

  6. - El Ministerio de Desarrollo Social tenía pleno conocimiento de los padecimientos crónicos y degenerativos que tenía la Sra. N.R.D.R. al momento de su destitución, ya que en el expediente personal de la demandante constaba dicha información, específicamente en la Oficina Institucional de Recursos Humanos.

  7. - Que aún la Administración del Estado, ni la autoridad nominadora han creado la Comisión Interdisciplinaria que estipula el artículo 5 de la Ley 59/2005 de 20 de diciembre, por lo que es imposible que los administrados e incluso la Sra. N.R.D.R., puedan obtener una certificación sobre las enfermedades crónicas y degenerativas que padecía al momento en que se emitiera el acto administrativo de destitución.

  8. - El Ministerio de Desarrollo Social no ha iniciado ningún Proceso Administrativo que sancione a la Sra. N.R.D.R., a fin de poder destituirla bajo alguna causal.

    1. NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN:

    A criterio del L.. L.P.P., quien actúa en nombre y representación de N.R.D.R., estima que se han visto violadas las siguientes disposiciones:

  9. - El artículo 1 de la Ley 127/2013 del 31 de diciembre que señala lo siguiente:

    "Artículo 1: Los servidores públicos al servicio del Estado nombrados en forma permanente o eventual, ya sea transitorio, contingente o por servicios especiales con dos años continuos o más, sin que se encuentren acreditados en alguna de las carreras que establece el artículo 305 de la Constitución Política de la República gozaran de estabilidad laboral en su cargo y no podrán ser despedidos sin que medie alguna causa justificada prevista por la Ley y según las formalidades de esta.

    A los servidores públicos amparados por este artículo, no les será aplicable la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción."

    La disposición en mención ha sido violada por el acto impugnado en forma directa por omisión, ya que la demandante contaba con más de dos (2) años continuos de servicios ininterrumpidos en la entidad, por lo que no era funcionaria de libre nombramiento y remoción. En este sentido, no podía la entidad nominadora aplicar el precepto legal relativo a la supuesta discrecionalidad establecida en el ordinal 18 del artículo 629 del Código Administrativo, a fin de poner término a la relación jurídica que existía con la funcionaria destituida.

  10. - El numeral 18 del artículo 629 del Código Administrativo, que dispone lo siguiente:

    Artículo 629: Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa:

    (...)

    18.- Remover los empleados a su elección, salvo cuando la Constitución o las leyes dispongan que no son de libre remoción.

    La normativa antes indicada ha sido violada de forma directa por omisión al haberse emitido el acto impugnado, toda vez que el mismo se valió de dicha disposición como fundamento para destituir a la funcionaria. En consecuencia, la demandante no puede considerársele como servidora pública de libre nombramiento y remoción; por lo que debía la entidad previamente determinar si la Sra. N.R.D.R. se le podía considerar como funcionaria de libre nombramiento y remoción.

    Además a la demandante le estaba vedado el despido o destitución en relación a la relación jurídica que mantenía con la entidad pública demandada, toda vez que el artículo 1 de la Ley 127/2013, le garantizaba estabilidad en el empleo, además de mantener enfermedades crónicas tales como la HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA, DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, además de no ser funcionaria de libre nombramiento y remoción.

  11. - El artículo 2 del texto único de la Ley 9/1994 de 20 de junio que dispone lo siguiente:

    "Artículo 2: Los siguientes términos utilizados en esta Ley y sus reglamentos, deben ser entendidos a la luz del presente glosario:

    (...)

    SERVIDOR PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: Aquellos que trabajan como personal de secretaría, asesoría, asistencia, o de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera y que, por la naturaleza de sus función, están sujetos a que su nombramiento esté fundado en la confianza de sus superiores y a que la pérdida de dicha confianza acarree la remoción del puesto que ocupan."

    La citada disposición ha sido violada de forma directa por comisión, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la definición antes señalada son aquellos que trabajan como personal de secretaría, asesoría, asistencia o de servicio inmediatamente adscrita a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera. En consecuencia la norma se refiere a los Ministros y Viceministros de Estado, Directores y S., gerentes y subgerentes de entidades autónomas y semiautónomas, al Señor Presidente y V. de la República; y el Presidente de la Asamblea Legislativa, entre otros.

    El segundo elemento para considerar a un trabajador de confianza es que el mismo haya sido nombrado en función a la condición de confianza de sus superiores. Y el tercer elemento para que se configure al personal de libre nombramiento y remoción radica en el hecho que la pérdida de la confianza constituye otro de los elementos para que se lleve a cabo la destitución, que fue el motivo que dio origen al nombramiento dentro de la entidad.

    Así las cosas, la Sra. N.R.D.R. no fue nombrada por el Licdo. A.V.V., Ministro del Ministerio de Desarrollo Social, ya que la misma llega a la entidad antes de haber tomado posesión el actual Ministro, de allí que resulte improcedente que éste haya podido invocar la pérdida de confianza como causal para destituirla.

    En conclusión, la demandante no formaba parte del personal de confianza del Ministro de la autoridad nominadora, por lo cual no se le podía considerar como servidora pública de libre nombramiento y remoción.

  12. - El artículo 1 de la Ley 59/2005, del 28 de diciembre que dispone lo siguiente:

    Artículo 1: Todo trabajador, nacional o extranjero a quien se le detecte enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral, tienen derecho a mantener su puesto de trabajo en igual condición a las que tenía antes del diagnóstico médico.

    El Decreto de personal No. 43 de 1 de abril de 2015, ha violado de manera directa por omisión el artículo en mención, ya que la Sra. N.R.D.R. sufre de HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA; DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, padecimientos éstos que son calificados como enfermedades que generan incapacidad o discapacidad laboral; lo que debió de haber sido considerado por la entidad nominadora al momento de emitir el acto impugnado, por medio del cual se despidió a la funcionaria.

    Las dolencias descritas eran de pleno conocimiento por parte de la autoridad nominadora acusada. La Sra. N.R.D.R. está obligada a tomar de por vida, medicamentos antihipertensivos para disminuir sus consecuencias inmediatas como las cefaleas y migrañas, que le impiden laboral, y mediatas, como la degeneración de su sistema vascular y arterial; y a largo plazo, los accidentes cerebro vasculares, trombos y daños irreversibles a riñones, pulmones y corazón. En cuanto a la diabetes mellitus II, el padecimiento circulatorio y vascular al igual que el Hipoteurismo, lo que le obliga a tomar diariamente fármacos, a fin de poder paliar o controlar las enfermedades que padece, ya que las mismas no van a curársele.

    En la Clínica de Bienestar del Funcionario del Ministerio de Desarrollo Social, donde se atendía la demandante, clínica y médicamente constan los diagnósticos donde se dejó constancia que la Sra. N.R.D.R. sufría de Hipertensión Arterial Crónica, Diabetes y demás padecimientos crónicos.

  13. - El artículo 2 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre que establece lo siguiente:

    Artículo 2: El padecimiento de enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral parcial, no podrá ser invocado como una causal de despido por las instituciones públicas ni por los empleadores particulares, si el trabajador cumple con los requisitos para mantenerse laborando en un cargo que sea compatible con su jerarquía, fuerza, aptitudes, preparación, destreza y con su nueva condición.

    Parágrafo: Para los efectos de esta Ley, las enfermedades crónicas, involutivas y degenerativas se entenderán así: 1. Enfermedades crónicas son las que, una vez diagnosticadas su tratamiento, que va más allá, de los tres (3) meses, es solo paliativo y no curativo, lo que lleva implícita la cronicidad, entre ellas, diabetes mellitus, lesiones tumorales malignas (cáncer) hipertensión arterial y síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

    El acto impugnado ha violado la disposición anteriormente transcrita de forma directa por omisión, ya que desconoce las enfermedades crónicas que padece la Sra. N.R.D.R.. En consecuencia, las enfermedades crónicas son aquellas que se les diagnostica tratamientos por más de tres (3) mees y solamente son paliativos pero jamás la persona afectada se va a curar del problema de salud que tiene, de manera definitiva.

    En consecuencia, al padecer la demandante de enfermedades crónicas, la única forma de habérsele podido desvincular de la administración pública era por haber incurrido en una conducta, motivos o razones que dieran lugar a su destitución a través de una causa justificada. Por tal circunstancia, no se le podía despedir a través de la facultad discrecional debido al fuero de enfermedad otorgado por la Ley, al padecer al momento de su destitución de diversas enfermedades crónicas.

  14. - El artículo 4 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre que indica lo siguiente:

    Artículo 4: Los trabajadores afectados por las enfermedades descritas en esta Ley, sólo podrán ser despedidos o destituidos de sus puestos de trabajo por causa justificada y previa autorización judicial de los juzgados seccionales de trabajo, o tratándose de funcionarios adscritos a la Carrera Administrativa, invocando para ello alguna causa justa prevista en la Ley, de acuerdo con los procedimientos correspondientes.

    Aquellos servidores públicos que no se encuentren bajo la protección de la Carrera Administrativa, solicitarán su reintegro a través de la vía ordinaria. Los servidores públicos incorporados a los regímenes especiales harán su solicitud de conformidad con la legislación especial vigente.

    La anterior disposición ha sido violada directamente por omisión debido a la emisión del acto administrativo impugnado, ya que la Sra. N.R.D.R. es una persona enferma que padece de HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA, DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, que son enfermedades crónicas y degenerativas que producen una discapacidad laboral, además de que dichos padecimientos eran conocidos por el Ministerio de Desarrollo Social. En consecuencia, la norma antes señalada prohíbe aplicar una facultad discrecional a la entidad demandada, a fin de ponerle término a la relación jurídica que existía entre ambas.

  15. - El ordinal 17 del artículo 141 de la Ley 19/1994, que fue adicionado por la Ley 43/2009 de 30 de julio y que señala lo siguiente:

    Queda prohibido a la autoridad nominadora y al superior jerárquico del nivel administrativo directivo:

    (...)

    17.- Despedir a los servidores públicos que, al momento de la aplicación de la presente Ley, demuestren que se encuentran padeciendo de enfermedades terminales, que están en proceso de recuperación o tratamiento de estas y que tienen discapacidad de cualquier índole.

    El acto administrativo impugnado ha violado de forma directa por omisión la norma transcrita ya que la Sra. N.R.D.R. padece de HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA, DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, que son enfermedades crónicas y degenerativas, que generan discapacidad laboral, lo cual constituía un hecho que era de conocimiento de la autoridad nominadora.

    Además no es imputable a la demandante que no pertenecía al sistema de la Carrera Administrativa, y por el contrario es imputable a la entidad nominadora el no haber cumplido con la disposición transitoria de la Ley 9/1994, ya que a la fecha no se ha incorporado a la Carrera Administrativa, de conformidad con el cronograma allí señalado.

  16. - El artículo 156 del Texto Único de la Ley 9/1999 del 20 de junio que señala lo siguiente:

    Artículo 156: Siempre que ocurran hechos que puedan producir la destitución directa del servidor público, se le formularán cargos por escrito. La Oficina Institucional de Recursos Humanos realizará una investigación sumaria que no durará más de quince (15) días hábiles, y en la que se le dará al servidor público la oportunidad de defensa y se le permitirá estar acompañada de un asesor de su libre elección.

    La resolución impugnada ha violado de manera directa por falta de aplicación la disposición anteriormente mencionada, ya que para poder destituir a un funcionario era obligación que la entidad nominadora, que le formulara cargos al funcionario público a ser destituido, además que la Oficina Institucional de Recursos Humanos procediera a realizar una investigación que no durara más allá de quince (15) días hábiles. En el presente caso, a la Sra. N.R.D.R. jamás se le formularon cargo alguno en su contra. Por el contrario, mantuvo una conducta intachable y desempeño su cargo con honestidad y ejerciendo su mayor esfuerzo.

  17. - El artículo 157 del Texto Único de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

    "Artículo 157: Concluida la investigación, la Oficina Institucional de Recursos Humanos y el superior jerárquico, presentarán un informe a la Autoridad Nominadora en el que expresarán sus recomendaciones."

    La norma en comento ha sido violada de forma directa por omisión, al momento de emitirse el acto impugnado, ya que nunca se realizó la investigación que trajo consigo la destitución de la demandante, ni mucho menos se presentó un informe final que hiciera alusión a los motivos de desvinculación de la entidad pública.

  18. - El artículo 126 del Texto Único de la Ley 9/1994 de 20 de junio, que estableció la Carrera Administrativa, y que señala lo siguiente:

    Artículo 126: El servidor público quedará retirado de la administración en los siguientes casos:

    1.- Renuncia escrita del servidor público, debidamente aceptada.

    2.- Reducción de fuerza.

    3.- Destitución.

    4.- Invalidez o jubilación de conformidad con la Ley.

    La disposición anteriormente transcrita ha sido violada de manera directa por comisión como consecuencia de la emisión del acto administrativo impugnado, ya que la autoridad demandada sólo podía destituir a la Sra. N.R.D.R., en el supuesto que se le comprobara alguna causa justificada para ello, de forma tal que se le comprobara previamente que había cometido alguna violación a sus deberes como funcionaria o inherentes a las funciones que desempeñaba.

    La conducta desplegada por la entidad presupone el hecho que la demandante hubiera incurrido en alguna violación al Reglamento Interno de la Entidad, o haber incurrido en alguna causa justificada de destitución. En consecuencia, en el presente caso la Sra. N.R.D.R. no se le adelantó ningún proceso disciplinario previo a su destitución.

  19. - El artículo 34 de la Ley 38/2000, el cual dispone taxativamente lo siguiente:

    "Artículo 34: Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y D. de las entidades descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, Alcaldes y Alcaldesas y demás jefes y jefas de Despacho velarán, respecto de los dependientes que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición.

    Las actuaciones de los servidores públicos deberán estar presididas por los principios de lealtad al Estado, honestidad y eficiencia, y estarán obligados a dedicar el máximo de sus capacidades a la labor asignada."

    El acto administrativo impugnado ha violado de forma directa por omisión la disposición anteriormente señalada, ya que era obligatorio que el acto de desvinculación de N.R.D.R. debió de haberse dado en función del principio de legalidad, a fin de que se cumpliera el debido proceso toda vez que el Ministerio de Desarrollo Social estaba afectando los derechos subjetivos de la demandante.

  20. - El ordinal primero del Artículo 155 de la Ley 38/2000, a saber:

    Serán motivados, con sucinta referencia y los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos:

    1.- Los que afecten derechos subjetivos

    (...)

    La prenombrada disposición ha sido violada de forma directa por omisión como consecuencia de la emisión del acto administrativo impugnado, toda vez que el mismo no indica de manera mínima las razones o motivos por los cuales se procedió a terminar la relación jurídica que vinculaba a la Sra. N.R.D.R. con la autoridad nominadora. Además de verse afectado los derechos subjetivos de la demandante de recibir una remuneración por sus servicios prestados y por habérsele cercenado la posibilidad de obtener los medicamentos que el Seguro Social le proveía a fin de poder mitigar sus dolencias y que son de elevado costo.

  21. - Se ha vulnerado el artículo 43 de la Ley 42/1999 que dispone lo siguiente:

    Artículo 43: El trabajador cuya discapacidad haya sido diagnosticada por autoridades competentes, tendrá derecho a permanecer en su puesto de trabajo, y de no poder ejercerlo, a que se le tomen las medidas para lograr su adaptación profesional u ocupacional. De igual forma, tendrá derecho a la adaptación del puesto de trabajo que ocupa dentro de la empresa o institución. Cuando el puesto de trabajo no pueda ser readaptado, el trabajador deberá ser reubicado de acuerdo con sus posibilidades y potencialidades, sin menoscabo de su salario.

    La referida disposición ha sido violada directamente por omisión como consecuencia de la emisión del acto impugnado, ya que la Sra. N.R.D.R. tenía derecho de mantenerse en el cargo que venía desempeñando más allá de dos (2) años, y además fue injusta su destitución aunado a padecer de una discapacidad aparejada de múltiples padecimientos tales como, HIPERTENSIÓN ARTERIAL CRÓNICA; DIABETES MELLITUS II, HIPOTIROIDISMO, ENFERMEDAD CIRCULATORIA Y VASCULAR, lo que le ocasiona una discapacidad laboral. Lo anterior debió de haber sido tomado en consideración por la entidad nominadora, al momento de la emisión del acto administrativo cuestionado.

  22. - El artículo 1 de la Ley 3/2001 de 10 de enero, por medio de lo cual se aprueba la Convención Interamericana sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada el 7 de junio de 1999 en Guatemala, y que dispone lo siguiente:

    "Artículo 1: El término "discriminación contra las personas con discapacidad "significa toda distinción, exclusión o restricción, basada en una discapacidad antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales."

    Con la emisión del acto impugnado, el Ministerio de Desarrollo Social ha hecho caso omiso de la discapacidad de la Sra. N.R.D.R., además de tener conocimiento de los padecimientos que sufría; violándosele de esta manera su derecho humano al empleo y a devengar o percibir su sustento.

    No era pertinente aplicar en contra de la accionante, la supuesta facultad discrecional para destituirla como funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad no era ella funcionaria adscrita al personal de confianza.

  23. - El ordinal 1 del artículo 27 de la Ley 25/2007 de 10 de julio que aprueba la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidades el 13 de diciembre de 2006, que señala lo siguiente:

    "Artículo 27: Trabajo y Empleo

  24. - Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Parte salvaguardarán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación entre ellos."

    La aludida disposición ha sido violada de forma directa por omisión, ya que la entidad no salvaguardó o protegió el derecho del trabajo, y por el contrario omitió de manera deliberada las medidas que debía emplear para garantizar su pleno derecho al empleo que ocupaba.

    Se desconoce la discapacidad laboral de la Sra. N.R. DE REDÓN que no la hace competitiva en el mercado laboral. La destitución la condena a sufrir el desempleo y no tener una fuente de alimentación, ni de contar con recursos para obtener los correspondientes medicamentos que se requieren para este tipo de pacientes que sufren de enfermedades crónicas.

    1. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO:

    A través de la Nota No. 272-DAL-DM-2017 del 28 de agosto de 2017, que contiene el informe de conducta proferido por el Ministro de Desarrollo Social, se dispuso en relación a la remoción del cargo que ocupaba la Sra. N.R.D.R., lo siguiente:

  25. - Al procederse a revisar el expediente administrativo de la Oficina Institucional de Recursos Humanos, a fin de determinar si la demandante sufría de Hipertensión Arterial Crónica, Diabetes Mellitus II, y B.; se determinó que hasta la fecha no existía documentación relacionada con dichos padecimientos.

  26. - La decisión de desvincular a la Sra. N.R.D.R. de la administración pública se tomó en virtud de la facultad discrecional que tiene el ente nominador, de conformidad con el artículo 629 del Código Administrativo, además que la prenombrada ex-funcionaria no se encontraba amparada por la carrera administrativa.

  27. - La Ley 59/2005 de 28 de diciembre que adopta normas de protección laboral para personas con enfermedades crónicas establece la existencia de una Comisión interdisciplinaria para anular y certificar a los funcionarios que mantengan padecimientos o enfermedades crónicas, y como quiera que no se señala a quien le corresponde crear dicha comisión, la Entidad Pública es del criterio que dicha certificación debe de ser otorgada por técnicos especialistas, siendo éstos los profesionales del sector salud.

  28. - Dentro del MIDES funciona la Clínica Satelital de Atención al empleado como parte del servicio al servidor público, y de conformidad con la nota del 24 de julio de 2017, emitida por la Dra. D.P., M. General quein señaló lo siguiente: "La paciente N.R. de R. de 47 años de edad, se hizo presente en el consultorio del MIDES desde el 4 de enero de 2011, con historia de que fue diagnosticada con Hipertensión Arterial Crónica desde el 2001 y diabetes Mellitus 2 desde 2007, H. por N. de Tiroides, es decir los diagnósticos fueron de otra entidad médica, antes de atenderse en la Clínica del MIDES, por las cuales se continuó con tratamiento de uso rutinario ya instaurado previamente."

  29. - En el expediente administrativo no existe documentación que indique que la señor N.R.D.R. fue o fuera sancionada por incumplir sus obligaciones con la entidad demandada (MIDES).

    1. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN:

    Por su parte, la Procuraduría de la Administración en el presente caso ha indicado de acuerdo a la Vista Número 473, del 3 de mayo de 2016, y en su alegato de conclusión (Vista Número 656 de 16 de junio de 2017), lo siguiente:

  30. - A criterio de la Procuraduría de la Administración el Decreto de Personal 43 de 1 de abril de 2015, y su acto confirmatorio, no han vulnerado lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 127/2013, el artículo 629 (numeral 18) del Código Administrativo; los artículos 2, 126, 141 (numeral 17), 156 y 157 del Texto Único de 29 de agosto de 2008 de la Ley 9/1994; y los artículo 34 y 155 de la Ley 38/2000 del 31 de julio, ya que la remoción aplicada a la demandante se basó en la facultad discrecional atribuida al Órgano Ejecutivo a fin de nombrar y remover a los funcionarios que carezcan de estabilidad en el cargo, por no haber ingresado al servicio público a través de un concurso de méritos.

  31. - La demandante N.R.D.R. no ha acreditado que estuviera amparada bajo el régimen de Carrera Administrativa o de una ley especial que le otorgara algún tipo de estabilidad, por lo que fue destituida del cargo que ocupaba, justificado en el artículo 629 (numeral 18) del Código Administrativo que contiene la facultad discrecional del Presidente de la República para remover a los servidores públicos de su elección, salvo que la Constitución Política o las Leyes señalen que no son de libre remoción.

  32. - Para desvincular de la administración pública a la Sra. N.R.D.R., no era necesario invocar ninguna otra causal, ya que bastaba sólo con notificarla de la resolución recurrida y brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa a través del recurso de reconsideración, tal como se le brindó a través del proceso administrativo y con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.

    En consecuencia, la administración pública se valió del artículo 629 del Código Administrativo, a partir de la cual el P. de la República está facultado de poder remover a cualquier empleado o servidor público de su elección, siempre y cuando dichos cargos sean de libre nombramiento y remoción. Por tal razón, no se requería que concurrieran otros hechos o el agotamiento de ningún otro trámite, tal como lo argumenta el demandante.

  33. - En lo atinente a la violación de la Ley 59/2005 del 28 de diciembre, la Procuraduría de la Administración ha indicado que si bien es cierto, la norma ha instaurado un fuero laboral para aquellos trabajadores que tienen una enfermedad crónica involutiva y/o degenerativa que le produzca una discapacidad laboral, en el presente caso no existe un documento o certificación médica que acredite que:

    A.- La actora, N.R.D.R. sufre de Hipertensión Arterial Crónica, de Diabetes Mellitus II, de Hipotiroidismo y de Enfermedad Circulatoria y Vascular.

    B.- Que los padecimientos que les generan discapacidad laboral limiten su capacidad de trabajo.

    C.- Que el documento haya sido del conocimiento de la entidad demandada, previo a la fecha de la emisión del acto acusado de ilegal.

    Como quiera que no se tiene certeza de la condición médica alegada por la ex servidora, difícilmente se puede pretender que sea obligatorio que la entidad demandada procediera al reconocimiento del fuero laboral solicitado.

  34. - En lo relativo al reclamo efectuado en torno al pago de los salarios caídos, el mismo no resulta viable, ya que para acceder a dicho derecho, éste debería encontrarse reconocido o instituido en una ley expresa, lo que constituye un requisito indispensable para poder acceder a lo solicitado de conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala Tercera (Cfr. sentencia del 24 de julio de 2015).

  35. - Con respecto a la actividad probatoria, la Nota 859-AL-HST-17 de 5 de junio de 1997 emitida por el Director Médico General del Hospital Santo Tomas, se indicó lo siguiente: "De igual manera le remitimos copia del informe confeccionado por el servicio de endocrinología emitido por la fecha de 18 de agosto de 2015, y donde se indica que su última atención fue en el mes de diciembre de 2008." Tal certificación, fue solicitada o emitida a petición de parte (Cfr. fs. 133 y 134 del expediente judicial).

    Como quiera que no se puede determinar con precisión o certeza la condición médica alegada por la ex-servidora, difícilmente se puede pretender que sea una obligación por parte de la entidad demandada, el proceder a reconocer el fuero laboral solicitado (Cfr. sentencia del 25 de mayo de 2017).

    Por lo antes señalado, a criterio de la Procuraduría de la Administración, la demandante no ha cumplido con la carga procesal establecida en el artículo 784 del Código Judicial, que obliga a quien acciona a acreditar los hechos que dan sustento a la correspondiente pretensión.

    Finalmente, la Procuraduría de la Administración solicita respetuosamente a los Honorables Magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que se sirvan declarar que NO ES ILEGAL, el Decreto de Personal 43 de 1 de abril de 2015, emitido por el Órgano Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Desarrollo Social, y en consecuencia se desestimen las demás pretensiones del demandante.

    1. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

    Le compete a esta Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia entrar a examinar los cargos de infracción inherentes a las normas que se estiman vulneradas por la parte actora dentro de la presente Demanda Contenciosa-Administrativa de Plena Jurisdicción, a fin de determinar si las razones adoptadas por la entidad demandada con la expedición del acto administrativo impugnado se ajustan o no a derecho.

    Previo al análisis de los cargos de ilegalidad efectuados por la parte actora, es pertinente indicar que a través de la presente demanda Contenciosa-Administrativa, se solicita lo siguiente:

    A.- Que se declare Nulo, Por Ilegal, el Acto Administrativo emitido a través del Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, emitido por el Presidente de la República, en asocio del Ministro de Desarrollo Social, por medio del cual se procedió a destituir a N.R.D.R., mujer, mayor de edad, panameña, casada, portadora de la cédula de identidad personal No. 8-268-876, Código 0039021, posición No. 2682, Partida 0.21.0.1.001.02.02.001, y con un sueldo de cuatrocientos cincuenta balboas (B/.450.00) mensuales, del cargo que ocupaba en el MIDES.

    B.- Que es Nulo por Ilegal, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 202 de 19 de mayo de 2015, dictada por el Ministro de Desarrollo Social, por medio de la cual se procedió a confirmar en todas sus partes (acto confirmatorio) el contenido del Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015.

    C.- Que se ordene al Ministerio de Desarrollo Social, el reintegro de N.R.D.R., a las labores habituales que desempeñaba dentro de la entidad, o al cargo o posición que desempeñaba en la entidad, como Analista de Presupuesto I.

    D.- Que se ordene al Ministerio de Desarrollo Social, que cancele a N.R.D.R., los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha en que fue ilegal su destitución, hasta que se haga efectivo el reintegro.

    Expuestas las correspondientes pretensiones a través de la formulación de la presente demanda Contenciosa-Administrativa de Plena Jurisdicción, esta Corporación de Justicia procede a examinar las normas que se estiman infringidas.

  36. - Observa este Despacho que la Sra. N.R.D.R. laboró en el Ministerio de Desarrollo Social desde enero de 2010 al 15 de abril de 2015, fecha en la que se destituyó del cargo que ocupaba en la entidad pública antes mencionada.

  37. - A través del Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, se procedió a destituir a la Sra. N.R.D.R. quien ocupaba el cargo de Analista I con funciones de Secretaria, Código 0039021, posición No. 2682, Partida 0.21.0.1.001.02.02.011 y con un salario de cuatrocientos cincuenta balboas (B/.450.00) mensuales.

    La referida resolución se le notificó a la Sra. N.R.D.R. el día 15 de abril de 2015, y contra dicha decisión se presentó formal recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución Administrativa No. 202 de 19 de mayo de 2015; y por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la resolución reconsiderada.

    Contra la decisión adoptada, se presentó dentro del término legalmente establecido por parte de la defensa de la parte actora, formal demanda contenciosa-administrativa de plena jurisdicción.

  38. - Este Despacho al proceder a revisar el acto administrativo impugnado se puede percatar que el Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, por medio del cual se destituye a la Sra. N.R.D.R. del cargo de Analista I con funciones de secretaria, y confrontarlo con las disposiciones que se estiman infringidas por el apoderado judicial de la parte actora, arriba a una serie de consideraciones particulares que a continuación se detallarán.

  39. - El Licdo. L.P.P., en su condición de apoderado judicial de la Sra. N.R.D.R., ha indicado en su escrito de Demanda Contenciosa-Administrativa de Plena Jurisdicción, que se han infringido los artículos 1 de la Ley 127/2013 del 31 de diciembre; el artículo 629 (numeral 18) del Código Administrativo; los artículos 2, 126, 141 (numeral 17), 156 y 157 del Texto Único de 29 de agosto de 2008, que ordena sistemáticamente la Ley 9/1994 de 20 de junio el cual fue modificado por la Ley 43/2009 de 30 de julio; los artículos 1, 2, y 4 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre; los artículos 34 y 155 de la Ley 38/2000 del 31 de julio; el artículo 43 de la Ley 22/1999 de 27 de agosto; el artículo 1 de la Convención Interamericana aprobado por la Ley 3/2001 del 10 de enero; y el artículo 27 (numeral 1) de la convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y el Protocolo Facultativo de esta, aprobado por la Ley 25/2007.

  40. - Previo al análisis del artículo 1 de la Ley 127/2013 que ha sido alegado como infringido por el apoderado judicial de la parte actora, producto de la emisión del acto administrativo impugnado (Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015) y sus actos confirmatorios, es importante indicar que si bien es cierto la Ley 127/2013 y que fue alegada como infringida, hoy en día ha sido derogada por la Ley 23/2017 y como quiera que esta última disposición es retroactiva para quienes no hayan ejercido previamente un derecho de reclamo, éste Tribunal debe aclarar que la circunstancia antes indicada no opera en el presente proceso, de allí que lo pertinente es tramitar la presente demanda bajo el amparo de la Ley 127/2013, porque era la disposición vigente al momento en que se tramitó la presente acción.

    Así las cosas, frente al planteamiento anteriormente señalando no podemos perder de vista, que el artículo 32 del Código Civil, señala lo siguiente:

    Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

    (Las negrillas son nuestras)

    De la norma anteriormente transcrita se infiere, que la Ley sobre la cual debe de pronunciarse el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dentro del presente proceso, independientemente que la misma se encuentre derogada, viene a la Ley 127/2013; y no la Ley 23/2017 (por no haber estado vigente al momento de la interposición de la demanda). Lo antes manifestado cobra vital importancia por el hecho que al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo cuando se le formuló la presente reclamación (interposición de la presente demanda), se hizo en base a la ley 127/2013 y no la Ley 23/2017; en consecuencia de conformidad con el artículo 32 del Código Civil, la normativa que regía o estaba vigente al tiempo de iniciación del presente proceso era la Ley 127/2013.

    Luego de expuesta las razones por las cuales debe de analizarse el presente proceso bajo el prismas de la Ley 127/2013, este Despacho procede a efectuar un estudio en torno al artículo 1 de la Ley antes indicada, por considerarse infringido como consecuencia del acto administrativo impugnado. En este sentido, dicha disposición señala que los servidores que hayan laborado de forma permanente o eventual con dos (2) años continuos o más, sin que estén acreditados en alguna carrera de las señaladas en el artículo 305 de la Constitución Política, gozarán de estabilidad y no podrán ser despedidos bajo el criterio de la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción.

    Es importante señalar que dicha disposición guarda concordancia jurídica con el artículo 2 de la propia Ley 127/2013, la cual establece una serie de excepciones, dentro de las cuales se indica que sólo pueden despedirse del cargo el personal de secretaría y de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos, como ministros y viceministros de Estado. Así las cosas, el personal íntimo o de confianza de un Ministro o Viceministro en virtud del cargo que detentan podrá ser removido o desvinculado de la administración. Sin embargo, para el caso de la demandante, la Sra. N.R.D.R., esta Corporación de Justicia puede determinar que la accionante no se encontraba directamente adscrita a la oficina ni del Ministro, ni del Viceministro del Ministerio de Desarrollo Social, por lo cual difícilmente podía removérsele bajo la causal de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, ya que sólo ocupaba el cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO I, Código No. 0039021, Posición No. 2682, con un salario mensual de B/.450.00 (Cfr. f. 51 del expediente judicial).

    De lo antes indicado, se puede arribar a la consideración que la demandante no ocupaba un cargo de confianza que acarreara su correspondiente destitución inmediata. Tampoco en el expediente se observan indicios o pruebas que evidencien que la demandante haya incurrido en alguna causal de destitución para desvincularla del cargo que ocupaba. Por las anteriores razones, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia es del criterio que tanto el acto administrativo impugnado, así como el confirmatorio han vulnerado el artículo 1 de la Ley 127/2013 del 31 de diciembre.

  41. - En lo concerniente a las violaciones de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y Laboral considera que el acto administrativo impugnado (Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015) y su acto confirmatorio han violado las disposiciones anteriormente indicadas, ya que no reconocieron el derecho que tenía la Sra. N.R.D.R. de permanecer en el cargo que ocupaba, como consecuencia de las enfermedades crónicas, involutivas y degenerativas que sufre la demandante al padecer de Hipertensión Arterial Crónica, Diabetes Mellitus II, Hipotiroidismo, Enfermedad Circulatoria y Vascular, las cuales inclusive no son curables con tratamiento más allá de los tres (3) meses, ya que hasta el momento la ciencia sólo puede otorgar un mero paliativo a las mismas.

    Tampoco se ha comprobado a través de un proceso administrativo que accionante hubiera incurrido en alguna causal disciplinaria o administrativa que provocara su correspondiente destitución, como excepción del reconocimiento de la existencia de enfermedades crónicas que señala el artículo 4 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre.

    En lo concerniente al material probatorio aportado dentro del proceso, este Despacho se puede percatar que de conformidad con la certificación emitida por el servicio de endocrinología del Hospital Santo Tomas (Cfr. f. 101 y 134 del expediente judicial), el Dr. A.D. PAREDES, Médico Especialista del Hospital Santo Tomás, hace constar lo siguiente:

    Que la señora N.E.R.V.D.R.; con cédula de identidad personal No. 8-268-876.

    Fue atendido en la consulta de endocrinología por padecer de:

    DIABETES MELLITUS TIPO 2

    HIPERTENSIÓN ARTERIAL

    BOCIO.

    Tratado con metformina, glibenclamida, levotiroxida y amlodipina con buen control de sus patologías. Su última consulta fue en diciembre 2008.

    Como constancia y a solicitud de la parte interesada, se extiende la presente certificación en Panamá, el Martes 18 de Agosto de 2015.

    Aunado a lo anterior figura a foja 103 del expediente judicial, una nota con fecha de 29 de junio de 2015, emitida por el Dr. Ricardo del Río del Ministerio de Salud (Policentro de S.L.H.R. de Parque Lefevre), en donde hace constar que la Sra. E.R. con cédula No. 8-268-876, padece de hipertensión arterial, diabetes Mellitus y está en control desde el 20 de noviembre de 2009.

    También a foja 139 del expediente judicial, figura la copia autenticada el Sonograma de Tiroides de N.R.D.R., en donde el Dr. Alfredo Tablat, especialista de Radiología Médica del Hospital Santo Tomas indica lo siguiente:

    SONOGRAMA DE TIROIDES:

    Se rastrea la glándula tiroides con transducto lineal de 7.5 MHZ.

    Ambos lóbulos tiorideos se muestran de ecogeneidad heterogénea.

    Se reconocen lesión redondeada, sólidas en el lado derecho que miden 1.0 X 1.5 hacia la zona media de este lóbulo.

    En el lóbulo izquierdo no se definen imágenes modulares.

    El istmo es central y mide 3.4 mm.

    El lóbulo derecho mite 5.4 x 1.5 x 1.8 cms y el lóbulo izquierdo mide 4.8 x 2 x 2 en los ejes L x AP x T

    La traquea es central y no reconocemos crecimientos ganglionares periglandulares.

    OPINION:

    NODULO TIROIDEO DERECHO.

    La Ley 59/2005 de 28 de diciembre, por medio de la cual se adoptan las normas de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral, en su artículo 5 señala el establecimiento de una Comisión interdisciplinaria para evaluar y certificar a los funcionarios que tengan padecimiento o enfermedades; sin embargo como quiera que la Comisión Interdisciplinaria al momento de la emisión de la presente decisión aún no se ha configurado o constituido por técnicos especialistas profesionales del sector salud; y como quiera que la parte actora ha efectuado la correspondiente gestión probatoria, a fin de determinar las diferentes enfermedades crónicas que padece, lo pertinente es acceder a reconocer el padecimiento de un sin número de afectaciones laborales que le producen discapacidades en su laborar cotidiano a la Sra. N.R.D.R., y por lo cual no podía desvinculársele de la administración pública, además de la necesidad tener un trabajo a fin de poder obtener los correspondientes medicamentos que puedan alargar su vida; este Despacho es del criterio que es indebida la actuación desplegada por el Ministerio de Desarrollo Social, como consecuencia del acto administrativo impugnado.

    Por las razones antes señaladas, este Despacho debe de reconocer que el Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, emitido por el Ministerio de Desarrollo Laboral, y su acto confirmatorio han vulnerado los artículos 1 de la Ley 127/2013, del 31 de diciembre, y las disposiciones 1 y 2 de la Ley 59/2005 de 28 de diciembre; por lo cual accede esta Corporación de Justicia a declararlos nulos, por ilegales; y en virtud del principio de economía procesal, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia no entrará a examinar las restantes disposiciones invocadas como vulneradas.

  42. - Se reconoce el restablecimiento del derecho subjetivo vulnerado a la Sra. N.R.D.R. y en consecuencia se ordena el reintegro de la demandante al cargo que habitualmente desempeñaba en el Ministerio de Desarrollo Social, como Analista de Presupuesto I, con el mismo salario al momento de su destitución, en la posición No. 2682 dentro de la prenombrada entidad pública; o en su defecto al cargo de la Secretaría Ejecutiva del programa 120 a los 65 del Ministerio de Desarrollo Social que desempeñaba previo a su desvinculación respecto de la administración pública.

  43. - En relación a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la demandante en el sentido que se ordenara el pago de los salarios dejados de percibir a la Sra. N.R.D.R. desde la fecha de su destitución hasta su reintegro, esta Corporación de Justicia debe de señalar que el pago de las prestaciones reclamadas no resulta viables, debido a que en reiteradas decisiones la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que el reconocimiento y la cancelación de las mismas sólo resultarían viables, en el supuesto que tales reclamaciones o prestaciones estuvieran reconocidas a través de una Ley, requisito indispensable para poder acceder a lo solicitado o peticionado por la parte actora dentro del presente proceso.

    En este sentido, la sentencia del 31 de julio de 2001 ha indicado en relación con la solicitud del pago de salarios caídos lo siguiente:

    "Por otro lado, no procede la condena de salarios caídos que el actor reclama. La Sala mantiene el criterio que ha venido sosteniendo en relación con los servidores del Estado que son reintegrados a sus cargos, ya sea por decisión de la propia Administración o por mandato de esta Corporación de Justicia en el sentido de que no deben pagarse cuando no exista una norma legal que lo ordene, en aplicación del principio constitucional previsto por el artículo 297 de la Carta Fundamental, según el cual los derechos y deberes de los funcionarios públicos deben constar en la Ley.

    Por las circunstancias anteriormente expuestas, esta Corporación de Justicia no accede al pago de los salarios caídos reclamados como consecuencia de la remoción del cargo que ocupaba la Sra. N.R.D.R. con cédula de identidad Personal No. 8-268-876, como Analista de Presupuesto I, Código No. 0039021, Posición No. 2682 en el Ministerio de Desarrollo Social, por no existir una legislación expresa que así lo reconozca.

    1. PARTE RESOLUTIVA:

    En consecuencia, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA que es NULO, POR ILEGAL, el Decreto de Personal No. 43 de 1 de abril de 2015, emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y su acto confirmatorio. Se le ordena al Ministerio de Desarrollo Social proceder a reintegrar a la demandante al cargo o posición que desempeñaba en la entidad como Analista de Presupuesto I, con igual salario, hasta antes que se produjera la desvinculación a la Administración Pública, y se proceden a desestiman las demás pretensiones.

    N.,

    CECILIO CEDALISE RIQUELME

    EFRÉN C. TELLO C. Con Salvamento de Voto) ---ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    KATIA ROSAS

    SECRETARIA