Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 25 de Julio de 2019

PonenteLuis Ramón Fábrega Sánchez
Fecha de Resolución25 de Julio de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Luis Ramón Fábrega Sánchez

Fecha: 25 de julio de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 720-17

VISTOS:

La licenciada V. de Luca Diez, actuando en nombre y representación de Pharma Supplies Corp., ha interpuesto ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Demanda Contenciosa Administrativa de Plena Jurisdicción, para que se declare nula por ilegal la Resolución N°21-17 de 31 de julio de 2017, emitida por el Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía (Ministerio de Salud) y para que se hagan otras declaraciones.

La presente demanda fue admitida, por medio de la Resolución de 17 de enero de 2018, (f. 37), se le envió copia de la misma al Jefe del Departamento de Compras del Patronato del Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía, para que rindiera su informe explicativo de conducta y se le corrió traslado de la misma al Procurador de la Administración.

LA PRETENSIÓN Y SU FUNDAMENTO

Dicha demanda solicita que se declare nula por ilegal la Resolución N°21-17 de 31 de julio de 2017 por medio de la cual se dejó sin efecto la Resolución de Adjudicación N°69 de 16 de junio de 2017. Y que como consecuencia, se mantenga la adjudicación de compra menor A.N.°2017-0-12-119-04-CM-017303, hecha a través de la Resolución N°69 del 16 de junio de 2017, a favor de Pharma Supplies Corp y se dé la orden de compra y/o contrato respectivo a favor de Pharma Supplies Corp.

El Departamento de compras del Hospital J.D. de Obaldía /Ministerio de Salud, publicó el 14 de julio de 2017, la Compra Menor A.N.°2017-0-12-119-04-CM-017303, para la adquisición de 300 unidades de Albumina Hum. Pobre en Sodio 20% I.V. Ficha Técnica N°10277. Este acto público está reglamentado por la Ley N°1 de 10 de enero de 2011, Ley especial de medicamentos, reglamentada por el Decreto Ejecutivo N°178 de 12 de julio de 2001 y supletoriamente aplican las normas de la Ley N°22 de 27 de junio de 2006 y la Ley N°38 de 31 de julio de 2000.

El día 14 de julio de 2017, dentro del tiempo establecido presentó una cotización con todos los documentos que respaldaban la misma, tal como se exigió en el pliego de cargos. Posterior a que se recibiera la propuesta de la demandante, la Jefa del Departamento de Farmacia del Hospital J.D. de Obaldía/ Ministerio de Salud solicitó a través de memorando de fecha 114-6-17, al jefe de compras, la siguiente información (Prueba 2): 1. Tipo de inactividad viral, 2. No reactivo antígeno HBS, anticuerpo HCV, B1H1.B1H2-DHC, 3. Inactividad parvovirus B19. Esta información fue comunicada a la demandante en un email de 15 de junio de 2017. El 15 de junio de 2017, a las 2 y 14 p.m la licenciada I.C. trabajadora de la demandante envió vía emails a la licenciada Flor Cortez del Hospital Materno Infantil J.D. De Obaldía/Ministerio de Salud, la información solicitada por la Jefa de Laboratorio de dicho hospital. El 16 de junio de 2017 a las 2: 22 p.m el Departamento de Compra del Hospital Materno Infantil J.D. De Obaldía/Ministerio de Salud, publicó en su portal electrónico de PanamaCompra el cuadro de cotización N°69 de 16/6/2017, mediante la cual se adjudicaba la compra menor A.N.°2017-0-12-119-04-CM-017303, para la adquisición de 300 unidades de Albumina Hum. Pobre en Sodio 20% I.V. Ficha Técnica N°10277 a la demandante. Posterior a esto, debía proceder la orden de compra y/o contrato respectivo y nunca se dio, el 4 de agosto de 2016 o sea 48 días calendarios posteriores a la adjudicación se publicó en el Portal Electrónico Panamacompra la Resolución N°21-17 de 3 de julio de 2017, que dejaba sin efecto la Resolución N°69 de 16 de junio de 2017, cancelaba el acto N°2017-0-12-119-04-CM-017303. Dicha resolución aseveraba que "Obviando que el Servicio Solicitante solicitaba al proponente información relacionada en el prospecto de información al usuario", que uso como base para anular la adjudicación, rechaza la propuesta y cancela el acto.

DISPOSICIONES QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

La parte actora considera que la resolución acusada infringe las normas siguientes:

· La Ley 1 de 10 de enero de 2001, en su artículo 123, el cual fue infringido directamente por omisión la aplicación de esta norma, al desconocer la prohibición de introducir etapas procesales posterior, en este caso a la adjudicación, como fue la de solicitar información adicional a nuestro representado, posterior a la adjudicación, cuando este procedimiento estaba tácitamente prohibido por el artículo 123 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001. Este artículo señala lo siguiente:

"Art. 123. (Principio de Celeridad). El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a ninguna otra clase de requisitos diferentes a los previstos en esta Ley. Las instituciones públicas de salud establecerán las medidas necesarias para garantizar la preservación, inmutabilidad, seguridad, eficacia y oportunidad del medicamento y los equipos médico-quirúrgicos."

· El artículo 121 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001, señala lo siguiente: "Art. 121. (Revocación de Oficio). Los actos administrativos que se efectúen por instituciones públicas de salud para adquirir productos regulados por esta Ley, son revocables de oficio hasta la adjudicación, siempre que no hayan sido notificados al oferente mediante resolución que no admite recurso alguno, salvo los que sean de competencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.", el cual fue infringido directamente por omisión la aplicación de esta norma, al desconocer la prohibición expresa de que la Revocación de Oficio puede darse hasta la adjudicación de un acto público.

· La violación del debido proceso establecido tanto en la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, como en la Ley N°38 de 31 de julio de 2000. La Ley 1 de 10 de enero de 2001 contiene el procedimiento especial para adquisiciones, que regula la adquisición de los diferentes productos medicamentosos en las diferentes dependencias de salud estatal del país, dicha ley tiene un vacío en cuanto al procedimiento para la celebración del acto público, por lo que consideramos que la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, como la Ley N°38 de 31 de julio de 2000, llenan estos vacíos con normas supletorias. Los artículo 16 y 17 de la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, establece los principios generales de la contratación pública, que señalan lo siguiente: "Artículo 17. Principios generales de la contratación pública. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, les serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a esta Ley."

La Ley 38 de 31 de julio de 2000, en su artículo 34, también tuteló la figura del debido proceso, por lo estas normas fueron infringidas directamente por omisión, por el Departamento de Compras del Hospital Materno Infantil J.D. De Obaldía/Ministerio de Salud, por una parte al solicitar información adicional, posterior a la fecha de la adjudicación y por otro lado por expedir una resolución que rechazaba y cancelaba el acto N°2017-0-12-119-04-CM-017303, esto en contravención del artículo 121 de la Ley N°1 de 2001.

INFORME DE CONDUCTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA

A foja 47 del expediente, consta el Informe de Conducta suscrito por el D.J.P.M., Director Médico General H.M.I.J.D.D.O., manifestando que las autoridades del Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía, como entidad estatal se encuentra en la obligación de velar y garantizar el cumplimiento de los procedimientos de compras, adquisición de bienes y servicios en virtud de lo establecido en el Texto Único de la Ley 22 de 2006, que reglamenta la Contratación Pública en la República y lo establecido en la Ley 1 de 2001, sobre medicamentos y otros productos para la salud humana. Enuncia igualmente que, mediante aviso de convocatoria publicado el 14 de junio de 2017 en el Sistema Electrónico de Contratación Pública "Panamá Compra" se hizo el llamado a los interesados en participar como proponentes en el acto público de Compra Menor A.N.° 2017-0-12-119-04-CM-017303, para la compra de ALBUMINA HUMANA POBRE EN SODIO 20% I.V, requisición N°2017-263, con precio de referencia B/.15,600.00 se presentó como único proponente la empresa PHARMA SUPPLIES CORP, que ofertó el producto requerido por la suma de B/.8, 490.00, se procede a verificar la propuesta recibida y se envía la unidad para evaluación de lo ofertado.

La jefatura de la Unidad Solicitante emite memorando dirigido al Lic. A.M. jefe del Departamento de Compras, fechado 14-6-2017, que indica que la Jefatura del Departamento de Farmacia, debido a los cuidados que implica la utilización de Productos biológicos, solicita respetuosamente información relacionado con el tipo de inactividad viral, no reactivo a antígeno HBs, anticuerpos HCV, VIH 1 & 2, VHC, Inactivación de parvovirus B19. Se solicita dicha información a la empresa proponente la cual es recibida en la entidad el 15-6-17 y se remite en la misma fecha a la Jefatura del Departamento de Farmacia, quien emite memorando dirigido al Lic. A.M.J. del Departamento de Compras, de 16-6-2017, que señala que Jefatura del Departamento de Farmacia, debido a los cuidados que implica la utilización Productos biológicos, recomienda solicitar información del proponente relacionada a la siguiente observación en el prospecto de información del usuario: los procedimientos de inactivación/eliminación pueden tener un valor limitado para virus no envueltos tales como parvovirus B19 y otros agentes infecciosos transmisibles. Hacen tal solicitud con la finalidad de aclarar las interrogantes que genera esta observación, y a que su utilización pueda darse bajo criterio de seguridad para los pacientes y funcionarios de salud relacionados al proceso de prescripción y administración.

La Jefatura del Departamento de Compras en consideración que la cotizadora que estaba trabajando el expediente se encontraba para la fecha 16/6/2017 en tiempo compensatorio, reasigna el trámite para dar cumplimiento a lo solicitado por la Unidad de Servicio, pero por error involuntario, se adjudica mediante Resolución 69 de 16 de junio de 2017, cuando lo que procedía era declarar desierto, por lo que se presume que la nueva cotizadora no advirtió la condición real del expediente, ocasionado que se suscitara el error. (folio 4 y 96).

En la tarde de esa misma fecha mediante correo la licenciada L.P. Supervisora del Departamento de Compras solicita a la dirección la siguiente información:

"Buenas tardes licdo. Debido a los cuidados que implica la utilización de productos Biológicos, recomienda solicitar información al proponente relacionada a la siguiente observación en el prospecto de información al usuario: Los procedimientos de inactivación/eliminación pueden tener un valor limitado para virus no envueltos tales como parvovirus B19 y otros agentes infecciosos transmisibles.

Hacemos esta solicitud con la finalidad de aclarar la interrogante que genera esta observación y a que su utilización pueda darse bajo criterios de seguridad para los pacientes y los funcionarios de salud relacionados al proceso de prescripción y administración.

Agradecemos su valiosa y pronta propuesta ya que este acto fue tramitado apremiante.

Gracias."

La respuesta a lo solicitado vía correo electrónico es remitida por R.H. el 19-6-17, quien además aporta documentación adjunta la cual se envía a la Jefatura de la Unidad solicitante el mismo día que se recibe, quien remite memorando dirigido al Lic. A.M.J. del Departamento de Compras fechado 30-6-2017, que indica que: "La Jefatura del Departamento de Farmacia debido a los cuidados que implica la utilización de Productos biológicos, principalmente en la población pediátrica, recomienda anular la compra apremiante de Albúmina humana pobre en sodio 20% , hasta que se cuente con toda la información necesaria para emitir un criterio.

Hemos hecho esta solicitud en base a recomendaciones del Comité de Farmacoterapéutica de este nosocomio."

Es por esta razón que, la jefatura del Departamento de Compras confecciona la Resolución N°21-17 en la cual resuelve dejar sin efecto la Resolución de Adjudicación N°69 de 16 de junio de 2017, toda vez que, no se consideró nota emitida por el servicio en la que no indicó que el proveedor cumplía con lo solicitado, sino que solicitaba mayor información del proponente.

Al aplicar de manera supletoria la Ley 22 de 27 de junio de 2006 se solicitó información adicional con fundamento en el artículo 39 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, que establece en su último párrafo "la entidad licitante podrá solicitar aclaraciones luego de presentada la propuesta y además solicitar que se acompañe documentación aclaratoria, siempre que esta no tenga por objetivo distorsionar el precio u objeto ofertado ni tampoco modificar la propuesta original.

Otro aspecto a considerar es que además de prever situaciones que puedan afectar la salud o la vida de los pacientes, en lo relacionado al buen uso del dinero público, toda vez que ya se estaba contemplando por las reservas que se tenían, la no utilización de dicho medicamento en nuestra población de infantes.

LA VISTA DEL PROCURADOR DE LA ADMINISTRACIÓN.

El Procurador de la Administración, mediante la Vista N° 1665 de 13 de noviembre de 2018, la cual consta a foja 198, señala que el artículo 125 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001, dispone lo siguiente:

Art. 125. (Principio de Identidad). El principio de identidad entre la muestra ofertada y las condiciones especificadas en el pliego de cargos rigen durante el período convenido; no obstante, las instituciones públicas de salud se reservan el derecho de realizar ajustes técnicos o correctivos a las condiciones pactadas cuando hechos sobrevinientes contrarios al interés público, así lo requieran, salvando siempre la justa relación económicofinanciera, y el justo reconocimiento de cualquier perjuicio que pudiera ocasionarse a las partes. Corresponde a la Autoridad de Salud determinar los casos en que se vulnere el interés público.

El artículo 13 de la Ley 22 de 2006, señala que:

Artículo 13. Obligaciones de las entidades contratantes. Son obligaciones de las entidades contratantes las siguientes: 1. Acatar las instrucciones y los dictámenes emanados de la Dirección General de Contrataciones Públicas. 2. Obtener el mayor beneficio para el Estado y el interés público, cumpliendo con las disposiciones de la presente Ley, su reglamento y el pliego de cargos. 3. Seleccionar al contratista en forma objetiva y justa. Es objetiva y justa la selección en la cual se escoge la propuesta más favorable a la entidad y a los fines que esta busca, con base en lo estipulado en el pliego de cargos y en las disposiciones jurídicas. Esta obligación también le corresponde a los funcionarios de la entidad licitante. 4. Revisar periódicamente las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados, a fin de verificar que cumplan las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, debiendo promover las acciones de responsabilidad contra ellos y/o sus garantes cuando dichas condiciones sean incumplidas, de conformidad con el contrato y el pliego de cargos. 5. Adoptar las medidas para mantener, durante el desarrollo y la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras prevalecientes al momento de contratar y de realizar sus modificaciones, cuando así estén autorizadas por la ley o el contrato, de acuerdo con el pliego de cargos. 6. Cumplir con las obligaciones que contractualmente les correspondan, de forma que el contratista pueda ejecutar oportunamente lo previsto en el contrato y en el pliego de cargos. 7. Proceder oportunamente para que las actuaciones imputables a las entidades públicas no causen una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, estando obligadas a corregir, en el menor tiempo posible, los desajustes que pudieran presentarse, acordando los mecanismos y los procedimientos pertinentes para prevenir o solucionar, rápida y eficazmente, las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse, de conformidad con el contrato y el pliego de cargos. 8. Recibir los bienes, los servicios y las obras por parte de los contratistas y emitir el documento de recepción en la forma y dentro del plazo señalado en el artículo 90 de esta Ley. 9. Recibir las cuentas presentadas por el contratista y, si a ello hubiera lugar, a devolverlas al interesado en un plazo máximo de tres días, con la explicación por escrito de los motivos en que se fundamenta la determinación para que sean corregidas y/o se completen. 10. Efectuar los pagos correspondientes dentro del término previsto en el pliego de cargos y en el contrato respectivo. Si dichos pagos los realiza la entidad contratante en fecha posterior a la acordada, por causa no imputable al contratista, este tendrá derecho al pago de los intereses moratorios, con base en lo preceptuado en el artículo 1072-A del Código Fiscal. Esto también aplica en caso de que un contratista no pueda ejecutar la obra en el término pactado, debido al incumplimiento de las responsabilidades de la entidad estipuladas en el contrato respectivo. 11. Programar dentro de su presupuesto los fondos necesarios para hacerle frente al pago de intereses moratorios cuando estos se presenten, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral anterior. 12. Solicitar la actualización o la revisión de los precios y de los periodos de ejecución, cuando por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados, se altere sustancialmente el contrato, de conformidad con el procedimiento previsto en el pliego de cargos. 13. Adelantar las acciones necesarias para obtener la indemnización correspondiente por los daños que sufra la entidad en virtud del incumplimiento de lo pactado en el contrato, y cuando este es atribuible al contratista. Igualmente, tienen personería jurídica para promover las acciones judiciales y ser parte en procesos relacionados con el incumplimiento, la interpretación, la ejecución o la terminación del contrato. 14. Permitir la libre participación de los interesados en los actos de selección de contratista, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la entidad licitante. En ningún caso podrá condicionarse la adjudicación, la adición o la modificación de contratos, la cancelación de las sumas adeudadas, la renuncia, el desistimiento o el abandono de peticiones, las acciones, las demandas y las reclamaciones por parte de este a requisitos y condiciones previamente establecidos para el acto. 15. Vigilar el estricto cumplimiento del contrato y denunciar todas las contrataciones públicas que lesionen el interés o patrimonio de la Nación.

La satisfacción del interés público es una de los elementos fundamentales de la contratación pública, encontrándose condicionada a que el servicio resulte idóneo en cuanto al supuesto a satisfacer.

La entidad demandada a través de su informe indicó que La Jefatura del Departamento de Compras en consideración que la cotizadora que estaba trabajando el expediente se encontraba para la fecha 16/6/2017 en tiempo compensatorio, reasigna el trámite para dar cumplimiento a lo solicitado por la Unidad de Servicio, pero por error involuntario, se adjudica mediante Resolución 69 de 16 de junio de 2017, cuando lo que procedía era declarar desierto, por lo que se presume que la nueva cotizadora no advirtió la condición real del expediente, ocasionado que se suscitara el error. (folio 4 y 96).

En la tarde de esa misma fecha mediante correo la licenciada L.P. Supervisora del Departamento de Compras solicita a la dirección la siguiente información:

"Buenas tardes licdo. Debido a los cuidados que implica la utilización de productos Biológicos, recomienda solicitar información al proponente relacionada a la siguiente observación en el prospecto de información al usuario: Los procedimientos de inactivación/eliminación pueden tener un valor limitado para virus no envueltos tales como parvovirus B19 y otros agentes infecciosos transmisibles.

Hacemos esta solicitud con la finalidad de aclarar la interrogante que genera esta observación y a que su utilización pueda darse bajo criterios de seguridad para los pacientes y los funcionarios de salud relacionados al proceso de prescripción y administración.

Agradecemos su valiosa y pronta propuesta ya que este acto fue tramitado apremiante.

Gracias."

La respuesta a lo solicitado vía correo electrónico es remitida por R.H. el 19-6-17, quien además aporta documentación adjunta la cual se envía a la Jefatura de la Unidad solicitante el mismo día que se recibe, quien remite memorando dirigido al Lic. A.M.J. del Departamento de Compras fechado 30-6-2017, que indica que: "La Jefatura del Departamento de Farmacia debido a los cuidados que implica la utilización de Productos biológicos, principalmente en la población pediátrica, recomienda anular la compra apremiante de Albúmina humana pobre en sodio 20% , hasta que se cuente con toda la información necesaria para emitir un criterio. Hemos hecho esta solicitud en base a recomendaciones del Comité de Farmacoterapéutica de este nosocomio."

Es por esta razón que, la jefatura del Departamento de Compras confecciona la Resolución N°21-17 en la cual resuelve dejar sin efecto la Resolución de Adjudicación N°69 de 16 de junio de 2017, toda vez que, no se consideró nota emitida por el servicio en la que no indicó que el proveedor cumplía con lo solicitado, sino que solicitaba mayor información del proponente.

Nos encontramos ante un caso donde estamos hablando de vidas humanas principalmente población pediátrica y se solicita se proceda con la suspensión hasta tanto cuente con los valores y condiciones que garanticen la seguridad en lo que respecta a su prescripción y/o utilización.

Debido al error mencionado se hizo la adjudicación y nos encontramos frente a un contrato que de acuerdo al artículo 1112 del Código Civil debe tener el consentimiento de los contratantes y este error involuntario hace que este acto se encuentre viciado. Lo que correspondía era declarar desierto el acto y no proceder a su adjudicación.

El artículo 1117 del Código Civil delimita los efectos del error, como vicio de voluntad, por lo tanto, no es ilegal la Resolución N°21-17 de 31 de julio de 2017, emitida por el Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía (Ministerio de Salud).

DECISIÓN DE LA SALA.

Cumplidos los trámites legales, la Sala procede a resolver la presente controversia.

El demandante solicita se declare nula por ilegal Resolución N°21-17 de 31 de julio de 2017 por medio de la cual se dejó sin efecto la Resolución de Adjudicación N°69 de 16 de junio de 2017. Y que como consecuencia, se mantenga la adjudicación de compra menor A.N.°2017-0-12-119-04-CM-017303, hecha a través de la Resolución N°69 del 16 de junio de 2017, a favor de Pharma Supplies Corp y se dé la orden de compra y/o contrato respectivo a favor de Pharma Supplies Corp.

El Departamento de compras del Hospital J.D. de Obaldía /Ministerio de Salud, publicó el 14 de julio de 2017, la Compra Menor A.N.°2017-0-12-119-04-CM-017303, para la adquisición de 300 unidades de Albumina Hum. Pobre en Sodio 20% I.V. Ficha Técnica N°10277. Este acto público está reglamentado por la Ley N°1 de 10 de enero de 2011, Ley especial de medicamentos, reglamentada por el Decreto Ejecutivo N°178 de 12 de julio de 2001 y supletoriamente aplican las normas de la Ley N°22 de 27 de junio de 2006 y la Ley N°38 de 31 de julio de 2000.

Las normas que el demandante considera infringidas son las siguientes:

· La Ley 1 de 10 de enero de 2001, en su artículo 123, el cual fue infringido directamente por omisión la aplicación de esta norma, al desconocer la prohibición de introducir etapas procesales posterior, en este caso a la adjudicación, como fue la de solicitar información adicional a nuestro representado, posterior a la adjudicación, cuando este procedimiento estaba tácitamente prohibido por el artículo 123 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001. Este artículo señala lo siguiente:

Art. 123. (Principio de Celeridad). El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a ninguna otra clase de requisitos diferentes a los previstos en esta Ley. Las instituciones públicas de salud establecerán las medidas necesarias para garantizar la preservación, inmutabilidad, seguridad, eficacia y oportunidad del medicamento y los equipos médico-quirúrgicos.

Sobre este punto, la Ley 1 de 2001, señala que:

"Art. 6. (Deber de Control Previo, Control Posterior y Fármacovigilancia).

La Autoridad de Salud, a través de la Dirección de Farmacia y Drogas, tiene la obligación y responsabilidad de garantizar el cumplimiento del control previo, el control posterior y la realización de la Fármacovigilancia, con el objeto de fiscalizar la calidad, seguridad y eficacia de los productos amparados por la presente Ley."

Y como es claro y fue explicado en el Informe de Conducta de la entidad demandada, la jefatura de la Unidad Solicitante emitió un memorando dirigido al Lic. A.M. jefe del Departamento de Compras, fechado 14-6-2017, que indicaba que la Jefatura del Departamento de Farmacia, debido a los cuidados que implicaba la utilización de Productos biológicos, solicitaba respetuosamente información relacionado con el tipo de inactividad viral, no reactivo a antígeno HBs, anticuerpos HCV, VIH 1 & 2, VHC, Inactivación de parvovirus B19. Se solicitaba dicha información a la empresa proponente la cual es recibida en la entidad el 15-6-17 y se remitió en la misma fecha a la Jefatura del Departamento de Farmacia, quien emitió un memorando dirigido al Lic. A.M.J. del Departamento de Compras, de 16-6-2017, que señala que Jefatura del Departamento de Farmacia, debido a los cuidados que implicaba la utilización Productos biológicos, recomienda solicitar información del proponente relacionada a la siguiente observación en el prospecto de información del usuario: los procedimientos de inactivación/eliminación pueden tener un valor limitado para virus no envueltos tales como parvovirus B19 y otros agentes infecciosos transmisibles. Hacen tal solicitud con la finalidad de aclarar las interrogantes que genera esta observación, y a que su utilización pueda darse bajo criterio de seguridad para los pacientes y funcionarios de salud relacionados al proceso de prescripción y administración. Amparado en la seguridad y eficacia de los productos.

· El artículo 121 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001, señala lo siguiente: "Art. 121. (Revocación de Oficio). Los actos administrativos que se efectúen por instituciones públicas de salud para adquirir productos regulados por esta Ley, son revocables de oficio hasta la adjudicación, siempre que no hayan sido notificados al oferente mediante resolución que no admite recurso alguno, salvo los que sean de competencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.", el cual fue infringido directamente por omisión la aplicación de esta norma, al desconocer la prohibición expresa de que la Revocación de Oficio puede darse hasta la adjudicación de un acto público.

Sobre este punto, la Ley 1 de 2001, señala que:

Art. 7. (Responsabilidad de los Proveedores).

Para los efectos de esta Ley, el concepto de proveedores alcanza a todos y cada uno de los agentes comprendidos desde la fabricación hasta que el producto llegue al consumidor.

En este sentido, serán responsables los proveedores con respecto al consumidor, previa asignación de responsabilidad por la autoridad competente, por la calidad, seguridad y eficacia de los productos regulados por esta Ley, así como por la información que brindan para su adecuado consumo.

Entonces, no se ha infringido el artículo 121 de la Ley 1 de 10 de enero de 2001, señala que debido a que tal como fue mencionado en el citado artículo los proveedores son responsables con respecto al consumidor, así como la información que brindan para su adecuado consumo, pues el personal de salud que manejaría este medicamento debía conocer todos los aspectos y tomándose en cuenta que sería aplicado a la población pediátrica del hospital, el Informe de Conducta también mencionó que, La Jefatura del Departamento de Compras en consideración que la cotizadora que estaba trabajando el expediente se encontraba para la fecha 16/6/2017 en tiempo compensatorio, reasigna el trámite para dar cumplimiento a lo solicitado por la Unidad de Servicio, pero por error involuntario, se adjudica mediante Resolución 69 de 16 de junio de 2017, cuando lo que procedía era declarar desierto, por lo que se presume que la nueva cotizadora no advirtió la condición real del expediente, ocasionado que se suscitara el error. (folio 4 y 96).

En la tarde de esa misma fecha mediante correo la licenciada L.P. Supervisora del Departamento de Compras solicita a la dirección la siguiente información:

"Buenas tardes Licdo. Debido a los cuidados que implica la utilización de productos Biológicos, recomienda solicitar información al proponente relacionada a la siguiente observación en el prospecto de información al usuario: Los procedimientos de inactivación/eliminación pueden tener un valor limitado para virus no envueltos tales como parvovirus B19 y otros agentes infecciosos transmisibles.

Hacemos esta solicitud con la finalidad de aclarar la interrogante que genera esta observación y a que su utilización pueda darse bajo criterios de seguridad para los pacientes y los funcionarios de salud relacionados al proceso de prescripción y administración.

Agradecemos su valiosa y pronta propuesta ya que este acto fue tramitado apremiante.

Gracias."

La respuesta a lo solicitado vía correo electrónico es remitida por R.H. el 19-6-17, quien además aporta documentación adjunta la cual se envía a la Jefatura de la Unidad solicitante el mismo día que se recibe, quien remite memorando dirigido al Lic. A.M.J. del Departamento de Compras fechado 30-6-2017, que indica que: "La Jefatura del Departamento de Farmacia debido a los cuidados que implica la utilización de Productos biológicos, principalmente en la población pediátrica, recomienda anular la compra apremiante de Albúmina humana pobre en sodio 20% , hasta que se cuente con toda la información necesaria para emitir un criterio. La solicitud se hizo por recomendaciones del Comité de Farmacoterapéutica de este nosocomio.

La violación del debido proceso establecido tanto en la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, como en la Ley N°38 de 31 de julio de 2000. La Ley 1 de 10 de enero de 2001 contiene el procedimiento especial para adquisiciones, que regula la adquisición de los diferentes productos medicamentosos en las diferentes dependencias de salud estatal del país, dicha ley tiene un vacío en cuanto al procedimiento para la celebración del acto público, por lo que consideramos que la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, como la Ley N°38 de 31 de julio de 2000, llenan estos vacíos con normas supletorias. Los artículos 16 y 17 de la Ley N ° 22 de 27 de junio de 2006, establece los principios generales de la contratación pública, que señalan lo siguiente: "Artículo 17. Principios generales de la contratación pública. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, les serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a esta Ley."

La Ley 38 de 31 de julio de 2000, en su artículo 34, también tuteló la figura del debido proceso, por lo estas normas fueron infringidas directamente por omisión, por el Departamento de Compras del Hospital Materno Infantil J.D. De Obaldía/Ministerio de Salud, por una parte al solicitar información adicional, posterior a la fecha de la adjudicación y por otro lado por expedir una resolución que rechazaba y cancelaba el acto N°2017-0-12-119-04-CM-017303, esto en contravención del artículo 121 de la Ley N°1 de 2001.

Sobre este punto, la Ley 1 de 2001, señala que:

Art. 125. (Principio de Identidad).

El principio de identidad entre la muestra ofertada y las condiciones especificadas en el pliego de cargos rigen durante el período convenido; no obstante, las instituciones públicas de salud se reservan el derecho de realizar ajustes técnicos o correctivos a las condiciones pactadas cuando hechos sobrevinientes contrario al interés público, así lo requieran, salvando siempre la justa relación económico financiera, y el justo reconocimiento de cualquier perjuicio que pudiera ocasionarse a las partes. Corresponde a la Autoridad de Salud determinar los casos en que se vulnere el interés público.

Art. 144. (Obligación de informar al Consumidor).

Es obligación del fabricante proporcionar información relevante sobre el producto, su modo de empleo y las advertencias pertinentes, de una manera fácil de entender, con el fin de que su empleo sea seguro y libre de riesgos injustificados para la salud y la vida de los consumidores.

Sobre el particular, no se ha infringido el debido proceso, debido a que, las instituciones públicas de salud se reservan el derecho de realizar ajustes técnicos o correctivos a las condiciones pactadas cuando hechos sobrevinientes contrario al interés público, siendo este, el fundamento elemental para solicitar más información y dejar claro que se hizo una adjudicación por error, la Resolución de 21-17 del Patronato del Hospital Materno Infantil J.D. De Obaldía, señala lo siguiente:

"República de Panamá,

Provincia de Chiriquí

Patronato del Hospital Materno Infantil

J.D. De Obaldía

Resolución No. 2l -17

El suscrito Jefe del Departamento de Compras en uso de sus facultades legales conferidas en Resolución N°- 869-16 en la cual se delega, diversas actividades, según normas legales que rigen el sistema de contrataciones públicas., entre otros.

CONSIDERANDO:

Que mediante el acto público N° 2017-0-12-119-04-CM-017303, se hizo aviso de convocatoria para lo compra de 3oo unidores de Albumína Humana POBRE EN SODIO 20 Z l,V.

Para el mismo se recibió la propuesta de Pharma Supplies Corp. por el monto total de B/.8,490.00.

Que mediante Resolución de Adjudicación No 69 del 16 de junio de 2017, se adjudicó el acto No.2o17-o12-119-o4-CM-017303 a Pharma Supplies Corp. por el monto B/.8,490.00 se adjudica al proveedor en mención indicando en el resuelve que cumple con lo requerido, obviando que el Servicio Solicitante solicitaba al proponente información relacionado en el prospecto de información al usuario.

Que las autoridades del Hospital Materno infantil J.D. de Obaldía, como entidad estatal se encuentra en lo obligación de velar y garantizar los procedimientos de compras, adquisición de bienes y servicios en virtud de la Ley 22 del 2006 y el Decreto Ejecutivo 366 que reglamento dicho ley sobre las Contrataciones Públicas.

Resuelve

PRIMERO

Dejar sin efecto Resolución de adjudicación, No.69 del16 de junio de 2017, toda vez que se no consideró nota emitida por el servicio en la que no indico que el proveedor cumplía con lo solicitado si no que solicitaba mayor información del proponente.

SEGUNDO

Rechazar la propuesta del proponente Pharma Supplies Corp y Cancelar acto N°2017-0-12-119-04-CM-017303.

Tercero

Publicar está resolución en el portal electrónico PanamaCompra, para todos los interesados.

Dado a los 31 días del mes de julio del año 2017." (la negrita es nuestra)

La citada resolución deja claro que, mediante Resolución de Adjudicación No 69 del 16 de junio de 2017, se adjudicó el acto No.2o17-o12-119-o4-CM-017303 a Pharma Supplies Corp. por el monto B/.8,490.00 se adjudica al proveedor en mención indicando en el resuelve que cumple con lo requerido, obviando que el Servicio Solicitante solicitaba al proponente información relacionado en el prospecto de información al usuario.

Entonces, al aplicar de manera supletoria la Ley 22 de 27 de junio de 2006, se solicitó información adicional con fundamento en el artículo 39 del Texto Único de la Ley 22 de 2006,que establece en su último párrafo, la entidad licitante podrá solicitar aclaraciones luego de presentada la propuesta y además solicitar

que se acompañe documentación aclaratoria, siempre que esta no tenga por objetivo distorsionar el precio u objeto ofertado ni tampoco modificar la propuesta original.

Aunado al hecho que, la Ley 22 de 27 de junio de 2006, indicando que:

"Artículo 17. Principios generales de la contratación pública. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, les serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a esta Ley.

Artículo 18. Principio de transparencia. En cumplimiento de este principio, se observarán las siguientes reglas:

Las contrataciones que celebre el Gobierno Central, las entidades autónomas o semiautónomas, los municipios, las juntas comunales y locales, los intermediarios financieros, las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y uno por ciento (51%) o más de sus acciones o patrimonio y, en general, las que se efectúen con fondos públicos, se harán, salvo las excepciones que determine la ley, mediante los procedimientos de selección de contratista.

  1. En los procesos de selección de contratista, los proponentes tendrán oportunidad de conocer los informes, los conceptos y las decisiones que se rindan o adopten, al acceder, a través de Internet, al Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "PanamaCompra", o a través de los tableros de información que debe tener cada institución gubernamental, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones o controvertirlas.

  2. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los procesos de selección de contratista estarán abiertos a cualquier persona interesada. Para lo anterior se utilizarán los medios que, para tal efecto, indican esta Ley y sus reglamentos.

  3. Las autoridades expedirán, a costa de los participantes en el acto público o cualquier persona interesada, copias de los documentos que reposan en los expedientes de los respectivos procedimientos de selección de contratista, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes y los privilegios.

  4. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación precontractual, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del acto..."

Entonces, como hemos explicado no se configuran las infracciones citadas por la parte demandante, por lo tanto, ante el hecho que, debido al error mencionado se hizo la adjudicación, el contrato que de acuerdo al artículo 1112 del Código Civil debía tener el consentimiento de los contratantes y este error involuntario hace que este acto se encuentre viciado. Lo que correspondía era declarar desierto el acto y no proceder a su adjudicación.

Sobre este tema la Ley 22 de 2006, señala que:

Artículo 56. Acto desierto. La entidad licitante, mediante resolución motivada, declarará desierto el acto de selección de contratista por las siguientes causas:

1. Por falta de proponentes; es decir, cuando no se recibió ninguna oferta.

2. Cuando ninguna de las propuestas cumple con los requisitos y las exigencias del pliego de cargos.

3. Si las propuestas presentadas se consideran riesgosas, onerosas o gravosas.

4. Si todas las propuestas presentadas en el acto provienen de un mismo grupo económico de sociedades vinculadas, conforme al numeral 42 del artículo 2 de la presente Ley.

5. Cuando los postores en un acto de subasta de bienes públicos no hubieran ofertado un precio igual o mayor del valor estimado para el acto, y en el caso de subasta en reversa, no hubieran ofertado un precio igual o menor del precio máximo de referencia. 6. Cuando se considere que las propuestas son contrarias a los intereses públicos.

7. Cuando el objeto de contratación esté contenido en el Catálogo Electrónico de Productos y Servicios, y ninguna de las ofertas mejora los precios y condiciones contenidos en él. Declarado desierto el acto, la entidad pública podrá convocar a un nuevo acto. La nueva convocatoria se realizará con la antelación prevista en el artículo siguiente. En caso de subasta en reversa, si solo se presentara una propuesta, la entidad podrá, en lugar de declararla desierta, negociar directamente el contrato únicamente con ese proponente, a un precio que sea igual o menor del precio máximo de referencia; o igual o superior al valor estimado, en los casos de subasta de bienes públicos.

En este caso en particular, la propuesta era contraria al interés público, debido a la Jefatura del Departamento de Farmacia debido a los cuidados que implica la utilización de Productos biológicos, principalmente en la población pediátrica, recomienda anular la compra apremiante de Albúmina humana pobre en sodio 20% ,hasta que se cuente con toda la información necesaria para emitir un criterio. Hemos hecho esta solicitud en base a recomendaciones del Comité de Farmacoterapéutica de este nosocomio. Se hace la salvedad que se pedía anular la compra hasta se cuente con toda la información necesaria para emitir un criterio, por lo tanto, el artículo 1117 del Código Civil delimita los efectos del error, como vicio de voluntad, que indica que:

Artículo 1117. Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.

La aplicación del cita artículo es en función de que la Jefatura del Departamento de Compras en consideración que la cotizadora que estaba trabajando el expediente se encontraba para la fecha 16/6/2017 en tiempo compensatorio, reasigna el trámite para dar cumplimiento a lo solicitado por la Unidad de Servicio, pero por error involuntario, se adjudica mediante Resolución 69 de 16 de junio de 2017, cuando lo que procedía era declarar desierto, por lo que se presume que la nueva cotizadora no advirtió la condición real del expediente, ocasionado que se suscitara el error. (folio 4 y 96).

Luego del análisis de la normativa aplicable a este caso y analizado cada uno de los aspectos de las supuestas infracciones alegadas por el demandante, en el expediente no consta que haya aportado las pruebas para desvirtuar la legalidad del acto administrativo atacado.

Todo lo anterior fundamentado en las normas relativas a este tema, por lo que las consideraciones presentadas por el demandante no fueron desvirtuadas, debido a que como lo establece el artículo 784 del Código Judicial, es preciso indicar lo siguiente:

Artículo 784: Incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables.

Por ende, la carga probatoria se encuentra asignada a la parte demandante, quien debía aportar al proceso las pruebas de los hechos necesarios para constituir los hechos que ha enunciado, no se acreditaron, ni se aportaron los documentos necesarios para demostrar los hechos alegados en la demanda.

En consecuencia, la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, la Resolución N°21-17 de 31 de julio de 2017, emitida por el Hospital Materno Infantil J.D. de Obaldía (Ministerio de Salud).

N.,

LUIS RAMÓN FÁBREGA S.

ABEL AUGUSTO ZAMORANO --- CECILIO CEDALISE RIQUELME

KATIA ROSAS (Secretaria)

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