Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 11 de Julio de 2019

PonenteEfrén Cecilio Tello Cubilla
Fecha de Resolución11 de Julio de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Efrén Cecilio Tello Cubilla

Fecha: 11 de julio de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 777-16

VISTOS:

El Licenciado Leonardo Pineda Palma actuando en representación de YORLENY E. HERRERA VICTORIA, presenta Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, para que se declare nulo, por ilegal, el Decreto No. 103 de 15 de julio de 2016, emitido por la Defensoría del Pueblo, su acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.

Por medio del acto administrativo que se impugna, se deja sin efecto el nombramiento de la demandante, ante el ejercicio de la potestad discrecional por parte del Defensor del Pueblo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley No. 7 del 5 de febrero de 1997, modificada por la Ley No. 4 de 1 de diciembre de 2005 y el artículo 794 del Código Administrativo.

Notificada de esta decisión, la señora HERRERA VICTORIA, solicita a su superior jerárquico que reconsidere la misma; toda vez que es madre soltera, cuya hija es menor de edad y padece quebrantos de salud; e, incluso acaba de adquirir un préstamo hipotecario residencial, al que solo puede hacerle frente si cuenta con una plaza de trabajo. Destaca que no es imputable a su persona la carencia de implementación de la carrera administrativa en esta entidad estatal. Por tanto, estima está amparada por la estabilidad laboral que el artículo 300 de la Constitución Política de Panamá, ciñe al ejercicio del cargo con competencia, lealtad y moralidad (fs. 22-25).

En respuesta a lo peticionado, el Defensor del Pueblo expide la Resolución No. 46 de 24 de agosto de 2016, mediante la cual niega el recurso, arguyendo que el cargo de la señora HERRERA VICTORIA es de libre nombramiento y remoción; y, la prenombrada no ha demostrado estar amparada por la Ley 127 de 2013, que modifica la Ley 39 de 2013, ni por otra disposición legal de carácter especial (fs. 26-28).

Consecuentemente, la afectada recurre a la jurisdicción contencioso-administrativa demandando la nulidad del Decreto No. 103 de 2016 y su acto confirmatorio; bajo la consideración que se han quebrantado los principios de buena fe administrativa y de estricta legalidad, contenido en los artículos 752 del Código Administrativo y 34 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000. En este sentido, asevera que el ejercicio del cargo en forma ininterrumpida, por más de dos (2) años, le otorgaba estabilidad laboral, y que su remoción del puesto de Analista de Quejas, con funciones de Cotizador de Precios, sin la existencia de razones de hecho ni de derecho genera la nulidad del acto de destitución.

Como normas infringidas, se estiman los artículos 1 de la Ley 127 de 31 de 2013, "Que establece un régimen de estabilidad para los servidores públicos"; 44 y 2 de la Ley 7 de 5 de febrero de 1997, "Por la cual se crea la Defensoría del Pueblo", modificada por la Ley 41 de 1 de diciembre de 2005; 2, 156 y 126 de la Ley 9 de 20 de junio de 1994, "Que instituye la Carrera Administrativa en Panamá"; 34 de la Ley 38 de 2000, "Sobre Procedimiento Administrativo General"; 11 (literales a y c) de la Ley 4 de 22 de mayo de 1981, "Por la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer".

Presentada esta acción contencioso administrativa, el Tribunal le corre traslado de la demanda a la autoridad demandada, quien en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 33 de 1946, remite la explicación que inmediatamente precisamos.

INFORME DE CONDUCTA

Por medio de la Nota No DDP.RP-D.A.J. Nota No. 076-16 de 19 de diciembre de 2016, el Defensor del Pueblo señala al Tribunal que el acto demandado se expide conforme a derecho y en ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 44 de la Ley 7 de 5 de febrero de 1997, en aras de que nombre y destituya al personal subalterno de la entidad que regenta.

Al respecto detalla, que la decisión de remover a la señora HERRERA VICTORIA, tuvo como génesis la restructuración y conveniencia de la gestión que realiza la Defensoría del Pueblo. En torno a la convalecencia de la menor hija de la prenombrada, que se alega a través de reconsideración, advierte la autoridad demandada que no se acreditó mediante médico idóneo el padecimiento de infecciones de vías urinarias, por lo que no fue posible acceder a la modificación pedida en el recurso.

Por otro lado, se refiere al traslado de la servidora pública del ejercicio de funciones en la Autoridad Marítima de Panamá hacia la Defensoría del Pueblo desde el 19 de marzo hasta 31 de julio del 2014, -en calidad de préstamo institucional; afirmando que este hecho no fue acreditado por la funcionaria. Sobre el particular, especifica que el referido traslado no se ajusta al contenido del artículo 299 de la Ley 75 de 21 de octubre de 2013, que establece los requerimientos para que proceda la traslación de funcionarios entre entidades del Estado.

Con respaldo en lo expuesto, el Defensor del Pueblo sostiene que la señora VICTORIA HERERRA inicia funciones en la defensoría a partir del 1 de agosto de 2014 y que a la fecha de ser cesada de la entidad, "no contaba con dos (2) años y tres (3) meses de servicios continuos e ininterrumpidos como se aduce en el escrito de demanda".

Aunado a lo anterior, asevera que en contravención al contenido del libelo, la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo que no estaba amparada por un régimen de carrera administrativa ni una ley de carácter especial que le otorgara estabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Finaliza su informe, solicitando a esta Corporación de Justicia que declare que no es ilegal el Decreto No. 103 de 15 de julio de 2016 ante su expedición con fundamento en la facultad del titular de la Defensoría del Pueblo, para nombrar y remover al personal subalterno (fs. 33-35).

Previo estudio de la explicación que remitiera la autoridad demandada, examinaremos el dictamen del colaborador de esta instancia.

OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

Por medio de la Vista No. 120 de 25 de enero de 2017, quien representa al Ministerio Público, en ejercicio de la facultad contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, "Que regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales", realiza una serie de descargos sobre la demanda presentada, que lo llevan a colegir que el acto impugnado se ajusta a la normativa que regula la materia.

En este sentido, acota que la remoción de la señora YORLENY HERRERA VICTORIA, tiene respaldo jurídico en la facultad discrecional atribuida al Defensor del Pueblo, para cesar libremente a los funcionarios que carezcan de estabilidad laboral, por falta de ingreso al concurso mediante concurso de méritos o carecer de la protección de una ley especial.

Continúa señalando que el material probatorio incorporado al proceso, no acredita que la demandante estuviese amparada por la carrera administrativa u otro régimen de estabilidad laboral; por lo que con sujeción a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 7 de 5 de febrero de 1997, modificada por la Ley 41 de 1 de diciembre de 2005, que crea la Defensoría del Pueblo y el artículo 794 del Código Administrativo; su remoción del cargo de Analista de Quejas, era potestativo de la autoridad nominadora.

El señor Procurador de la Administración, adiciona que el período de duración de un servidor público en el puesto de trabajo, "no coarta en nada la facultad del empleador que hizo el nombramiento para removerlo, salvo expresa prohibición de la Constitución o de la Ley". Ante este criterio, sostiene que para desvincular a HERRERA VICTORIA no se requería invocar causal alguna ni entablar un proceso disciplinario; ya que carecía de la categoría de funcionaria inamovible.

Prosigue aseverando que el cese de funciones no tiene como respaldo la imposición de una sanción disciplinaria; consecuentemente, en el presente caso se carece de un acto de destitución del cargo. Por el contrario, se ha dejado sin efecto su nombramiento, ante la motivación que la autoridad nominadora, incluye en el acto administrativo por medio del cual desvincula a la señora HERRERA VICTORIA del engranaje gubernamental que regenta.

En adición a lo expuesto, enfatiza que la demandante es cesada de sus funciones cuando no contaba con dos (2) o más años de servicios continuos para el Estado; ya que inicia sus servicios en la Defensoría del Pueblo a partir del 1 de agosto de 2014, según lo dispuesto en el Decreto No. 87 de 18 de julio de 2014.

Bajo esta realidad procesal y con respaldo en jurisprudencia de esta Corporación de Justicia, el Procurador de la Administración, reitera su petición de no declaratoria de nulidad del Decreto 103 de 15 de julio de 2016, que se impugna (fs. 38-46).

Estudiadas las piezas que integran el expediente contencioso objeto de nuestro estudio, el Tribunal procede a dirimir el presente litigio, previa las siguientes apreciaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revela las constancias procesales que la señora YORLENY EVELIA HERRERA VICTORIA, es nombrada como servidora pública en la Defensoría del Pueblo mediante Decreto No. 87 de 18 de julio de 2014, en el cual se establece que inicia funciones a partir del 1 de agosto del referido año; fijándole un período probatorio de tres (3) meses.

El cargo bajo el cual se le nombra consiste en Analista de Quejas, con funciones de Asistente de la Secretaría Administrativa, con un salario mensual de novecientos balboas (B/.900.00), con fundamento en la partida presupuestaria No. 0.49.0.2.001.02.02.001, código de cargo No. 8015130, en la posición 53 (f. 36).

La parte actora requiere a esta Corporación Judicial, que declare la ilegalidad del acto que deja sin efecto su nombramiento -Decreto No. 103 de 15 de julio de 2016; arguyendo que era una funcionaria con estabilidad laboral, cuya remoción del cargo debía estar precedida de una causal y procedimiento disciplinario, a fin de darle observancia al debido proceso. Argumenta, además, que fue trasladada, en calidad de préstamo institucional de la Autoridad Marítima de Panamá a la Defensoría del Pueblo, y, se mantuvo prestando sus servicios de manera continua e ininterrumpida en esta última, bajo un cargo permanente. Por tanto, al haber alcanzado la estabilidad, ante el ejercicio de un cargo por un período laboral que supera los dos (2) años; se desconocen los principios de buena fe administrativa y estricta legalidad. En este sentido, argumenta que carece de mérito jurídico dejar sin efecto su nombramiento al amparo de una "desfasada facultad discrecional".

Destacamos que la pretensión fue sustentada, en esencia, en la existencia de un despido que desconoce la normativa que a continuación se detalla: Ley No. 127 de 31 de diciembre de 2013, referente a la estabilidad de los servidores públicos nombrados en forma permanente con dos (2) años o más de servicios continuos en el Estado sin que se encuentren acreditados en alguna de las carreras que establece el artículo 305 de la Constitución Política; Ley No. 7 de 5 de febrero de 1997, que establece que las destituciones en la Defensoría se realizarán conforme lo establecido en los reglamentos y protegiendo los derechos legales y constitucionales establecidos así como los convencionalmente reconocidos; Ley 9 de 20 de junio de 1994, que define los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y regula su destitución; Ley 38 de 31 de julio de 2000, que establece el principio de estricta legalidad y la motivación de los actos administrativos que afecten derechos subjetivos.

En este sentido, es importante destacar que la Ley 127 de 31 de diciembre 2013, instituía un régimen de estabilidad laboral para los servidores públicos; ya que fue derogada mediante Ley 23 de 12 de mayo de 2017, "Que reforma la Ley 9 de 1994, que establece y regula la Carrera Administrativa en Panamá y dicta otras disposiciones" (G.O. 28277-B de 12 de mayo de 2017). De manera categórica, los artículos 35 y 36 de esta Ley 23, dicen así:

"Artículo 35. Esta Leyes de interés social y tendrá efectos retroactivos".

"Artículo 36. La presente Ley... Deroga el numeral 5 del literal D del artículo 2 de la Ley 97 de 21 de diciembre de 1998, la Ley 39 de 11 de junio de 2013 y la Ley 127 de 31 de diciembre de 2013".

La derogatoria en comento, nos lleva a puntualizar que el artículo 1 de la Ley 127 de 2013, que se estima infringido, dispuso, respectivamente, que "los servidores públicos al servicio del Estado nombrados en forma permanente o eventual, ya sea transitorio, contingente o por servicios especiales, con dos años de servicios continuos o más, sin que se encuentren acreditados en alguna de las carreras que establece el artículo 305 de la Constitución de la República, gozarán de estabilidad..." No obstante, ante los efectos retroactivos de la Ley que deroga esta disposición legal, su texto resulta inaplicable a la controversia planteada y, seguidamente, la estabilidad que sustenta la nulidad ante la prestación de servicios por un período de más de dos (2) años sin que medie causal de despido, queda carente de respaldo jurídico. Sobre la retroactividad de una ley y la inaplicabilidad de la norma que regía una determinada situación jurídica, es pertinente la siguiente jurisprudencia:

Resolución de 27 de agosto de 2014

"...

Luego de analizadas las posiciones de quienes intervienen y el resto de las constancias procesales, se observa que el acto de destitución de G.P. como Jefe de Compras II, tuvo como premisa fundamental la facultad conferida por el artículo 10 de la Ley 13 de 1997, según fue reformado por el artículo 2 de la Ley 50 de 2005, a la Secretaría Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación de seleccionar, nombrar, promover, sancionar y destituir a su personal, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y el reglamento de recursos humanos.

Tal como se anotó en líneas precedentes, quien recurre argumenta estar amparada por la Ley de Carrera Administrativa debido a que la Resolución 470 de 30 de Septiembre de 2008, expedida por la Dirección General de Carrera Administrativa, la acreditó como funcionaria de carrera. Ello no era objeto de discusión hasta la expedición de la Ley 43 de 2009, a raíz del cual se dio la exclusión de servidores públicos del régimen de Carrera Administrativa en todas las instituciones estatales, realizados a partir de la aplicación de la Ley 24 de 2007.

La S. ha sido consistente en manifestar que ha sido el Órgano Legislativo a través de la Ley 43 de 2009, quien en forma imperativa dejó sin efecto todos las resoluciones y/o certificaciones que acreditan como funcionarios de carrera administrativa a servidores públicos a partir de la aplicación de la Ley 24 de 2007; la Ley 43 de 2009 fue debidamente sancionada y promulgada por el Órgano Ejecutivo y, por expresa disposición de la misma, es de orden público y de efectos retroactivos al 2 de julio de 2007.

Vale destacar igualmente el proveído 001-2009 de 4 de agosto de 2009, expedido por la Dirección de Carrera Administrativa del Ministerio de la Presidencia por mandato del artículo 21 de la misma Ley 43 de 2009, en el que se ordena a todas las oficinas institucionales de recursos humanos de las instituciones públicas, proceder a la actualización de los registros pertinentes, incluyendo los certificados expedidos en virtud de la incorporación de servidores de carrera administrativa producto de lo dispuesto por la Ley 24 de 2007, los cuales quedaron anulados, así como cualquier otro acto administrativo derivado de la citada disposición.

Al encontrarse quien recurre en esta situación, no le son aplicables disposiciones legales y reglamentarias que amparan a funcionarios adscritos a la Carrera Administrativa, de modo que su remoción queda a discreción de la autoridad nominadora, tal como se dio en este caso.

En razón de las consideraciones expuestas, la S. concluye que no se configuran las violaciones anotadas en la demanda, razón por la que lo procedente es no acceder a las pretensiones de la actora.

En consecuencia, la S. Tercera (Contencioso Administrativa) de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, el Decreto de Personal N°124 de 1 octubre de 2009, expedido por la Secretaría Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SENACYT). SE NIEGAN el resto de las pretensiones de la demanda. (Subraya y Resalta La S.)

Precisado lo anterior, resulta oportuno señalar que, en efecto, a la fecha de dejarse sin efecto el nombramiento de HERRERA VICTORIA, ésta tampoco estaba amparada por el régimen de la carrera administrativa instituido en la Ley No. 9 de 1994; producto de un designación por concurso de méritos o ingreso especial. Siendo esto así, el ejercicio de la facultad estipulada en el artículo 794 del Código Administrativo, resulta conforme a derecho. El texto de esta norma dice así:

"Artículo 794. La determinación del período de duración de un empleado no coarta en nada la facultad del empleado que hizo el nombramiento para removerlo, salvo expresa prohibición de la Constitución o de la ley".

Esto nos lleva a concluir que ante la derogatoria, con efectos retroactivos, de aquella norma que respalda la estabilidad y otros derechos que reclama la señora HERRERA VICTORIA, y su falta de incorporación a la carrera administrativa; deviene en palmario su estatus de funcionaria de libre nombramiento y remoción. Debido a esta realidad procesal, para la expedición del acto que deja sin efecto su designación -no se requería la realización de una investigación previa, en aras de verificar si ciertamente la misma había incurrido en una falta que justificara su cese en el cargo. Este criterio ha sido adoptado por la S. en casos similares, específicamente, en la Resolución de 1 de noviembre de 2002, establece lo siguiente:

"...

Cabe tener en cuenta que la resolución administrativa que deja sin efecto el nombramiento descrito deja claramente sentado, que el cargo ocupado por la ofendida es de libre nombramiento y remoción y que, conforme lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Autoridad de la Región Interoceánica, es facultad de su Administrador General el nombramiento, traslado, ascenso, suspensión o remoción del personal, conforme las reglas de la carrera administrativa y el régimen interno. También se observa tal aclaración por parte del funcionario acusado, quien al pronunciarse sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la afectada, reitera que para su remoción hizo uso de la facultad discrecional de que goza por virtud de ley, sin que mediara causa que justificara su destitución, es decir, que ésta no se debió a la aplicación de sanción disciplinaria.

Replanteada esta idea, la remoción de la prenombrada no obedece a la comisión o imputación de falta disciplinaria alguna, sino a la potestad discrecional de la autoridad nominadora, para adoptar las acciones de personal que estime convenientes, cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

La consecuencia de ello, como esta S. ha reiterado en numerosas ocasiones, es que el funcionario queda sujeto a la remoción discrecional de la autoridad nominadora, tal y como lo prevé el artículo 794 del Código Administrativo, en virtud de la facultad de resolución ad-nutum de la administración, excepto que el servidor público se encuentre amparado por una Ley Especial o Régimen de Carrera Administrativa. (Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, N.S.B.F.V. Autoridad de la Región Interoceánica) (Subraya La S.).

Con fundamento en la jurisprudencia citada, reiteramos que para la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción no es requisito la realización de un proceso disciplinario; pues al no gozar de estabilidad en el cargo, su separación discrecional encuentra asidero jurídico en el artículo 794 del Código de Administrativo.

Respecto a la motivación del acto impugnado, advertimos que la autoridad nominadora precisa que HERRERA VICTORA no ingresa al cargo por concurso de méritos, sino que es funcionaria de libre nombramiento y remoción; y que la acción de personal que suscribe tiene respaldo jurídico en la facultad consignada en el artículo 44 de la Ley No. 7 de 5 de febrero de 1997, modificada mediante Ley No. 41 de 1 de diciembre de 2005. Por tanto, la misma resulta conforme a los principios de legalidad y debido proceso; sin contravenir, el de buena fe administrativa, cuya transgresión se respalda en su remoción después de haber sido trasladada desde la Autoridad Marítima de Panamá y nombrada en la Defensoría del Pueblo con carácter permanente, mediante Decreto No. 87 de 18 de julio de 2014.

Expresado lo anterior, para la S. resulta relevante el hecho que durante el proceso en la esfera administrativa, la demandante haya ejercido su derecho de defensa, haciendo uso oportuno del recurso dispuesto en la ley (reconsideración), para agotar la vía gubernativa y, se le diera una respuesta motivada, que posteriormente le permite acudir a esta Corporación de Justicia.

Siendo esto así, se infiere la observancia por parte de la Defensoría del Pueblo de las normas existentes para cesar en el ejercicio de un cargo, a una funcionaria que no ha adquirido la estabilidad que sólo otorga el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso de méritos o una ley especial.

Desvirtuados los cargos de ilegalidad que se le endilgan a los artículos1 de la Ley 127 de 31 de 2013; 44 y 2 de la Ley 7 de 5 de febrero de 1997, modificada por la Ley 41 de 1 de diciembre de 2005; 2 de la Ley 9 de 20 de junio de 1994; 156 y 126 de la Ley 9 de 20 de junio de 1994; 34 de la Ley 38 de 2000; 11 (literales a y c) de la Ley 4 de 22 de mayo de 1981; procedemos a reconocer que el acto acusado se ajusta a derecho.

Por consiguiente, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL el Decreto No. 103 de 15 de julio de 2016, emitido por el Defensor del Pueblo ni su acto confirmatorio. Se NIEGAN las demás declaraciones pedidas en la Demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción presentada por el Licenciado Leonardo Pineda Palma en representación de YORLENY EVELIA HERRERA VICTORIA.

N.,

EFRÉN CECILIO TELLO CUBILLA

ABEL AUGUSTO ZAMORANO -- CECILIO A. CEDALISE RIQUELME (Voto Concurrente)

KATIA ROSAS (Secretaria)