Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 21 de Octubre de 2019

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2019
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Abel Augusto Zamorano

Fecha: 21 de octubre de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 920-18

VISTOS:

La firma forense Guerra & Guerra Abogados, en representación de la señora Y.I.E.C., ha interpuesto demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción para que se declare nulo, por ilegal, el Decreto de Personal N° 291 de 18 de julio de 2017, emitido por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.

ANTECEDENTES

En los hechos presentados por los apoderados judiciales de la demandante, se señala que la señora Y.I.E.C. ocupaba el cargo de Cabo 1ro. en el Servicio Nacional Aeronaval, al momento en que se dictó el Decreto de Personal N° 291 de 18 de julio de 2017, emitido por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, que la destituye del cargo que ocupaba, en base a la causal contenida en el artículo 147, numeral 6 del Reglamento de Disciplina del Servicio Nacional Aeronaval, que consiste en "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control del manejo administrativo."; con las agravantes dispuestas en el artículo 143, numerales 39 y 40 del mismo cuerpo legal, las cuales son: "Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio", y "Ser irresponsable y negligente en sus funciones ".

Considera que, la Junta Disciplinaria realiza recomienda su destitución sin pruebas pertinentes, en violación del debido proceso, sin haberse probado la causa perseguida, además de que no se le puede atribuir al acusado negligencia u omisión en el manejo administrativo, toda vez que no existía guía, manual o instrucción escrita para realizar la labor que se le asignó y que, dignamente realizó a lo largo de cinco (5) años aproximadamente, tal como lo expresaron los auditores L.M. y la licenciada De León, para el control de los ingresos y egresos del comedor, quienes son los encargados de establecer los parámetros para que la administración o el manejo de recursos.

Estima que, la supuesta situación se detecta cinco (5) años después que se ha realizado un manejo del comedor por la funcionaria demandante, sin que los auditores denotaran irregularidad alguna, lo que acontece con un audito final, por lo que despierta suspicacia. No obstante lo expuesto, al enterarse la acusada de una investigación en su contra, entregó cuanta documentación oportuna le fue requerida en tiempo oportuno.

Alega que, referir o hacer uso del supuesto extravió de una libreta de boletos de venta de comidas, que efectivamente no se encuentra, como cualquier otra documentación, no es atribuible a la actora, toda vez, que la Administración no cuenta con un lugar apropiado, con las medidas de seguridad adecuadas, para guardar la documentación administrativa.

Sostiene que, en el transcurso del tiempo laborado en el hoy Servicio Nacional Aeronaval, se desempeñó en varias posiciones, siendo absuelta de una investigación previa, anterior a tomar la licencia de gravidez que le correspondía, para el mes de marzo del año 2011, y luego de tomar vacaciones respectivas, regresa a la autoridad donde se le asignan diferentes cargos como custodia de fondos del comedor, kiosco, y caja menuda de M.E.F., sin que hubiera novedad alguna pasando por distintas administraciones, hasta que se realiza una acusación del señor J.H. ante el Comisionado R.A. de un supuesto o irregular manejo de los fondos del comedor. De la cual resulta una auditoria que no acredita falta en su contra.

Señala que, posteriormente se abre otra investigación, en base a una carta anónima, sin remitente, en la que se denuncia que, la accionante tomaba dinero indebidamente de la caja del comedor, proceso que se le siguió violando el debido proceso, ya que ni siquiera en el informe de auditoría se concluye que exista alguna irregularidad o faltante de fondos que vinculen a la funcionaria demandante; recopilando testimonios de funcionarios que se tomaron para destituirla únicamente a la señora Y.E.C., cuando otra servidora pública también había sido señalada.

  1. NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

    De unestudio del expediente se observa que la declaratoria de ilegalidad se sustenta en la violación de las normas siguientes:

    · Decreto Ejecutivo 169 de 26 de marzo de 2014, que aprueba el Reglamento de Disciplina del Servicio Nacional Aeronaval:artículo 54 (sanciones establecidas en el régimen disciplinario del Servicio Nacional Aeronaval).artículo 77, numeral 9 (la falta de cumplimiento del procedimiento disciplinario, constituye una violación flagrante del debido proceso).artículo 82 (Medios que justifican el inicio de investigaciones disciplinarias).

    En lo medular, los cargos de la violación de estas normas fueron sustentados en los siguientes puntos:

    · Violación del debido proceso, ya que se inicia el proceso disciplinario por un medio no establecido en la ley, como lo es una carta anónima, sin remitente y sin firma, en la que se realiza una denuncia por una persona que no se identifica incumpliéndose con el procedimiento disciplinario que establece la ley; lo que a su vez configura un vicio de nulidad absoluta.

    · Haber sido sancionada doblemente por una supuesta falta, siendo investigada de manera ilegal, al iniciarse una investigación de forma irregular en la que se impone una sanción, sin hacerse uso progresivo de las mismas.

  2. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO.

    A fojas 43 a 44 del expediente, figura el informe explicativo de conducta rendido por Ministro de Seguridad Pública, contenido en la Nota Nº 0695/DAL de 31 de julio de 2018, en el que señala que la destitución de la señora Y.I.E.C., tiene su fundamento legal en el numeral 6, del artículo 147 que a su letra dice "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control y el manejo administrativo" con las agravantes contenidas en el artículo 143, acápite 39 y 40 consistentes en "Ocultar encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio" y "Ser irresponsable y negligente en sus funciones", todas del Decreto Ejecutivo 169 de 26 de marzo de 2014, por medio de la cual se aprueba el Reglamento de Disciplina del Servicio Nacional Aeronaval en la República de Panamá.

    Manifiesta que, la investigación da inicio, por información recibida por el S.L. De Gracia, por medio de un mensaje de whatsapp, a través de una fuente que manifestaba que se había realizado una auditoria al comedor de Tocumen, por parte de Auditoría Interna de Cocolí. Dando como resultado la sustracción de efectivo diariamente por parte de la unidades Espinosa y otra.

    Sostiene que, si bien es cierto, al momento del cambio de mando la Cabo Espinosa, solicita una auditoria para entregar las cuentas, pero no se incluye el comedor, por lo que el señor J.(.cocinero), solicita audito, donde después de casi quince (15) días de la auditora M.M., con su equipo de trabajo encontraron muchas anomalías que plasmaron en un informe de treinta (30) páginas, donde fue entregado al Comisionado R.A., el cual le dijo que él no tiene derecho a pedir auditoria.

    Entre las anomalías detectadas por el Departamento de Asuntos Internos, se pudo comprobar que algunas de las libretas, no cuentan con fechas de inicio del día en que se vendía comida, ni tampoco se señalaban el último número en que finalizaba el día, no se encontró acta de entrega de dinero los días que se vendía sin boletos, entre otras anomalías.

    Mantiene que, la investigación concluye, que de acuerdo a las pruebas recolectadas, quedó demostrado que existió un manejo inadecuado en el procedimiento para la venta de la comida, razón por la cual fue llevada la Cabo Espinosa ante la Junta Disciplinaria Superior, que recomendó su destitución, acto que fue recurrido y confirmado mediante el Resuelto 261-R-261 de 24 de abril de 2018.

  3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

    El Procurador de la Administración, mediante su V.F. Nº 1462 de 29 de octubre de 2018, visible a fojas 45 a 57 del dossier, le solicita a los Magistrados que integran la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, que denieguen las pretensiones formuladas por la demandante, al no asistirle a la actora el derecho invocado.

    Señala que, de acuerdo al informe de conducta se evidencian comportamientos contrarios a los que deben mantener los miembros del Servicio Nacional Aeronaval, de conformidad con los artículos 20 y 22 del Decreto Ejecutivo 169 de 26 de marzo de 2014, que establecen los deberes cívicos y legales que tienen los funcionarios de la institución.

    Sostiene que, la Junta Disciplinaria Superior, procesó a la funcionaria Y.I.E.C., por incurrir en las varias faltas de máxima gravedad de responsabilidad otorgándole la oportunidad de presentar sus descargos, en virtud del debido proceso y el derecho a la defensa; proceso disciplinario que concluye con la recomendación de su destitución del cargo, por infringir los artículos 143 y 147 del Decreto Ejecutivo 169 de 26 de marzo de 2014, vigentes al momento de la emisión del acto.

    Considera que, la institución demandada cumplió con los procedimientos establecidos para aplicar la medida. Igualmente, estima que, se respetaron las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, durante la celebración de la Junta Disciplinaria Superior, y en tal sentido los cargos de infracción señalados por la actora no tienen asidero jurídico, toda vez que tuvo la oportunidad de presentar sus descargos junto con las pruebas que considerara necesarias, así como la defensa legal de un abogado.

    En cuanto al reclamo que hace la accionante en torno al derecho de ascenso, estima que estos no operan sólo por el transcurso del tiempo, sino que están sometidos a lo que dicta el artículo 40 de la Ley 93 de 7 de noviembre de 2013, cuyo texto dice: "Los ascensos se conferirán a los miembros del Servicio Nacional Aeronaval en servicio activo, que cumplan con los requisitos legales dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes disponibles y requisitos legales dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes disponibles y conforme a los requisitos de clasificación establecidos en el reglamento de evaluación y ascensos que apruebe el Órgano Ejecutivo."

    De igual forma, opina que con respecto a los salarios caídos, para que dicho derecho pudiera ser reconocido a favor de la señora Y.I.E.C., sería necesario que el mismo estuviera instituido expresamente a través de una ley; lo que vendría a constituir un requisito indispensable para acceder a lo pedido, conforme lo ha señalado la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia de 2 de febrero de 2009.

  4. ANÁLISIS DE LA SALA.

    Evacuados los trámites procesales pertinentes, procede la S. a realizar un examen de rigor.

    La señora Y.I.E.C., que siente su derecho afectado por el Decreto de Personal N° 291 de 18 de julio de 2017, estando legitimada activamente, de conformidad con el artículo 42 b de la Ley 135 de 1943, presenta demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción ante esta S., Tribunal competente para conocer de este negocio, por disposición del artículo 97 del Código Judicial, para que se declare nula la resolución emitida por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, institución que ejerce la legitimación pasiva.

    De igual forma, se solicita la declaratoria de nulidad del acto confirmatorio, contenido en el Resuelto N° 261-R-261 de 24 de abril de 2018, dictado por la misma autoridad; y como consecuencia, se ordene el reintegro a la posición de la cual fue destituido, y el pago de los salarios dejados de percibir y sobresueldos; y que se le reconozca el derecho a la antigüedad en el servicio por el término en que estuvo destituida de la entidad.

    Con base a los antecedentes expuestos, corresponde a la S. determinar la legalidad del acto demandado, con fundamento en los cargos presentados por la parte actora quien alega, que se ha violado el debido proceso legal por las causas siguientes:

    · Ya que se inicia el proceso disciplinario por un medio no establecido en la ley, como lo es una carta anónima, sin remitente y sin firma, en la que se realiza una denuncia por una persona que no se identifica incumpliéndose con ello, el procedimiento disciplinario en la forma que establece la ley; lo que configura un vicio de nulidad absoluta.

    · Haber sido sancionada doblemente por una supuesta falta, siendo investigada de manera ilegal, al iniciarse una investigación de forma irregular; imponiéndose una sanción sin hacerse uso progresivo de las sanciones.

    Adentrándonos al examen de legalidad del acto, revela el expediente, que la investigación administrativa y el procedimiento disciplinario en contra de la señora Y.I.E.C. se inicia según el Resuelto N° 261-R-261 de 24 de abril de 2018, dictado por la entidad demandada, por medio de una información enviada a través de la plataforma de celular conocida como whatsapp, al S.L. De Gracia, donde se manifiestan una serie de irregularidades que se estaban dando en la cafetería del comedor de Tocumen y que señalaban directamente a la demandante y a otra funcionaria como responsables de sustraer dinero de la caja por más de cinco (5) años; incurriendo en la falta contenida en el artículo 147, numeral 6 que a su letra dice: "Cometer lesión patrimonial de bienes del estado por la negligencia o por la omisión en el control y el manejo administrativo", con las agravantes dispuestas en el artículo 143, acápite 39, "Ocultar encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio" y acápite 40 del mismo artículo, que dispone: "Ser irresponsable y negligente en sus funciones", todos del Decreto Ejecutivo N° 169 de 26 de marzo de 2014, que aprueba el Reglamento de Disciplina del Servicio Nacional Aeronaval en la República de Panamá.

    Cabe manifestar que, la entidad demandada en su informe de conducta contenido en la Nota N°0695 /DAL de 31 de julio de 2018 manifiesta que, "...la investigación da inicio, por información recibida por el subcomisionado L. De Gracia, (Mesaje de whastsapp (sic)), a través de una fuente humana que manifestaba que se habían realizado una auditoria al comedor de Tocumen, por parte de auditoria Interna de Cocolí. Dando como resultado evidente sustracción de efectivo diariamente por parte de la (sic) unidades Espinosa y Guerra."

    Así las cosas, el Departamento de Asuntos Internos del Servicio Nacional Aeronaval, realiza una investigación sobre el caso, la cual cierra a través de la Diligencia de la Investigación Institucional Expediente DAI-088-2016 de 6 de febrero de 2016, por la posible sustracción de dinero proveniente de los ingresos por la venta de comida en el comedor de la Jefatura de Base Capitán J.D., donde se vincula entre otras cosas, a la Cabo 1ro. Y.I.E.C., quien es responsable de la custodia de dichos fondos en la comisión de una falta de máxima gravedad.

    En dicha diligencia, se indica que según auditorías realizadas al comedor C.J.D. y los elementos probatorios recabados en la investigación, que por falta de supervisión adecuada y de controles internos, así como la debida probidad de la Cabo 1ro. Y.I.E.C. y otra, la misma incurre en el manejo inadecuado en el procedimiento de venta de comida (almuerzo), que se lleva a cabo a beneficio del personal juramentado y no juramentado de la institución, así como también para personal que labora en áreas aledañas.

    En particular destaca que, la Cabo 1ro. Y.I.E.C. no logra justificar que cantidad de comida vendía diariamente a las personas ajenas a la institución por el valor de B/.2.25 y B/.2.50, lo que fue admitido por dicha funcionaria, al mencionar que no ejercía el control pertinente, porque no contaba con boletos impresos con las referidas denominaciones.

    Continua señalando en su informe, Auditoria Interna de la institución, que siendo la exfuncionaria encargada de la venta, cobro y custodia de los ingresos de estas ventas de comida, los ingresos de la entidad eran mucho menores a los recibidos posteriores a la auditoria de 10 de octubre de 2016, lo que permite comenzar a realizar correcciones y también se hace evidente el manejo irregular y negligente que ocurrió en varios meses del año 2016.

    Por lo indicado, el Departamento de Auditoria Interna concluye que las omisiones en las que incurre Y.I.E.C., en los procesos de control y manejo administrativo, se pudo causar una lesión patrimonial a los bienes del Estado, porque la comida que se utiliza para la venta en el comedor C.J.D., es comprada con fondos institucionales a través de la Dirección Nacional de Finanzas, además de acreditarse que se relajaron los controles y realización de arqueos. Razón por la que, recomendó que se le confeccionara un Cuadro de Acusación Individual a la Cabo investigada por infringir el artículo 147, numeral 6 consistente en "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control y el manejo administrativo. Y las agravantes contenidas en el artículo 143, numeral 39 y 40, por las causas de: "ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio". Y "ser irresponsable y negligente en sus funciones:"

    En base a lo anterior, el Comisionado D.C., impone Cuadro de Acusación Individual de 6 de febrero de 2017, contra la funcionaria, por el supuesto de cometer lesión patrimonial con las agravantes citadas anteriormente, el cual es debidamente notificado y se inicia el proceso disciplinario sancionador ante la Junta Disciplinaria Superior.

    En este aspecto, vale la pena resaltar que, la Junta Disciplinaria Superior procedió a leer los cargos que se le endilgaban a la acusada, se le proporciona el uso de la defensa técnica la cual es asumida por la licenciada R.M. dándole la oportunidad de hacer sus descargos.

    La funcionaria investigada en sus descargos comentó ante la Junta Disciplinaria conformada para este caso, que tenía conocimiento de su comparecencia ante dicha Junta considerándose como inocente y no responsable de los cargos investigados justificando su actuar por un lado, en que no existen procedimientos de venta del comedor o del manejo de fondos y por otro lado, en que no fue negligente su actuación, ya que cumplió con el manejo encomendado sin queja alguna por varios periodos previo a este proceso.

    La defensa técnica de la señora Y.I.E.C. señala en el Acta de Audiencia No. DD/T/JDS/ACT005-17 de 10 de febrero de 2017, ante la Junta Disciplinaria Superior que lo emite, lo siguiente:

    "Buenas tardes señores miembros de la junta, en la tarde de hoy me correspondió darle asistencia técnica a la Cabo 1ro Yesenia Espinosa, una vez vimos que se cumplieron con los procedimientos establecidos en el reglamento disciplinario que fue notificada a tiempo, también revise el informe de Asuntos Internos donde se evidencia la responsabilidad de la unidad." (lo resaltado es nuestro).

    Una vez evaluado y discutido el caso por los miembros de la Junta Disciplinaria Superior, consideró que la Cabo 1ro procesada, es responsable de la infracción del Reglamento de Disciplina de la institución, en vista que se ve involucrada en hechos que causan una lesión patrimonial del Estado, situación que se hace evidente, a través de la diligencia de investigación realizada por el Departamento de Asuntos Internos, en la que se revela que existió deficiencia de registro y control de fondos provenientes de la venta de comida en el comedor C.J.D.. Reiterando que la prenombrada no cumplió con la formalidad de custodiar los bienes encomendados ni presentó pruebas que acrediten lo contrario.

    Por lo anterior, la Junta en referencia, encuentra a la C.1.Y.I.E.C. responsable de "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control del manejo administrativo.", de conformidad con el artículo 147, acápite 6 del Reglamento de Disciplina de la entidad demandada; y seguidamente en el Informe Disciplinario 005-17 del mismo día 10 de febrero de 2017, considera también que la conducta de la funcionaria se aparta de los principios, el orden, la moral, el honor, la subordinación y la disciplina ejemplar que el Estado requiere a los miembros juramentados del Servicio Nacional Aeronaval, conforme lo establece el artículo 3 del Reglamento de Disciplina del Servicio Nacional Aeronaval. Razones por las cuales, recomienda tramitar su destitución del cargo, por infringir el artículo 147, numeral 6 por "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control del manejo administrativo."; con las agravantes dispuestas en el artículo 143, numerales 39 y 40 del mismo cuerpo legal, las cuales son: "Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio", y "Ser irresponsable y negligente en sus funciones ", todos del Reglamento de Disciplina contenido en el Decreto Ejecutivo Nº 169 de 26 de marzo de 2014.

    Con la finalidad de comunicar su recomendación, la Junta Disciplinaria Superior mencionada, remite el informe correspondiente del caso, al Director General de la entidad Aeronaval, adjuntando el expediente disciplinario, para que sea elevado al Ministro de Seguridad Pública, quien acoge la recomendación y por conducto del cual, el Presidente de la República emite el Decreto Ejecutivo impugnado, en el cual se ejecuta la decisión de destituir a la funcionaria por las faltas señaladas anteriormente.

    Se desprende de lo anterior, que dicha destitución se fundamentó en una falta disciplinaria de conducta que da lugar a la sanción de destitución directa, enunciada en el acápite 6 del artículo 147 del Reglamento Disciplinario del Servicio Nacional Aeronaval, por "Cometer lesión patrimonial de bienes del Estado por la negligencia o por la omisión en el control del manejo administrativo."; con las agravantes dispuestas en el artículo 143, numerales 39 y 40 del mismo cuerpo legal, las cuales son: "Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto de servicio", y "Ser irresponsable y negligente en sus funciones ", todos del Reglamento de Disciplina de la institución.

    Sin menoscabo de lo anterior, debe tenerse presente que este tipo de acciones irregulares empañan el esfuerzo que realiza toda entidad estatal por dejar una buena percepción pública ante la sociedad panameña. Esta S., no puede pasar por alto este tipo de acciones que ponen en riesgo la dignidad y el respeto institucional, más cuando se evidencia en el expediente que en lugar de ayudar o colaborar con el esclarecimiento de los hechos presenta declaraciones en las que trata de justificar una conducta irregular, con el fin de que sea desvinculada de una lesión patrimonial; actitud que también demuestra una falta de interés, probidad y pertenencia al Servicio Nacional Aeronaval, y perjudica a la institución que está llamado a servir.

    Así, esta S. estima, que el procedimiento disciplinario que se le siguió a la demandante, en base a una falta de máxima gravedad de responsabilidad, con las agravantes señaladas se realizó en observancia de las garantías procesales que le asisten a la parte actora, en cumplimiento del debido proceso administrativo.

    En este punto, resulta ilustrativo citar al jurista colombiano L.O.R.G., cuando se refiere al debido proceso administrativo, a saber:

    "En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

    ....

    Los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir las decisiones por los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico vigente y que hayan sido proferidas por las autoridades estatales, y las personas particulares con funciones administrativas, como colofón de un procedimiento administrativo o actuación o trámite administrativo correspondiente". (L.O.R.G.. EL ACTO ADMINISTRATIVO. Grupo Editorial Ibañez, Segunda Edición. 2013. P.. 496.

    De igual forma, es importante hacer mención al jurista panameño J.F., que en su obra "Instituciones de Derecho Procesal Civil" manifiesta que la jurisprudencia ha llenado de contenido la garantía del debido proceso, integrado por los derechos que se indican a continuación:

    "1. Derecho a la jurisdicción, que consiste en el derecho a la tutela constitucional;

    1. Derecho al Juez natural;

    2. Derecho a ser oído;

    3. Tribunal competente, predeterminado en la ley, independiente e imparcial;

    4. Derecho a aportar pruebas lícitas, relacionadas con el objeto del proceso, y de contradecir las aportadas por la otra parte o por el juez.

    5. Facultad de hacer uso de los medios de impugnación previstos en la ley contra resoluciones judiciales motivadas; y

    6. Respeto a la cosa juzgada."

    (lo resaltado es nuestro).

    Cabe destacar que, el autor y ex Magistrado de la República de Panamá Arturo Hoyos, atinadamente señala en su obra "El Debido Proceso", que el debido proceso busca asegurar a las partes "...la oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de medios de impugnación consagrados por ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos."

    Por las razones expuestas, no está llamado a prosperar los cargos de violación de los artículos 54, 77, numeral 9 y 82 del Decreto Ejecutivo 169 de 26 de marzo de 2014, toda vez que la sanción disciplinaria se aplicó en observancia al debido proceso, permitiéndole a la actora presentar sus descargos acompañada de una defensa técnica, frente a los cargos formulados por la Junta Disciplinaria Superior, ya que luego de una fase investigativa que vinculan a la demandante con la comisión de la falta administrativa de máxima gravedad de responsabilidad con varias agravantes, concluyen después del respectivo análisis, que la misma fue plenamente acreditada, al estar vinculada con actos que conllevan a una lesión patrimonial, por lo que recomiendan su destitución, la cual fue ejecutada por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, lo que permite la destitución directa del cargo, como se aplica en este caso.

    En este punto, es necesario mencionar en cuanto al supuesto vicio de nulidad absoluta alegado por la parte actora, por haberse iniciado una investigación por medio de una denuncia anónima que, este hecho por sí solo no es causal de nulidad del proceso, ya que estaríamos ante un error de procedimiento accidental y no sustancial, lo que no permitiría desconocer las actuaciones que ser dieron posterior a ello, ya que permitió el uso efectivo del derecho a la defensa de la actora acreditándose la falta de máxima gravedad de responsabilidad, por la cual fue procesada.

    En este sentido, es de lugar remitirnos a la doctrina que en esta materia, el reconocido jurista colombiano J.O.S.G., ha señalado en su obra Tratado de Derecho Administrativo, que "...solo los defectos transcendentales de naturaleza formal o procedimental viciarían la validez de los Actos Administrativos. Es decir, sólo se podrán determinar como anulables cuando falten o se desconozcan requisitos formales indispensables para lograr la finalidad propuesta o que frente a los asociados los inducen por los senderos de la indefensión. El vicio de forma carece, por sí mismo, de virtud invalidante si no es de aquellos que reúnen las características expuestas. Su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo adquiere identidad cuando su existencia ha desprotegido los derechos de los asociados, e incluso de la propia administración. Por esta razón, se ha venido sosteniendo la existencia de una doble clasificación de los vicios de forma o procedimiento, los sustanciales y los accidentales.

    En este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han considerado que no toda anormalidad formal o procedimental constituye factor de irregularidad del acto administrativo. Se ha planteado, en consecuencia, la diferencia entre los llamados vicios de forma sustanciales y los accidentales. Los primeros son aquellos de magnitud, importancia, que se estructuran sobre requisitos indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas en defensa de los particulares en general; se agrega a lo anterior la violación de los requerimientos indicados expresamente en la ley como indispensables para la producción del acto, y cuya omisión o transgresión ocasiona la nulidad de la actuación."

    "Los vicios procedimentales de naturaleza accidental, por el contrario, son aquellos de menor entidad, que no acarrean nulidad del acto. Son todas aquellas omisiones de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo incumplimiento no podría, en la realidad ficticia, alterar en manera alguna garantías de los administrados. En el decir del Consejo de Estado, "... una omisión de carácter formal configura, todo lo más, una irregularidad en la expedición del acto que por sí sola no hace nulo (sic)..."

    Sin menoscabo de lo anterior, cabe resaltar que contrario a lo que alega la parte actora, las constancias procesales evidencian que el presente proceso se inicia para verificar si hubo irregularidades en el manejo de fondos del comedor C.J.D., se dio por medio de una comunicación por Whatsapp, lo que no ocurrió previo a este proceso, como se señala en documentación oficial, la cual no se observa que haya sido invalidada en ninguna parte, por lo que goza de presunción de legalidad.

    Esta presunción de legalidad es mantenida por el acto administrativo, a menos que el mismo se muestre un vicio notorio o evidente. Sin embargo, de no ser este el caso, se desplaza al administrado la carga de accionar con los medios de prueba suficientes que logren desacreditar la presunta legalidad del acto, o lo que viene a ser lo mismo, demuestre su ilegalidad.

    En este sentido, el autor R.S. expresa que la presunción de legalidad consiste en que los actos administrativos deben ser obedecidos, tanto por las autoridades como por los particulares, desde el momento en que comienza su vigencia y mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en (sic) lo contencioso administrativo. Quiere decir lo anterior que, el acto administrativo puede ser expedido viciado por alguna de las causales de nulidad pero se presume legal y conserva su vigencia hasta que no sea declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa. (R.S., C.M.. Manual de Derecho Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá. 1996. pág. 53).

    Por lo anterior, debemos concluir que la presunta carta anónima en la que se fundamenta el apoderado judicial de la actora, para solicitar la que se anule, por nulidad absoluta el acto, no procede, ya que reiteramos que por sí sola no acarrearía dicha nulidad, además de que el inicio del proceso se da por medio de una comunicación de Whatsapp, en base a la presunción de legalidad que tienen los documentos oficiales que así lo señalan y no a través de la supuesta carta anónima que duce el apoderado judicial de la actora.

    Debido a que, se ha cumplido con el proceso disciplinario único en que la parte actora pudo intervenir de manera eficiente ejerciendo su derecho a la defensa, somos del criterio que no se configura vicio de nulidad alguna, al cumplirse con un proceso en que las garantías fundamentales fueron observadas.

    Por lo antes expuesto, esta S. considera que la parte actora no acredita la ilegalidad del Decreto de Personal N° 291 de 18 de julio de 2017, emitido por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, que se recurre, no resultando procedente declarar la nulidad del acto ni las consecuentes declaraciones solicitadas.

    En consecuencia, la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA QUE NO ES ILEGAL el Decreto de Personal N° 291 de 18 de julio de 2017, emitido por conducto del Ministerio de Seguridad Pública, y, por lo tanto, NO ACCEDE a las pretensiones de la demandante.

    N.,

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    CECILIO A. CEDALISE RIQUELME -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)