Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 4 de Diciembre de 2019

PonenteLuis Ramón Fábrega Sánchez
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Luis Ramón Fábrega Sánchez

Fecha: 04 de diciembre de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 374-19

VISTOS:

El resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en calidad de Tribunal de Apelación, se aprestan a conocer del Recurso de Apelación promovido por el L.enciado S.C., en representación de la sociedad P.K., S., contra de la Resolución del 07 de junio de 2019, expedido por el Magistrado Sustanciador, a través del cual no se admite la Demanda Contenciosa Administrativa de Plena Jurisdicción presentada.

· ARGUMENTO DEL APELANTE

La apelación interpuesta por parte del L.enciado S.C., se basa esencialmente en lo siguiente:

"PRIMERO: el argumento principal que utilizó el A Quo para no admitir la referida demanda a través de la Resolución calendada el siete (07) de junio de dos mil diecinueve (2019), consiste en que a su consideración la NOTA DM-AL-1682-18 del 14 de agosto de 2018 proferida por el Ministro del ministerio de Obras Públicas (MOP) y que fue objeto de un Recurso de Reconsideración el cual fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución N° 006 del 04 de febrero de 2019 por dicho Ministerio- constituye " un acto de mera comunicación u obedecimiento el cual tal como lo ha indicado reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es susceptible de recurso. (pág. 2 de la resolución recurrida).

....

TERCERO

Respetados Magistrados del resto de la Sala, el otrora (sic) Ministro del MOP a través de la NOTA DM-AL-1682-18 del 14 de agosto de 2018 le ordenó a la actora P.K., S. que desalojara el Folio Real (Finca) 79867 con Código de Ubicación 8707 de su propiedad, y con ello le afectó directamente su Derecho de Propiedad, en virtud de considerar erradamente que la referida área objeto del desalojo pertenecía a la servidumbre vía de la carretera Transístmica y que la actora estaba ocupando dicha supuesta servidumbre.

Es decir: el acto administrativo acusado de ilegal a través de la presente demanda fue el que ordenó desalojar y con ello expropiar de facto y de manera ilegal el Folio Real (Finca) 79867 con Código de Ubicación 8707 propiedad de la actora, no así una supuesta Nota DM_AL-3429-2017 de 26 de diciembre de 2018 que supuestamente comunicaba trabajos para la rehabilitación de la Carretera Transístmica, ni tampoco otras notas de fechas previas, o supuestas notas o notas inexistentes que mal ha considerado el A Quo.

...

Por último, esta representación es del criterio jurídico que la vía gubernativa sí se agotó a través del Recurso de Reconsideración resuelto a través del acto administrativo confirmatorio, la Resolución N° 006 del 04 de febrero de 2019 proferido por el otrora Ministro del MOP..."

· OPOSICION AL RECURSO

El Procurador de la Administración se opone a la apelación presentada, solicitando al resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera, que confirmen el Auto del 7 de junio de 2019, que no admite la Demanda Contenciosa Administraba de Plena Jurisdicción, presentada por el L.enciado S.C.C., actuando en representación de Productos K., S., toda vez que la Nota DM-AL-1682 de 14 de agosto de 2018, constituye un acto preparatorio, y que de manera reiterada la Sala, ha señalado que no es acusable ante el Tribunal Contencioso.

· CONSIDERACIONES DEL RESTO DE LA SALA

Expuesto los argumentos del apelante y los del opositor al recurso y cumplido con el trámite de rigor, el resto de los Magistrados que conformamos la Sala Tercera de la Corte, procederemos a resolver la alzada, y para ello pasaremos a hacer las siguientes consideraciones.

Para solicitar la revocación o reforma de un acto administrativo emitido por la administración, que se estima contraria al derecho, el administrado cuenta con los recursos contenciosos administrativos que la L. le otorga, los cuales constituyen una garantía para los afectados por aquellas resoluciones definitivas de la administración, en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan, también debe tenerse en cuenta al decidir esta apelación como es el caso que nos ocupa y conforme lo ha sostenido esa alta Corporación de Justicia a través de su jurisprudencias, una cosa es la Tutela Judicial Efectiva y otra cosa el deber que tiene aquel que ocurra ante la jurisdicción Contencioso Administrativa en auxilio de sus derechos subjetivos, en el sentido de cumplir con los requisitos básicos y mínimos que por L. se han establecidos y que, por tal razón, no debe interpretarse que la tutela judicial efectiva sea un acceso desmedido a la justicia.

Ahora bien, entrando al tema objeto de análisis, tenemos que el acto demandado vía demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, consiste en la Nota DM-AL-1682-18 de 14 de agosto de 2018, expedida por el Ministerio de Obras Públicas, mediante la cual le comunico a la sociedad P.K., S., el desalojo del área de la servidumbre; procedemos a citar la Nota para una mejor comprensión:

"Estimados Señores:

Como es de su conocimiento se inició la construcción del Proyecto Estudio, Diseño, Construcción y Mantenimiento de Obras para la Rehabilitación de la Carretera Transístmica, Tramo: Plaza Ágora-Estación S.I., que se lleva a cabo en la servidumbre de la carretera transístmica, que fue notificado mediante nota N° DM-AL- 3429-2017, de 26 de diciembre de 2018, requerimos se realice las adecuaciones pertinentes para desalojar la servidumbre vial colindante con su finca N° 79867, ya que la empresa CONSTRUCTORA MECO,S., ha manifestado el retraso de la obra, que tiene fecha límite de entrega.

Mediante nota N° DM-AL-1498-18 de 16 de julio de 2018, se le indico que la finca antes descrita fue inscrita con posterioridad a la construcción de la servidumbre vial de la carretera Transístmica, por lo que no le asiste al Estado compromiso de pagar una indemnización por utilización de la misma.

Por lo anterior, le comunicamos que debe desalojar el área de servidumbre en un término de siete (7) días calendario, a partir del recibo de esta nota.

Sin otro particular,

Ramón Arosemena Crespo

Ministro"

En lo medular, la posición del accionante, contraria a lo manifestado por el Magistrado Sustanciador, se centra en que la nota DM-AL-1682-18 de 14 de agosto de 2018, le ordeno a la actora P.K.S., que desalojara el área de la servidumbre colindante con su finca y con ello afecto directamente su derecho de propiedad.

En este sentido, este Tribunal de Apelaciones coincide con lo expuesto por el Magistrado Sustanciador, en su resolución de no admisión, ya que se evidencia que el demandante no está atacando un acto administrativo definitivo, sino un mero trámite, pues se observa claramente, en la documentación adjuntada y en el libelo de demanda, que la nota impugnada es clara al señalar que: " le comunicamos que debe desalojar el área de la servidumbre", lo que nos permite determinar indiscutiblemente que la pretensión de la actora se dirige en contra de una información o comunicación que no decide una instancia o causa estado, es decir, que resuelve una circunstancia accesoria que no es una decisión de fondo.

En este punto, debemos indicar que el artículo 42 de la L. N° 135 de 1943 indica con claridad meridiana, que para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo es necesario que se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación. Reiteramos que en el caso que nos atañe, el acto que la parte actora está impugnando es de los llamados de mero trámite, el cual no decide en el fondo el asunto ni causa estado.

Tal situación es concebida por el ilustre tratadista R.D., en su obra "El Acto Administrativo", como:

"un acto preparatorio que posibilita o no encaminarse hacia la cuestión de fondo" (Ob. Cit., E.orial Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1985, Pág. 24)

Este autor D., también hace mención en su obra, de los actos preparatorios y los definitivos, señalando aspectos de relevancia que diferencian e identifican unos de otros, al externar que:

"El acto definitivo decide, resuelve o concluye con la cuestión. El acto provisorio, si bien puede encerrar una decisión o una resolución en sí mismo, respecto del particular administrado no concluye con la cuestión de fondo, sino que permite o no encaminarse hacia la misma.

Los actos definitivos y los actos interlocutorios, provisionales o de mero tramite, son siempre impugnables en sede administrativa, mientras que sólo son impugnables en sede judicial los actos definitivos."(DROMI, R., El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, 3ra. Edición)

Los actos preparatorios conocidos también como de mero trámite, según el doctor L.R.R., son:

"aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella..." (R.L., Derecho Administrativo General y colombiano; Sexta Edición. E.orial Temis. Bogotá, Colombia, 1990; Pág.204)

Sobre el tema, nuestra jurisprudencia patria se ha pronunciado de manera reiterada, y a este efecto podemos citar el Auto de 5 de julio de 2005, el cual expresó lo siguiente:

"...

Una vez analizados los argumentos que sustentan el recurso que nos ocupa y examinado el libelo de demanda, el resto de los Magistrados que integran esta Sala proceden a resolver el mismo.

Quienes suscriben, consideran que le asiste razón a la Procuradora Suplente toda vez que el concurso de precios es una actuación de la Administración que no es susceptible de recurso gubernativo alguno por considerarse un acto administrativo de mero trámite que no resuelve el fondo de la licitación pública en virtud de que mediante el mismo sólo se da la etapa de recepción y evaluación de las propuestas. Mientras no se dé la adjudicación definitiva, que es cuando culmina el procedimiento precontractual, los actos que se expidan serán de mero trámite, razón por la que sólo hasta ese momento según el artículo 45 de la L. 56 de 1995, se permite a las personas que se consideren agraviadas, con la decisión de adjudicación, el uso de los recursos gubernativos; ello es sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 42 de la L. 135 de 1943.

Sobre el particular, los artículos 42 de la L. 135 de 1943 y 45 de la L. 56 de 1995, señalan expresamente lo siguiente:

Artículo 42. Para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-administrativo es necesario que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o resoluciones respectivas no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artículos 33, 38, 39 y 41 o se han decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación.

Resolución de 27 de junio de 2014

"...Pues bien, el acto atacado es constitutivo de un acto de mero trámite reconocido por la doctrina como acto preparatorio, el cual no es susceptible de ser recurrido mediante acción de plena jurisdicción, por cuanto como se ha dicho, no se trata de un acto que ponga fin a la controversia administrativa procesada en la vía gubernativa. Los actos administrativos de mero trámite, tienen como objeto hacer posible la dictación de un acto principal posterior, de ahí que son declaraciones de la autoridad, cuyo texto es una manifestación de juicio, en el que el elemento de voluntad se va expresar una vez que se reconozca o modifique un derecho.

En ese sentido, y a modo de complemento traemos a colación los señalamientos del administrativista panameño A.B. quien considera sobre la diferencia entre los actos preparatorios y actos definitivos lo siguiente: "...los actos preparatorios o actos de mero trámite son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella, y cuya condición puede variar..." "...en tanto, que los actos definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, que causan estado. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por si mismo al particular" (B.D., A.A.R. Extraordinarios y Acciones Judiciales-Manuel Teórico Práctico. E.. Mundo Jurídico, S.C., 2002. pág. 453-454).

Auto de 18 de octubre de 2006

"Luego de un detenido análisis, el Tribunal Ad-quem conviene con la parte apelante, en que el acto atacado no es un acto final o definitivo, sino que hace parte de un procedimiento administrativo que se surte actualmente ante la Dirección de Responsabilidad Patrimonial, y dentro del cual se han adoptado diversas medidas, tanto a raíz de la orden de revocar la cautelación de bienes de PECC, proferida por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, como de decisiones emitidas por la Sala Tercera de la Corte.

Como se observa, se trata de actuaciones que hacen parte de un proceso aún activo; que no tienen la característica de poner fin a ningún procedimiento, ni imposibilitar su continuación, como claramente exige el artículo 42 de la ley 135 de 1943 como condición de viabilidad de la demanda contencioso administrativa."

Auto de 3 de agosto de 2005

"En el caso que nos ocupa vemos que la actuación administrativa impugnada está encaminada a la adopción de una decisión final, la cual consiste en que se proceda al traslado de la profesora ROSA DOMÍNGUEZ DE R.. Ello es así, toda vez que del contenido del propio acto se desprende que el acto definitivo de traslado (Resuelto), se encuentra en trámite. Por consiguiente, la interposición de una demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción contra este acto de mero trámite, es prematura, ya que como se ha señalado en líneas anteriores, la misma sólo procede contra actos administrativos definitivos, y no contra actos preparatorios o de mero trámite."

De allí entonces, que sea claramente perceptible que la acusación de ilegalidad a pesar de centrarse con relación a un acto administrativo, este no es un acto definitivo, así como tampoco es un acto que directa o indirectamente resuelve el fondo de la controversia administrativa.

Por otro lado, respecto al agotamiento de la vía gubernativa, coincidimos también en este punto, con lo esbozado por el Magistrado Sustanciador en el Auto en apelación, y es que, la parte actora tenía pleno conocimiento de la Nota DM-AL-3429 de 26 de diciembre de 2017, pues de material probatorio que acompaña la demanda, se puede observar a foja 37 del expediente judicial, la Nota fechada el 31 de enero de 2018, dirigida por el representante Legal de P.K., S., a la Jefa de Asesoría Legal del Ministerio de Obras Públicas, manifestándole su inconformidad, y que lo que debe seguir es un procedimiento legal de expropiación e indemnización. Veamos el contenido de la citada nota:

"Señores

Ministro de Obras Públicas

Despacho Superior

Atn; L.. Gilma Chiari

Jefa de Asesoria Legal

Ciudad

CC. Ministra encargada Marietta Jaén

Estimados señores.

La presente es para contestar su atenta nota del 26 de diciembre de 2017, N° DM-3429-2017, recibida el 22 de enero del 2018 en nuestras oficinas, sobre la utilzación de la servidumbre de la finca 79867 Tomo 1787 Folio 82, código de ubicación 8707 de la sección de propiedad del Registro Público de Panamá, provincia de Panamá, propiedad de productos K., S. que se encuentra ubicada en el corregimiento de Pueblo Nuevo, Distrito de Panamá entre la vía Simón Bolivar y Avenida 12 de octubre, y la misma cuenta con una superficie de 8,004.80 metros cuadrados para el ensanche de la vía trasístmica. Dado que la servidumbre está dentro de nuestra línea de propiedad y que también se quiere demoler parte de nuestro edificio que está en la línea de construcción la cual nos pertenece.

Cabe destacar que se debe seguir un procedimiento legal de expropiación e indemnización que todavía no ha sido iniciado en relación a nuestra propiedad y tenemos entendido que el proceso de construcción no debe ser iniciado hasta que se concluya dicho proceso de expropiación e indemnización de las áreas propiedad que serán afectadas por el proyecto.

Atentamente,

Juan Francisco Kiener

Representante Legal."

Expuesto lo anterior se evidencia que la primera actuación que puso en conocimiento de los trabajos para la rehabilitación de la Carretera Transístmica a la empresa P.K., S., fue la nota N° DM-AL3429-2017 del 26 de diciembre de 2018, el cual se constituyó en el acto originario que debió de ser recurrido oportunamente por el apoderado judicial, al haberle presuntamente causado un perjuicio a la parte actora.

Aclarado lo anterior, y debido a que no se recurrió en tiempo oportuno, la Nota N° DM-AL3429-2017 del 26 de diciembre de 2018, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, reafirmamos lo expuesto por el Sustanciador; "no se ha cumplido con el agotamiento de la vía gubernativa de conformidad con lo señalado en el artículo 42 de la L. 135 de 1943", modificado por el artículo 25 de la L. 33 de 1946, procedemos a citar la norma:

"Artículo 42. Para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo es necesario que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o resoluciones respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artículos 33, 38, 39 y 41 o se han decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación". (Lo subrayado es de Sala).

En consecuencia, al no haber sido recurrida la Nota N° DM-AL3429-2017 del 26 de diciembre de 2018, que fue el acto que originariamente generó o causó la afectación, mal puede esta Tribunal de Apelación, coincidir, con los planteamientos expuestos por los apoderados judiciales de la sociedad P.K., S., en su escrito de apelación. No está de más indicar que el artículo 42 de la L. 135 de 1943, modificado por el artículo 25 de la L. 33 de 1946, es claro al señalar que para interponer acciones ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa es un requisito fundamental que quien demanda haya agotado la vía gubernativa de manera adecuada, lo que debe entenderse como la utilización, en el término de ley, de los recursos que nuestra legislación proporciona con la finalidad que la Administración rectifique, modifique o aclare la decisión objetada.

Así las cosas, quien suscribe considera que la presente demanda no debe admitirse en virtud que la misma fue interpuesta contra un acto que no decide, ni resuelve, ni concluye el fondo de la controversia planteada, desestimando los argumentos que sustenta la apelación, se procede a confirmar la resolución objeto de la alzada, mediante el cual el Magistrado Sustanciador, no admitió la Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el resto de los Magistrados que integran la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Panamá y por Autoridad de la L., CONFIRMA el Auto de 7 de junio de 2019, que no admite la Demanda Contenciosa Administrativa de Plena Jurisdicción, presentada por el L.enciado S.C.C., actuando en representación de P.K., S., para que se declare nula, por ilegal, la Nota DM-AL-1682 de 14 de agosto de 2018, emitida por el Ministerio de Obras Públicas y para que se hagan otras declaraciones.

N.,

LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

ABEL AUGUSTO ZAMORANO

KATIA ROSAS (Secretaria)

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