Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 25 de Septiembre de 2019

Ponente:Luis Ramón Fábrega Sánchez
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2019
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Luis Ramón Fábrega Sánchez

Fecha: 25 de septiembre de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 318-17

VISTOS:

El licenciado L.P.P., en representación de K.E.G.S. ha presentado demanda contenciosa-administrativa plena jurisdicción para que se declare, nula, por ilegal, la Resolución Administrativa No. 048- 17 de 13 de febrero de 2017, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, y se dicten otras declaraciones.

  1. ACTO DEMANDADO

    Mediante el acto acusado, cuya copia autenticada reposa a fojas 21, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos resolvieron dejar sin efecto el nombramiento de la servidora pública K.E.G., del cargo de abogado I, en la Dirección Nacional de Atención al Usuario, en la Oficina Regional de H., con fundamento en que la misma no está incluida en las carreras púbicas establecidas en la Constitución Política o creadas por la L. y por tanto no goza de los derechos de estabilidad. Así también, le corresponde al Director Ejecutivo, llevar a cabo las funciones generales de administración y dirección ejecutivo de la Autoridad y realizar todos los actos jurídicos y administrativos necesarios para cumplir con la administración de la Autoridad. Dicha resolución fue objeto de un recurso de apelación, confirmándose lo actuado a través de la Resolución Administrativa No. 051 de febrero de 2017 a través del cual se agotó la vía gubernativa, tal como se deja ver a fojas 41 y 42 del dossier.

    Como pretensiones de la misma, solicita a la S. Tercera declare:

    Que es nula, por ilegal, la Resolución Administrativa No. 048- 17 de 13 de febrero de 2017, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Público y su acto confirmatorio la Resolución Administrativa No. 051 proferida por el señor Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.

    Que se ordene a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, el reintegro de K.E.G.S., y el pago de los salarios que corren desde la fecha de su ilegal destitución y hasta que se haga efectivo su reintegro.

    Es así que la demandante considera que la resolución impugnada, vulnera los artículos 1 de la L. 127 de 31 de diciembre de 2013; artículo 20 A, numeral 5 de la L. 26 de 29 de enero de 1996, cuerpo legal que crea Ente Regulador de Servicios Públicos, por el Decreto L. No. 10 de 22 de febrero de 2006; artículos 2, 126, 141 (ordinal 17), 156 y 157 del Texto Único de la L. 9 de 20 de junio de 1994; artículo 43 de L. 42 de 1999, artículo 55 del Decreto 88 de 12 de noviembre de 2002, por medio del cual se reglamenta y desarrolla la L. 42 de 1999; artículos 1, 2, 3, 4, de la Lay 59 de 28 de diciembre de 2005, artículos 34, 155, de la L. 38 de 2000; artículo 6 de la L. 25 de 10 de julio de 2007; ordinal 1 del artículo 6 de la L. 25 de 10 de julio de 2007, por la cual se aprueba la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y por último el artículo 1 de la L. 3 de 10 de enero de 2001. Disposiciones que para su mejor comprensión, pasamos a transcribir:

    Artículo 1 la L. 127 de 31 de diciembre de 2013:

    "Artículo 1. Los Servidores públicos al servicio del Estado nombrado en forma permanente o eventual, ya sea transitorio, contingente o por servicios especiales, con dos años de servicios especiales, con dos años de servicios continuos o más, sin que se encuentren acreditados en alguna de las carreras que establece el artículo 305 de la Constitución Política de la República, gozarán de estabilidad laboral en su cargo y no podrán ser despidos sin que medie alguna causa justificada prevista por la ley y según las formalidades de esta.

    A los servidores públicos amparados por este artículo, no les será aplicable la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción.

    Considera la parte actora que no le era dable a la autoridad nominadora, aplicar la supuesta discrecionalidad establecida en el numeral 5 del artículo A de la L. 26 de 1996, toda vez que contaba con más de dos años de servicios continuos en la institución demandada y en base a esta disposición no era funcionaria de libre nombramiento y remoción.

    Artículo 20 A, numeral 5 de la L. 26 de 29 de enero de 1996:

    "Artículo 20 A: Funciones y atribuciones:

    5. Nombrar, destituir, trasladar, ascender, conceder licencias e imponer sanciones disciplinarias, a los servidores públicos de la institución con las salvedades previstas en esta L.".

    Señala el licenciado P. que se ha violado en forma directa por comisión, toda vez que señala que su mandante no reúne las condiciones o cualidades para que fuera considerada servidor público de libre nombramiento y remoción. Y que la supuesta facultad discrecional a la que acude la autoridad nominadora, les estaba vedad por los padecimientos crónicos que sufría para entonces y sufre a la fecha.

    Artículos 2, 126, 141 (ordinal 17), 156 y 157 del Texto Único de la L. 9 de 20 de junio de 1994:

    "Artículo 2: Los siguientes términos utilizados en esta ley y sus reglamentos deben ser entendidos a la luz del presente glosario:

    Servidores públicos de libre nombramiento y remoción: Aquellos que trabajan como personal de secretaría, asesoría, asistencia o de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera y que, por naturaleza de su función de su función, están sujetos a que su nombramiento esté fundado en la confianza de sus superiores y a que la pérdida de dicha confianza acarree la remoción del puesto que ocupan.

    Considera que su mandante no formaba parte del personal que describe la presente norma como confianza del señor Administrador de la autoridad nominadora y por tanto no podía reputarse como funcionaria de libre nombramiento y remoción.

    Artículo 126: El servidor público quedará retiradode la Administración Pública por los casos siguientes:l. Renuncia escrita del servidor público, debidamenteaceptada.

    2. Reducción de fuerza.

    3. Destitución.

    4. Invalidez o jubilación, de conformidad con la ley.

    Considera la demandante que disposición se ha vulnerado a razón que la autoridad nominadora no estaba facultada por la ley para terminar la relación jurídica que le unía con ella, y que según la norma, en referencia, establece las cuatro causas de terminación de una relación jurídica de un funcionario y una entidad del Estado, y no prevé el modo de "dejar sin efecto el nombramiento", siendo una institución extraña a nuestro sistema jurídico y por tanto, inaplicable. Agrega que su mandante al gozar de estabilidad por tener su relación jurídica con el Ministerio por más de dos (2) años y por gozar del fuero de las enfermedades crónicas que padecía, la entidad estaba obligada a iniciar un proceso disciplinario contra la misma y concluirlo luego de haberle garantizado todas las garantías procesales y cumplir con el debido proceso, toda vez que no era de libre nombramiento y remoción.

    Artículo 141. Queda prohibido a la autoridad nominadora y al superior jerárquico del nivel administrativo directivo:

    17. Despedir a los servidores públicos o tomar cualquier otra represalia contra ellos, para impedirles el auxilio de las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento y la aplicación de la L. o como consecuencia de demandarlo.

    Estima la parte actora que la norma ha sido violada en forma directa por omisión, ya que al padecer de enfermedades crónicas que generan discapacidad laboral crónica, a la autoridad nominadora le estaba vedado destituirla.

    Artículo 156: Siempre que ocurran hechos que puedan producir la destitución directa del servidor público, se le formularán cargos por escrito. La Oficina Institucional de Recursos Humanos realizará una investigación sumaria que no durará más de quince días hábiles, y en la que se le dará al servidor público la oportunidad de defensa y se le permitirá estar acompañado por un asesor de su libre elección.

    Considera la demandante que la norma ha sido transgredida en forma directa por falta de aplicación, en virtud que era obligante para la autoridad nominadora formularle cargos y que si oficina institucional de Recursos Humanos realizara una investigación, la cual no debía durar más de 15 días hábiles. Estima además que la norma en comento habla de servidores públicos en general, por lo que no es necesario, a juicio del legislador, poseer la condición de servidor público de carrera administrativa para tener este despacho.

    Artículo 157: Concluida la investigación, la Oficina Institucional de Recursos Humanos y el superior jerárquico presentarán un informe a la autoridad nominadora, en el que expresarán sus recomendaciones.

    Manifiesta la parte actora, que el presente artículo ha sido violado en forma directa por omisión, porque nunca se realizó una investigación previa a la injusta destitución, ni mucho menos se presentó el informe final a que alude la presente norma y los motivos que haber tenido el funcionario acusado para destituirla jamás fueron externados

    Artículo 43 de L. 42 de 1999:

    Artículo 43. El trabajador cuya discapacidad haya sido diagnostica por autoridades competentes, tendrá derecho a permanecer en su puesto de trabajo, y de no poder ejercerlo, a que se tomen las medidas para lograr su readaptación profesional u ocupacional. De igual forma, tendrá derecho a la adaptación del puesto de trabajo que ocupa dentro de la empresa o institución. Cuando es puesto de trabajo no pueda ser readaptado, el trabajador deberá ser reubicado de acuerdo con sus posibilidades y potencialidades, sin menoscabo de su salario. ( resalta la parte actora)

    Expresa la parte actora que la disposición que la norma ha sido vulnerada de forma directamente por omisión, pues su representada tenía todo el derecho a mantenerse en el cargo, debido a que como reitera padecía de una discapacidad, dado que al momento de su destitución padecía de discopatía C3 C y de artrosis cervical y trastorno mixto ansioso- depresivo y estrés, lo que le produjo a la demandante una discapacidad laboral que debió ser considerado por la autoridad nominadora al momento de emitir el acto demandado.

    Artículo 55 del Decreto 88 de 12 de noviembre de 2002:

    Artículo 55: La discapacidad, capacidad residual y contraindicaciones laborales del trabajador o empleado público, será diagnosticada por el Ministerio de Salud o la Caja de Seguro Social, quienes deberán, además, determinar el grado de dicha discapacidad.

    Este diagnóstico servirá de base para establecer, de acuerdo al grado de la discapacidad, la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo o la reubicación del mismo dentro de la empresa, en concordancia a sus posibilidades y potencialidades o su ingreso a los programas de readaptación profesional u ocupacional. Sólo en aquellos casos en que el grado de discapacidad diagnosticada sea de tal magnitud que haga imposible la permanencia, readaptación o su reubicación, el trabajador se acogerá a la pensión de invalidez.

    Estima la parte actora que la norma se ha violado de forma directa por omisión, al acto demandado desconocerle la calidad de discapacitada y es que señala que luego de evaluaciones médicas hechas por Galenos de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social se le diagnosticó discopatía C3 C y de artrosis cervical, así como también le fue diagnosticada por Seguridad Ocupacional dela Caja de Seguro Social, trastorno mixto ansioso - depresivos y estrés. En este sentido, al padecer de una discapacidad crónica estima que esta norma le otorga el derecho de mantenerse en el cargo y la única forma en que podía ser destituida es que incurriera en una conducta que diera lugar a su destitución.

    Artículos 1, 2, 3 y 4 de la L. 59 de 28 de diciembre de 2005:

    Artículo 1: Todo trabajador, nacional o extranjero, a quien se le detecte enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral, tiene derecho a mantener su puesto de trabajo en igualdad de condiciones a las que tenía antes del diagnóstico médico.

    Artículo 2: El padecimiento de enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral parcial, no podrá ser invocado como una causal de despido por las instituciones públicas ni por los empleadores particulares, si el trabajador cumple con los requisitos para mantenerse laborando en un cargo que sea compatible con su jerarquía, fuerza, aptitudes, preparación, destreza y con su nueva condición.

    P.. Para los efectos de esta L., las enfermedades crónicas, involutivas y degenerativasse entenderán así:

    1. Enfermedades crónicas. Son las que, una vez diagnosticadas, su tratamiento, que va más allá de los tres meses, es solo paliativo y no curativo, lo que lleva implícita la cronicidad, entre ellas, diabetes mellitus, lesiones tumorales malignas (cáncer), hipertensión arterial y síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

    2. Enfermedades involutivas. Son las que antagonizan el proceso natural evolutivo del ser humano y se convierten en procesos consuntivos del organismo, tales como esclerosis múltiple, esclerodermia y miopatías del adulto.

    3. Enfermedades degenerativas. Son aquellos procesos nosológicos que ocasionan fenómenos de desgaste y deterioro progresivo de las actividades del hombre, tales como osteoartritis, artritis reumatoide, enfermedades degenerativas del sistema nervioso central y periférico, enfermedades desmielinisantes del sistema nervioso central y periférico.

    "Artículo 3. Se prohíbe a las instituciones públicas y a las empresas privadas discriminar de cualquier forma a los trabajadores que padezcan enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral.

    Igualmente se prohíbe tomar medidas de presión o persecución por estas causas, con la finalidad de que el trabajador afectado abandone el empleo. El despido comunicado al trabajador, en atención a las medidas anteriores, será considerado por las autoridades correspondientes de pleno derecho como injustificado.".

    Artículo 4. Los trabajadores afectados por las enfermedades descritas en esta L., solo podrán ser despedidos o destituidos de sus puestos de trabajo por causa justificada y previa autorización.

    Aquellos servidores públicos que no se encuentren bajo la protección de la Carrera Administrativa, solicitarán su reintegro a través de la vía ordinaria. Los servidores públicos incorporados a los regímenes especiales harán su solicitud de conformidad con la legislación especial vigente.

    De las disposiciones antes transcritas, señala la parte actora que las mismas han sido vulneradas de forma directa por omisión, medularmente en razón que al momento de la destitución y a la fecha padece de enfermedades crónicas, específicamente de discopatía C3 C4 y de artrosis cervical y de trastorno mixto ansioso - depresivos y estrés, estos graves trastornos psiquiátricos le conllevan episodios depresivos graves con síntomas psicóticos. A su consideración tales padecimientos le producen incapacidad o discapacidad laboral, circunstancia que debió ser considerada por la autoridad nominadora.

    Estima que la conducta asumida por la autoridad viola el principio de buena fe administrativa, dado que gozaba de un fuero de enfermedad otorgado por la L. y la autoridad estaba consciente que su mandante estaba padeciendo de enfermedades crónicas. Agrega el licenciado P., que la entidad demandada estaba obligada a tomar las medidas de seguridad jurídica y médicas para que su representada no quedara en indefensión ante el acoso laboral orquestado por sus superiores jerárquicos.

    Artículos 34, 155, de la L. 38 de 2000:

    Artículo 34: Las actuaciones administrativas en todas las entidades públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad, imparcialidad, uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso legal, con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad. Los Ministros y las Ministras de Estado, los Directores y las Directoras de entidades descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, A. y A.as y demás Jefes y Jefas de Despacho velarán, respecto de las dependencias que dirijan, por el cumplimiento de esta disposición.

    Las actuaciones de los servidores públicos deberán estar presididas por los principios de lealtad al Estado, honestidad y eficiencia, y estarán obligados a dedicar el máximo de sus capacidades a la labor asignada.

    Artículo 155. Serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos:

    1. Los que afecten derechos subjetivos;

    2. Los que resuelvan recursos;

    3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes de idéntica naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y

    4. Cuando así se disponga expresamente por la ley.

    Con respecto a las normas en mención, considera la demandante se han sido vulneradas en forma directa por omisión, toda vez que el funcionario demandado al emitir el acto administrativo cuestionado, estaba en la obligación de la destitución se realizara en apego al debido proceso y al principio de legalidad. En este sentido señala que a pesar de la facultad discrecional del funcionario demandado, la entidad estaba obligada a expresar en el acto demandado, los motivos que tuvo para expedir dicho acto y el fundamento de derecho en que soportaba tal medida.

    De igual forma indica que el acto en comento no expresa mínimamente las razones o motivos que se tuvo para terminar la relación jurídica que vinculaba a su mandante con dicha autoridad nominadora, a pesar que claramente afecta derechos subjetivos, por lo que el acto administrativo debe cumplir con la garantía de motivación y ante su pretensión consecuentemente deviene dicho acto en ilegal.

    Artículo 6, ordinal 1, de la L. 25 de 10 de julio de 2007:

    "Artículo 6: Mujeres con discapacidad

    1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente".

    Manifiesta la demandante que la entidad la protegió, porque el contrato omitió de manera deliberada las medidas que debía emplear para garantizar su pleno derecho al empleo que ocupaba. Sin embargo, la autoridad nominadora desconoce la discapacidad que le garantiza estabilidad laboral, dado que los padecimientos crónicos descritos le generan discapacidad laboral que no la hace competitiva en el mercado laboral.

    Artículo 1 de la L. 3 de 10 de enero de 2001:

    "Artículo 1: El término "discriminación contra las personas con discapacidad "significa toda distinción, exclusión, basada en una discapacidad antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas| con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales".

    Expresa la demandante que dicha disposición ha sido violado de forma directa por omisión, toda vez que la entidad demandada hizo caso omiso de su discapacidad, la cual era de su pleno conocimiento, violando su derecho humano al empleo y a devengar o percibir un sustento.

  2. INFORME DE CONDUCTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA

    Mediante Nota N° DSAN-1436-2017 de 12 de mayo de 2017, visible de fojas 48 a 55, el Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, rindió su informe de conducta, indicando lo siguiente:

    "... Cabe destacar que en el expediente de personal no constan pruebas que acrediten que la recurrente hubiese cumplido con los procedimientos legales a fin de ingresar a la Carrera Administrativa, es decir, que no es una servidora pública de carrera; o bien que estuviese amparada por ley especial que establezca en su beneficio el alegado fuero de estabilidad en el cargo.

    Por otro lado, el nombramiento de la recurrente es de naturaleza discrecional, y no ingresó al cargo mediante concurso de mérito, por lo que es de libre nombramiento de remoción y por lo tanto, su destitución es viable "sin procedimiento disciplinario previo, y sin requerir la invocación de una causal justificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Texto único de la L. 9 de 20 de junio de 1994.

    ....

    En lo que respecta, al argumento esgrimido por la recurrente con referencia a que esta Autoridad Reguladora, al momento en que se dejó sin efecto su nombramiento, desconoció su condición médica, producto de una "discopatía C3, C4, más artrosis cervical con inversión de la lordosis fisiología normal" y además que padece de un " trastorno mixto ansioso . depresivo ", ambos diagnosticados por profesionales de la salud y que de acuerdo con la ley de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas del cual fue removida mediante la Resolución No. 048-17 de 13 de febrero de 2017, destacamos que en el expediente de personal no se observa ningún documento que acredite efectivamente que la condición médica de la demandante le hubiere producido una discapacidad laboral, ya que el fueron laboral al que se refiere la accionante K.E.G.S., es aquel que ampara al servidor público por razón del padecimiento de una enfermedad crónica, involutiva y /o degenerativa que le produzca discapacidad laboral, tal como lo señala el artículo 1 de la L. 59 de 2005, ......

    En este mismo orden de ideas, resulta imperante señalar que cuando se dejó sin efecto el nombramiento de K.E.G.S. como funcionaria de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, ella no reunía las condiciones para ser considerada como una persona con discapacidad, tal como lo describe la norma legal antes citada; ya que a pesar de padecer de un "trastorno mixto ansioso - depresivo ", no estaba acreditado al momento de su separación que dichas enfermedades la hayan colocado en una condición que militara su capacidad para realizar alguna actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal en el ser humano.

    .........

    ..........

    Finalmente es importante resaltar que esta Autoridad Reguladora a lo interno del presente proceso administrativo, cumplió con todas las etapas de sustentación y oposición respetando el debido proceso y en todo momento le dio a la recurrente la oportunidad de ejercer los medios, aportar las pruebas y presentar los recursos que a bien tuviera tal como lo establece la L. 38 de 2000.

    .......

    En consecuencia, esta Autoridad Reguladora la respectado el debido proceso en cada uno de los trámites procedimentales de la presente causa, ajustándose a lo dispuesto por las normas vigentes.

    ..." .

  3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    El señor Procurador de la Administración mediante Vista No. 870 de 11 de agosto de 2017, recomendó se declare que no es ilegal la resolución impugnada, bajo las medulares consideraciones:

    " al efectuar un juicio valorativo de las constancias visibles en autos, puede concluirse que el acto administrativo objeto del presente análisis se dictó conforme a Derecho, por lo que los argumentos ensayados por K. Garrido con la finalidad de demostrar su ilegalidad, carecen de sustento. ...

    .....

    En este caso, tal cual y como se desprende de la Resolución Administrativa 048-17 de 17 de febrero de 2017, se aprecia que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 9 y 11 del artículo 20 - A de la L. 26 de 29 de enero de 1996, adicionado mediante el Decreto L. 10 de 22 de enero de 2006, le corresponde al Director Ejecutivo, llevar a cabo las funciones generales de administración y dirección ejecutiva de la autoridad y realizar todos los actos jurídicos y administrativos necesarios para cumplir con la administración de la autoridad.

    Dicho lo anterior, tenemos que al momento reitero de la de la administración por destitución K.E.G., ocupaba el cargo de Abogado I en la Dirección Nacional de Atención al Usurario de la Oficina Regional de H., adscrita directamente al Despacho Superior, por lo que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, ya que era un personal de confianza y de colaboración con la autoridad máxima en esa dependencia.

    .....

    En abono a lo expuesto por este Despacho, cabe destacar también que la demandante no gozaba de la estabilidad laboral que alega le otorga la L. 127 de 2013 de 2013, (vigente a la fecha en que se dieron los hechos), a los servidores públicos, ya que la misma en su artículo 2 establece los funcionarios a los que no le será aplicable esta excerpta legal, dentro de los que se encuentra el personal de secretaria e inmediatamente adscrito a los servicios públicos, como directores y subdirectores de las entidades autónomas; por lo que el puesto que ocupaba K.E.G., se enmarcaba dentro de las eximentes a esa ley especial, por ende, entre dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, razón por la que la entidad demandada, la desvinculó del puesto que ejercía en la institución, fundamentando tal decisión en el numeral 5 del artículo 20 A de la L. 26 de 29 de enero de 1996, en el cual se consagra la facultad del Director Ejecutivo de nombrar, destituir a los servicios públicos de la institución, de ahí que los cargos de infracción invocados carecen de sustento jurídico y deben ser desestimados por la S. Tercera

    ......

    En esta línea de pensamiento, a juicio de esta Procuraduría, cuando se dejó sin efecto el nombramiento de K.E.G. como funcionaria de la Autoridad Nacional de Servicios Públicos, ella no reunía las condiciones para ser considerada como una persona con discapacidad, ..........no estaba acreditado al momento de su separación que dicha enfermedad la haya colocado en una condición que limitara su capacidad para realizar alguna actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal en el ser humano. .

    ........" .

    "

  4. FASE DE ALEGATOS

    En la fase de alegatos, la parte actora, reitera y refuerza los hechos y consideraciones expuestas al sustentar y refutar respectivamente su postura expresada al momento de presentar su demanda, tal como se aprecia de fojas 180 a 200 del dossier.

    También se advierte la Vista No. 1324 de 12 de octubre de 2018, a través de la cual, la Procuraduría de la Administración presenta su alegato de conclusión, tal como se deja ver de foja 201 a 208 del expediente contencioso.

    DECISIÓN DE LA SALA

    Como quiera que el presente proceso ha quedado pendiente de resolver el fondo de la controversia, esta Superioridad pasa a hacer las siguientes consideraciones, no sin antes hacer algunas consideraciones previas que para este Cuerpo Colegiado le resulta de importancia dejar plasmado en la presente Resolución.

    Se advierte, en el presente caso, corresponde a esta S., dirimir si es legal o no, la Resolución Administrativa No. 048- 17 de 13 de febrero de 2017, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, a través del cual se resolvió dejar sin efecto el nombramiento de la servidora pública K.E.G., en el cargo de Abogado I, en la Dirección Nacional de Atención al Usuario en la Oficina Regional de H., tal como se observa en el expediente contencioso a fojas 21.

    El licenciado P. sostiene que el acto demandando ha sido violentado por cuanto su representada era servidora público gozaba de estabilidad, toda vez que había laborado por cuatro (4) años continuos, por lo que no era de libre nombramiento y remoción y sólo podía ser destituida por causa justificada y en razón de esto, no se le podía aplicar la facultad discrecional de la autoridad nominadora. Indica también que el acto demandado no está debidamente motivado vulnerando el principio de legalidad y al debido proceso.

    Aunado a lo anterior manifiesta que su mandante padece de una enfermedad crónica, específicamente Discopatía C3 C4 y Artrosis Cervical y Trastorno Mixto Ansioso - Depresivos y Estrés, por lo cual no podía ser destituida sin causa justificada prevista en la L., y puesto que gozaba de esta prerrogativa, reitera no le era aplicable la discrecionalidad de libre nombramiento y remoción.

    Dado que los cargos de ilegalidad están estrechamente vinculados entre sí, se pasa a analizar dichas normas en conjunto y procedemos a ello.

    Avierte esta Superioridad primeramente que la demandante K.E.G.S. ingresó a la institución en la fecha de 17 de septiembre de 2012 tal como se aprecia en la Diligencia de Toma de Posesión, mediante Resuelto de Personal No. 184 de 10 de agosto de 2012, efectivo a partir del 17 de septiembre al 31 de diciembre de 2012, en el cargo de Abogada I. Se aprecia que posteriormente, mediante Resuelto de Personal No. 005 de 2 de enero de 2013, tal como se refleja en la Toma de Posesión de 18 de febrero de 2013, en el que se le nombra como Abogada I, nombramiento vigente a partir de 18 de febrero de 2013. (Cf, fojas 84, 179, 270 del antecedente administrativo).

    Así entonces, la S. constata del examen de las constancias procesales que el ingreso de K.E.G.S. a la entidad estatal no se constata que se haya dado a través de un proceso de selección o concurso de méritos, cuando se le nombra en el cargo de Abogada I desde el año 2012, por tanto su cargo era de libre nombramiento y remoción al no formar parte ni estar amparado por una carrera pública o de carrera administrativa que le brindara la estabilidad laboral.

    De manera que, la demandante no ocupaba el cargo, como resultado de un concurso de méritos, la misma no ostentaba la categoría de servidora pública de carrera, y por tanto no estaba amparada con la estabilidad laboral, prevista en el artículo 138 del Texto Único de la L. 9 de 1994, ni otra ley especial. En ese sentido, ésta quedaba supeditada a la facultad discrecional de la autoridad nominadora de nombrar y destituir al personal bajo su mando, sin necesidad de indicar causal disciplinaria alguna, ni someterla a procedimiento administrativo sancionador alguno no obstante del acto impugnado se advierte que el mismo fue debidamente motivado y se le señala al servidor público el fundamento del mismo. Y es que ello es así, en virtud a la definición que la propia L. 9 de 1994, le asigna a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, veamos:

    Artículo 2.

    ...

    Servidores públicos que no son de carrera. Son los servidores públicos no incluidos en las carreras públicas establecidas en la Constitución o creadas por la ley, y en particular aquellos excluidos de las carreras públicas por la Constitución vigente.

    Los servidores públicos que no son de carrera, se denominan así:

    ...

    Servidores públicos de libre nombramiento y remoción. Aquellos que trabajan como personal de secretaría, asesoría, asistencia o de servicio inmediatamente adscrito a los servidores públicos que no forman parte de ninguna carrera y que, por la naturaleza de su función, están sujetos a que su nombramiento esté fundado en la confianza de sus superiores y a que la pérdida de dicha confianza acarree la remoción del puesto que ocupan.

    En esta misma línea de pensamiento consideramos que la decisión de la entidad demandada de "dar por finalizada la relación laboral con K.E.G.S., contrario a los argumentos planteados por el demandante, se sustenta en la facultad atribuida al Director Ejecutivo, con fundamento en el artículo 20- A , numerales 9 y 11 de la L. 26 de 29 de enero de 1996, adicionado mediante el Decreto L. 10 de 22 de febrero de 2006, en virtud de sus atribuciones generales de administración y la facultad que le permite nombrar, destituir, sancionar, trasladar, ascender, entre otras acciones de personal. Así disponen las disposiciones aplicables disponen:

    Artículo 20- A. Funciones y atribuciones del Director Ejecutivo de la Autoridad. El Director Ejecutivo tendrá las siguientes atribuciones::

    ......

    5. Nombrar, destituir, trasladar, ascender, conceder licencias e imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de la institución, con las salvedades previstas en la L.

    9. Llevar a cabo las funciones generales de administración y dirección ejecutiva de la Autoridad;

    11. En general, realizar todos los actos jurídicos y administrativos necesarios para cumplir con la administración de la Autoridad.

    Por otro lado, respecto al argumento que la demandante, no estaba sujeto a la discrecionalidad con la que se fundamenta el acto impugnado, ya que el demandante tenía mucho más de dos (2) años, laborando en la institución de manera continua, de conformidad al artículo 1 de la L. 127 de 31 de diciembre de 2013. Lo cierto es que dicho amparo o protección establecida en el precepto legal ut supra citado, quedó sin efecto alguno con la entrada en vigencia de la L. 23 de 12 de mayo de 2017, promulgada en Gaceta Oficial No. 28277-B de 12 de mayo de 2017.

    Y es que a este momento es oportuno manifestar que la disposición que la parte actora invoca, no puede ser aplicada, toda vez que con la expedición de la L. 23 de 12 de mayo de 2017, que es de reciente expedición, las leyes No. 39 de 11 de junio de 2013 y la que posteriormente la modifica, L. 127 de 31 de diciembre de 2013, fueron derogadas, tal como se desprende del artículo 36 de la misma. De este mismo modo, es de vital importancia recalcar que respecto de ello, el artículo 35 de la L. 23 ut supra citada, expresa que "Esta L. es de interés social y tendrá efectos retroactivos". Y que la misma comenzará a regir al día siguiente de su promulgación, salvo los artículos 1 y 10 de la excerta legal, lo que nos permite advertir que dicha L. está vigente a partir del 13 de mayo de 2017, de manera que el cargo de infracción alegado por la activadora judicial carece de sustento jurídico.

    Por último, refiere el actor que el acto administrativo impugnado viola los artículos 1, 2, 3 y 4 de la L. 59 de 2005, pues según sostiene la autoridad demandada tenía pleno conocimiento que padecía de una enfermedad crónica, Discopatía C3 C4 y Artrosis Cervical y Trastorno Mixto Ansioso - Depresivos y Estrés y por tanto no podía ser destituida sin causa justificada prevista en la L., y en consecuencia gozaba de estabilidad. En este mismo sentido el Artículo 43 de L. 42 de 1999: Veamos las disposiciones citadas como violadas:

    Artículo 1. Todo trabajador, nacional, o extranjero a quien se le detecte enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral, tienen derecho a mantener su puesto de trabajo en igual de condiciones a las que tenía antes del diagnóstico médico.

    Artículo 2. El padecimiento de enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral parcial, no podrá ser invocado como una causal de despido por las instituciones públicas ni por los empleadores particulares, si el trabajador cumple con los requisitos para mantenerse laborando en un cargo que sea compatible con su jerarquía, fuerza, aptitudes, preparación, destreza y con su nueva condición.

    "P.. Para los efectos de esta L., las enfermedades crónicas, involutivas y degenerativas se entenderán así:

    1. Enfermedades crónicas. Son las que, una vez diagnosticadas, su tratamiento, que va más allá de los tres meses, es solo paliativo y no curativo, lo que lleva implícita la cronicidad, entre ellas, diabetes mellitus, lesiones tumorales malignas (cáncer), hipertensión arterial y síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

    2..."

    Artículo 3. Se prohíbe a las instituciones públicas y a las empresas privadas discriminar de cualquier forma a los trabajadores que padezcan enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral.

    Igualmente se prohíbe tomar medidas de presión o persecución por estas causas, con la finalidad de que el trabajador afectado abandone el empleo. El despido comunicado al trabajador, en atención a las medidas anteriores, será considerado por las autoridades correspondientes de pleno derecho como injustificado.".

    (resalta la S.).

    Artículo 4. Los trabajadores afectados por las enfermedades descritas en esta L., solo podrán ser despedidos o destituidos de sus puestos de trabajo por causa justificada y previa autorización judicial de los Juzgados Seccionales de Trabajo o, tratándose de funcionarios adscritos a la Carrera Administrativa, le corresponderá a la Junta de Apelación y Conciliación de Carrera Administrativa, invocando para ello alguna causa justa prevista en la L., de acuerdo con los procedimientos correspondientes.

    Aquellos servidores públicos que no se encuentren bajo la protección de la Carrera Administrativa, solicitarán su reintegro a través de la vía ordinaria. Los servidores públicos incorporados a los regímenes especiales harán su solicitud de conformidad con la legislación especial vigente".

    Artículo 43 de L. 42 de 1999:. El trabajador cuya discapacidad haya sido diagnostica por autoridades competentes, tendrá derecho a permanecer en su puesto de trabajo, y de no poder ejercerlo, a que se tomen las medidas para lograr su readaptación profesional u ocupacional. De igual forma, tendrá derecho a la adaptación del puesto de trabajo que ocupa dentro de la empresa o institución. Cuando es puesto de trabajo no pueda ser readaptado, el trabajador deberá ser reubicado de acuerdo con sus posibilidades y potencialidades, sin menoscabo de su salario.

    Ahora bien, esta S. ha de mencionar respecto de la L. 59 de 28 de diciembre de 2005 "Que adopta normas de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral", viene a formar parte junto a la L. No. 42 de 27 de agosto de 1999, que establece la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad, del grupo de cuerpos legales que establecen de forma precisa una política de Estado de garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad en el ámbito laboral, salud, educación, vida familiar, recreación, deportes, cultura, entre otros, obligando no solo al Estado, sino a la sociedad a ajustarse a los derechos, necesidades y aspiraciones de las personas con discapacidad.

    En este sentido, con base el principio de buena fe, el administrado que reúna las condiciones de discapacidad del tipo que establece la L. 42 de 1999 y la L. 59 de 2005, debe ser amparado y beneficiado, lejos de verse afectado por medidas arbitrarias de la administración o del desconocimiento del régimen especial de estabilidad por discapacidad consagrado en nuestra legislación. No obstante, tales beneficios o prerrogativas, en este caso la estabilidad laboral, ha de concederse sólo en aquéllos casos contemplados en la ley, lo que atiende al principio rector de estricta legalidad que ha de caracterizar a la administración.

    Con respecto al derecho de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, aspecto de especial atención, la postura que adopta este Tribunal, específicamente en lo referente al gozo de estabilidad por condición de discapacidad, se ha de apoyar en dos componentes: primero pretende subsanar una especie de inactividad administrativa que se ha dado, por la inexistencia de la Comisión Interdisciplinaria evaluadora, ante la omisión por parte del Estado, exigida por la propia L. 59 de 2005; por otro lado, considera esta S., bastará acreditar a través de un diagnóstico médico, el padecimiento crónico, involutivo y/o degenerativo y que este produzca una discapacidad laboral.

    En definitiva, el dictamen de la S. se abocará a la comprobación una enfermedad crónica y que ésta cause un deterioro de la actividad laboral de aquellos previstos en la L..

    Ahora bien, para los efectos de la determinación de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, en atención a las normas ut supra citadas, resulta necesario determinar si del caudal probatorio aportado al proceso K.E.G.S., padece de Discopatía C3 C4 y Artrosis Cervical y Trastorno Mixto Ansioso - Depresivos y Estrés y si dicho padecimiento produce una discapacidad laboral para el demandante.

    En ese sentido, al proceso contencioso administrativo se ha aportado diversas certificaciones médicas de la Caja de Seguro Social:

    Certificación con diagnóstico del Hospital Dr. G.N.C., Servicios Médicos, del 13 de marzo de 2017, del cual se desprende que padece de: Enfermedad Degenerativa Crónica de Columna Vertebral, conocida también como Artrosis de la Columna Cervical, visible a foja 81 del expediente.

    No. 064-16 de la Policlínica San Juan de Dios, Programa del Salud y Seguridad Ocupacional, junto con el Informe de Capacidad Laboral, de 8 de septiembre de 2016, el cual fue remitido a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos y señala las recomendaciones que debe seguir la licenciada Garrido en su área de trabajo. De igual modo certifica el diagnóstico siguiente:

    "La funcionaria K.G., fue evaluada por el Programa de Salud y Seguridad Ocupacional por su Diagnóstico de:

    Discopatía C3 C4

    Artrosis Cervical

    Está en control y tratamiento con N., quien luego de su última evaluación ha dado recomendaciones ( adjunto Nota), las cuales consideramos prudente deben ser tomados en consideración dentro de su ambiente laboral, para evitar recaídas.

    La Paciente debe ser evaluada cada tres meses en Salud Ocupacional y Seguridad Ocupacional y cumplir con los controles y tratamientos dados por sus médicos tratantes. Estas recomendaciones tienen una vigencia de un año y están sujetas a cambios de acuerdo a la evaluación de la paciente". (f. 83) del expediente).

    Certificación Policlínica R.R.D.D., de la Caja de Seguro Social, evaluación por parte de Trabajo Social y Psicología, en el que se observa el diagnóstico de: Observación por problemas relacionados con desavenencias con el jefe y compañeros de trabajo, visible a foja 82 del expediente.

    Certificación de Médico Psiquiatra, de I.H.A., del Centro Médico San J.B., el cual certifica: " Hago constar que evalué a la joven K.G.S., con cédula de identidad personal ...., el día 3 de febrero del presente año, en mi consulta externa localizada en el Centro Médico San Juan Baustista y se le diagnosticó un Trastorno Mixto Ansioso - Depresivo y Estrés, este último probablemente de tipo laboral. Estas condiciones le afectan en su rutina diaria. Se le inició tratamiento psicofarmacológico con un ansiolítico y requiere citas de seguimiento". En la misma señala que debe continuar citas de seguimiento tanto en Psiquiatría como en Salud Ocupacional. Visibles a fojas 119 y 120.

    Si bien, las pruebas antes mencionadas certifican claramente y sin margen dudas que K.E.G.S. padece de Discopatía C3 C4 y Artrosis Cervical, lo cierto es que no consta documento alguno que certifique que la demandante producto de estas enfermedades le ha producido una discapacidad laboral, siendo esta prueba de importancia, pues es la exigida por la L. 59 de 2005. Y es que esta protección laboral de las personas con discapacidad se dará, siempre y cuando el trabajador demuestre o compruebe su discapacidad, para lo cual debe aportar como elemento de convicción un diagnóstico expedido por una autoridad competente.

    En este sentido, se aprecia Nota de 5 de octubre de 2018, Nota No. 1484- 18 DNC, suscrita por el DR. RAFAEL LÓPEZ, Director Nacional de Certificaciones de la Secretaría Nacional de Discapacidad ( SENADIS) mediante la cual certificó que no tiene registro de trámite de evaluación del perfil de funcionamiento de K.E.G., tal como se deja ver a foja 178 del expediente contencioso.

    Es así, que de la lectura de las normas aplicables de la L. 59, se puede colegir con claridad meridiana que no sólo basta con que se compruebe que padece de una enfermedad crónica, involutiva y/o degenerativa, sino que además debe certificarse que dicho padecimiento le produce una afectación en el buen desempeño de las labores a él asignadas.

    En este sentido, si bien la parte actora aportó ante la autoridad demandada certificaciones de la Caja de Seguro Social, en la que acredita o se señala diversos diagnósticos, lo cierto es que dichas certificaciones no cumplen con las exigencias establecidas por la L. 59 de 2005, que es la aplicable al caso en estudio. Y como reiteramos, esta L. exige que en la certificación médica, para los efectos que nos atañe certificar en estos casos, debe indicar que la enfermedad o afección, debe producirle una discapacidad laboral y no ha sido caso.

    En fallos de la S. Tercera se ha sostenido el criterio anteriormente vertido, los cuales pasamos a citar a continuación:

    Fallo de 8 de agosto de 2012.

    La discapacidad laboral de que trata la norma, no se refiere al padecimiento de la enfermedad en sí, sino a la consecuencia laboral que genera el padecimiento. Ahondamos en este tema, señalando que la discapacidad es la "alteración funcional, permanente o temporal, total o parcial, física, sensorial o mental, que limita la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal en el ser humano". (Artículo 3, numeral 4 de la L. 42 de 27 de agosto de 1999, "Por la cual se establece la equiparación de oportunidades para personas con discapacidad").

    La condición física o mental que produzca discapacidad laboral, de conformidad con la referida L., debe certificarla una comisión interdisciplinaria nombrada para tal fin. Sin embargo, la falta de nombramiento de esta comisión por parte de la autoridad administrativa, ha originado que este Tribunal, con fundamento en el principio de la buena fe, admita que a través del diagnóstico de un facultativo, se acredite la afectación al buen desenvolvimiento laboral, producto del padecimiento de una enfermedad crónica, involutiva y/o degenerativa.

    Aclaramos, que la comprobación de la discapacidad tiene los propósitos que a continuación se detallan: a) que la persona que reúna las condiciones contempladas en las L.es 42 de 1999 y 59 de 2005, no sea afectado por acciones de personal que implemente la administración en desconocimiento de su régimen especial de estabilidad, b) que se reconozca el fuero a quienes padezcan una discapacidad laboral, en cumplimiento del principio de legalidad, que caracteriza la administración pública.

    Fallo de agosto de 2012.

    "En este sentido, ha de mencionarse que se ha verificado de las constancias procesales adjuntas en el proceso en examine, que el demandante presenta múltiples constancias de atención médica en la Caja de Seguro Social, sin que se logre determinar un diagnóstico certificado de discapacidad en los términos que exige la L. 59 de 2005, es decir, una certificación emitida por un equipo interdisciplinario o en su defecto el diagnóstico médico que permitiese establecer si la afección física alegada, tratándose de un profesional del derecho a quien nada le impide continuar ejerciendo dicha profesión, en efecto se encuentra contemplada entre los supuestos de enfermedades que establece la norma en materia de discapacidad, es decir la L. 42 de 1999; así como la L. 59 de 2005, que adopta normas de protección laboral para las personas con enfermedades crónicas, involutivas y/o degenerativas que produzcan discapacidad laboral. Si bien se aprecia en el expediente administrativo una certificación médica, la misma no hace prueba fehaciente del cumplimiento de este requisito, lo que imposibilita a este Tribunal corroborar los señalamientos presentados por el demandante en este sentido".

    El análisis que antecede permite concluir, que la Resolución Administrativa No. 048- 17 de 13 de febrero de 2017, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, se enmarca dentro de las facultades legales de la Institución demandada, razón por la cual, esta Superioridad estima que la resolución impugnada en el presente proceso no es violatoria de los artículos aducidos como vulnerados, razón por la que no proceden los cargos de ilegalidad endilgados al acto demando, ni las pretensiones reclamadas y así procede esta S. a declararlo.

    PARTE RESOLUTIVA

    Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia, S. Tercera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la L., DECLARA QUE NO ES ILEGAL, la Resolución Administrativa No. 048- 17 de 13 de febrero de 2017, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos y, en consecuencia, NIEGA las pretensiones contenidas en la demanda contenciosa-administrativa plena jurisdicción, presentada por el licenciado L.P.P., en representación de K.E.G.S..

    N.,

    LUIS RAMÓN FÁBREGA S.

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO---- CECILIO CEDALISE RIQUELME

    SALVAMENTO DE VOTO

    K.R.

    SECRETARIA DE LA SALA TERCERA