Sentencia Contencioso de Supreme Court (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 4 de Febrero de 2019

PonenteAbel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

La Firma Forense ALEMAN, CORDERO, G.&.L., actuando en nombre y representación de la ELEKTRA NORESTE, S., ha interpuesto Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018, dictada por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, su acto confirmatorio y se hagan otras declaraciones.

  1. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

    La S. Tercera, al examinar el libelo de la demanda, en vías de determinar si la misma cumple con los requerimientos contenidos en la Ley Contencioso Administrativa, advierte la existencia de la petición de suspensión provisional del acto demandado contenido en la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018.

    En atención a lo antes señalado, los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo presentada en el libelo de la demanda, atendiendo a los requisitos que se piden en este tipo de medida, como lo son: los perjuicios notoriamente graves (el periculum in mora) y la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), son los siguientes.

    En ese orden de ideas, el demandante al sustentar sus argumentos con relación a los perjuicios notoriamente graves, indica esencialmente que la ASEP "le impuso el pago de una multa por la suma de B/.150,000.00, luego de haber ENSA cumplido con una orden de secuestro contra CEISA emitida por el Juzgado Décimo Quinto de Circuito Civil, orden de secuestro que ENSA estaba obligada a cumplir ya que CEISA no había notificado a ENSA en su NOTA de 1° de agosto de 2014 la cesión de los créditos o pagos por ventas en el Mercado Ocasional." (foja 24).

    Adicionalmente, a juicio de la parte actora "La ASEP ha emitido la multa contra ENSA desconociendo abiertamente el texto claro de la Nota de 1° de agosto de 2014 mediante la cual CEISA notificó a ENSA únicamente la cesión de los créditos dimanantes del Contrato de Suministro No. DME-064-12, pero no de las ventas en el Mercado Ocasional, lo cual pretende además sustentar la ASEP en que supuestamente se ponía en riesgo la estabilidad del sistema y que se puede perjudicar al resto de los agentes del sector eléctrico ocasionándoles falta de liquidez para hacer frente a los compromisos financieros, todo lo cual no puede justificar que ENSA incumpliera la orden de secuestro decretada por un Juez Civil." (fojas 24 a 25)

    Por otro lado, con respecto al requisito de la apariencia de buen derecho, el petente manifiesta que "ha habido una ostensible violación del ordenamiento jurídico", porque la cesión realizada entre CEISA y ENSA involucraba "únicamente de los pagos correspondientes al Contrato de Suministro No. DME-064-12, pero no de los pagos por ventas en el Mercado Ocasional." (foja 30)

    En adición a dicho argumento, el peticionario sostiene que "la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018, también está viciada de nulidad absoluta al haberse excedido la Comisionada Sustanciadora del término de hasta treinta (30) días improrrogables para la investigación, lo cual constituye, a su juicio, una violación del debido proceso que trae como consecuencia la nulidad absoluta según el artículo 52, numeral 4 de la Ley 38 de 2000." (foja 30)

    Por tales motivos, solicita a la S. que, habiendo cumplido con los requisitos de procedibilidad para acceder a este tipo de medida y con fundamento a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley No. 135 de 1943, se decrete la medida de suspensión provisional de la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018 dictada por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, y su acto confirmatorio.

  2. EXAMEN DE LA SALA TERCERA

    En lo concerniente a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es prudente señalar que la misma es una potestad discrecional conferida a la S. Tercera de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley No. 135 de 1943, que indica que la S. puede suspender provisionalmente los efectos del acto, disposición o resolución acusada si, a su juicio, ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave.

    En ese sentido, debemos acotar que la jurisprudencia de la S. se ha referido en numerosas ocasiones a los presupuestos que deben concurrir para que la suspensión provisional del acto demandado proceda, a saber: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la existencia de un perjuicio notoriamente grave (periculum in mora).

    Cabe agregar que el acto impugnado consiste en la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018, expedida por Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, mediante el cual dispuso lo siguiente:

    "PRIMERO: SANCIONAR a la empresa ELEKTRA NORESTE, S., por incumplir normas vigentes en materia de electricidad, infracción tipificada en el numeral 9 del artículo 139 de la Ley No. 6 de 1997, específicamente lo dispuesto en los numerales 14.10.1.1 y el literal a del punto 14.9.1.5 de las Reglas Comerciales para el Mercado Mayorista de Electricidad aprobadas mediante la Resolución No. JD-605 de 24 de abril de 1998 y sus modificaciones.

SEGUNDO

IMPONER a la empresa ELEKTRA NORESTE, S. una multa por la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BALBOAS (B/ 150,000.00).

TERCERO

ESTABLECER el procedimiento de que trata el último párrafo del Artículo 140 de la Ley 6 de 1997, para los efectos de la repartición de la multa impuesta a la empresa ELEKTRA NORESTE, S. en el Resuelto Segundo de la presente Resolución, conforme a la disposición que se instituye a continuación:

La empresa ELEKTRA NORESTE, S., deberá repartir la multa impuesta entre cada uno de los clientes de su concesión.

CUARTO

La empresa ELEKTRA NORESTE, S., deberá acreditar en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario contados a partir de la ejecutoria de la presente Resolución el total de la multa impuesta, entre los clientes que tenga dicha empresa en su zona de concesión, según los criterios utilizados para determinar la cantidad de clientes que se atiende.

QUINTO

ORDENAR a la empresa ELEKTRA NORESTE, S., que deberá señalar o indicar en la facturación correspondiente a los clientes que le sean aplicados los montos, que el crédito se otorga por razón de la multa impuesta por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.

SEXTO

ORDENAR a la empresa ELEKTRA NORESTE, S., que una vez cumplido con lo ordenado en el Artículo Tercero de la presente Resolución, deberá presentar a esta Autoridad Reguladora una Declaración Jurada, en la cual certifique la fecha en que hizo efectiva la repartición de la multa impuesta, adjuntado un registro o listado de todos los clientes a los que se le acreditó la multa impuesta.

..." (fojas 46-47)

Hechas las consideraciones anteriores, pasaremos a analizar los argumentos del petente en relación a los requisitos de procedibilidad de la medida de suspensión provisional del acto.

  1. La Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

    Sobre el presupuesto de la apariencia de buen derecho, la Licenciada M.Á. en su libro "La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá y la Tutela Cautelar" se expresa así:

    "Este presupuesto procesal se identifica como la verosimilitud del derecho invocado o el "humo del buen derecho", del Derecho Romano. Este indica la aparente existencia de un derecho que puede verse amenazado durante el desenvolvimiento del proceso.

    Lo anterior implica para el demandante que, prima facie, debe provocar, la convicción en el Juez que posee un derecho, que puede peligrar si no se le reconoce a tiempo, es lo que denomina R.G. (1996), el preconvencimiento al cual debe conducirse al juez, que existe un derecho o una situación jurídica que requiere de una protección jurisdiccional." (A.C., M.. "La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá y la Tutela Cautelar". Universal Books. Página 131)

    En vista de lo antes expuesto, la parte actora sustenta la apariencia de buen derecho indicando que existen vicios ostensibles de infracción al ordenamiento jurídico, en primer lugar, porque ENSA estaba obligada a acatar la orden de secuestro emanada del Juzgado Décimo Quinto de Circuito Civil de Panamá, reteniendo los dineros requeridos y los puso a disposición del Tribunal, no obstante, aclara que la cesión del Contrato de Suministro No DME-064-12 entre CEISA y ENA, no incluía los pagos por ventas en el Mercado Ocasional; y por haberse excedido la Comisionada Sustanciadora del término de hasta treinta (30) días improrrogables para investigación, la cual formalmente dio inicio mediante la Resolución de 23 de junio de 2016, transcurriendo diez (10) meses y todavía se mantenía la Comisionada Sustanciadora investigando, excediéndose con creces el plazo que la Ley establece para completar la investigación.

    En este punto, conviene subrayar que, los actos administrativos se presumen legales, es decir, que los mismos nacen ajustados a derecho, en consecuencia, al sustentar su solicitud de medida cautelar, para desvirtuar tal presunción legal, el actor debe ilustrar al juzgador con los elementos de juicio suficientes que acrediten las violaciones ostensibles al ordenamiento jurídico que alega.

    Siendo así las cosas, y basándonos en los argumentos expuestos por el actor, este Tribunal advierte que su disconformidad radica principalmente en dos aspectos: el primero, que la entidad demandada no atendió las condiciones de la cesión realizada entre CEISA y ENSA, y en segundo lugar, el exceso del tiempo utilizado por la Comisión Sustanciadora para adelantar las diligencias de investigación, lo que a su juicio constituyen infracciones al debido proceso, no obstante, esta S. debe indicarle al actor que ambas afirmaciones requieren de un análisis más profundo de la normativa vigente aplicable al caso, para así comprobar la legalidad del acto demandado, situación que debe ser atendida en la etapa procesal correspondiente; por tanto, no se observa a prima facie que se transgreda ostensiblemente el ordenamiento jurídico que se denuncia, en consecuencia, se desestima así el requisito de procedibilidad consistente en la apariencia de buen derecho.

  2. El perjuicio notoriamente grave o periculum in mora

    En relación a la existencia de un perjuicio notoriamente grave o periculum in mora, se alude al "temor fundado que el derecho pueda sufrir un perjuicio inminente e irreparable", en otras palabras, la medida de suspensión tiene como propósito evitar que el demandante o el ordenamiento jurídico sufran perjuicios graves o de difícil o imposible reparación, no obstante, se busca también preservar la existencia del acto impugnado, de manera que, posteriormente, pueda recaer una decisión que resuelva la pretensión planteada en la demanda.

    D. continuidad al análisis de las exigencias indispensables que deben estar presentes para que la medida de suspensión provisional sea decretada por el Tribunal, al referirnos al periculum in mora o perjuicio notoriamente grave, anteriormente la S. Tercera se ha pronunciado en el sentido de hacer imperioso que el recurrente explique en forma detallada en qué consisten o pueden consistir los perjuicios, acompañando incluso pruebas de sus afirmaciones, de allí entonces que dicho perjuicio alegado debe ser grave, actual, patrimonial y de difícil reparación.

    Teniendo en consideración el planteamiento anterior, el petente sustenta su solicitud señalando que, "...los perjuicios notoriamente graves para ENSA no son sólo económicos, sino también en materia de seguridad jurídica, puesto que la ASEP está imponiendo a ENSA, como agente económico del mercado eléctrico, que remita los pagos a CEISA por ventas en el Mercado Ocasional a través del Centro Nacional de Despacho, sin importar que tales sumas fueron secuestradas por un Juez Civil dada la inexistencia de una notificación previa de cesión por CEISA a ENSA de los pagos por ventas en el Mercado Ocasional." (foja 25)

    Ante la situación planteada, la S. observa que conforme los argumentos del actor, los cuales solamente se ciñen a comentar que ELEKTRA NORESTE, S. puede sufrir un impacto económico ante el pago de la multa impuesta por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, y agregar que esto también envuelve la materia de seguridad jurídica, esta S. concluye que, no bastan los argumentos del demandante sobre el perjuicio de orden económico que pueda sufrir y ante el escaso caudal probatorio que guarde relación al acto administrativo impugnado, que puedan llevar al convencimiento del juzgador de que existe que el daño sea irreparable, para que esta Superioridad pueda tomar la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo; por lo que lo consecuente es desestimar el requisito de periculum in mora.

    Aunado al hecho que cobra relevancia lo manifestado por el Ex Magistrado de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, V.B. en su obra "Compendio de Derecho Público Panameño", Ediciones Jurídicas A.M., 2012, Panamá, página 221, sobre este tema que: "La medida cautelar de suspensión provisional pretende garantizar el objeto en litigio. En la tutela cautelar administrativa el Tribunal Contencioso Administrativo debe valorar no sólo la situación particular del afectado, sino también el interés público; en torno al examen de ponderación de intereses que debe efectuarse al ejercitar la tutela cautelar en sede administrativa coincidimos con la catedrática española CARMEN CHINCHILLA MARÍN cuando señala que: "...la tutela cautelar administrativa presenta una peculiaridad muy importante consistente en que debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales puede derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público."

    Teniendo en consideración los aspectos doctrinales y jurídicos antes expuestos, la S. estima, habiendo de igual manera analizados los elementos que obran en el expediente judicial y los argumentos que sustentan la presente solicitud de suspensión provisional, que no corresponde acceder a la petición formulada, toda vez que no se han configurado la apariencia de buen derecho y la inminencia de un perjuicio grave o notorio de difícil o imposible reparación, por consiguiente, en atención a la facultad discrecional que le confiere el artículo 73 de la Ley 135 de 1943, para suspender los efectos de un acto administrativo cuando ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave, la S. Tercera concluye que no procede la adopción de la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018 y su acto confirmatorio.

    Por último, es de suma importancia advertir que las consideraciones expuestas no constituyen un criterio final o determinante que incida en el pronunciamiento de fondo de la presente controversia, que en su oportunidad decidirá esta Corporación de Justicia, con la finalidad de arribar a un dictamen final.

    En mérito de lo expuesto, la S. Tercera Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO ACCEDE A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución AN No. 12581-CS de 27 de julio de 2018 emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, y su acto confirmatorio, dentro de la demanda de plena jurisdicción presentada por la firma ALEMAN, CORDERO, G.&.L., apoderados principales de ELEKTRA NORESTE, S.,

    Notifíquese,

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)

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