Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 20 de Diciembre de 2019

PonenteEfrén Cecilio Tello Cubilla
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2019
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Efrén Cecilio Tello Cubilla

Fecha: 20 de diciembre de 2019

Materia: Acción contenciosa administrativa

Plena Jurisdicción

Expediente: 1026-19

VISTOS:

El Licenciado F.M.G. de la firma forense MORALES & ASOCIADOS, en nombre y representación del CONSORCIO GRUPO INDOCSA, integrado por las sociedades INGENIERO DOMINGO CASSINO, S., (INDOC); JADE & BOFFY COMPANY, S.; SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS Y TECNOLÓGICOS, S., (SELECTROTEC); y SERVICIOS PROMOCIONALES Y TÉCNICOS (SEPROTECSA), ha presentado ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción para que se declare nula, por ilegal, la Nota DMV-356-2019 de 16 de septiembre de 2019, emitida por la MINISTRA DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL, y para que se hagan otras declaraciones (fs. 7-21 del expediente judicial).

Luego de repartida la acción ensayada, el Magistrado Sustanciador procede a verificar si la misma reúne los requisitos para proceder a su admisibilidad, atendiendo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la jurisprudencia que al respecto ha emitido este Tribunal; y en esa labor determina que de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del citado cuerpo normativo, a la misma no se le debe dar curso por carecer de la formalidad del agotamiento de la vía gubernativa, prevista en el artículo 42 del mismo texto legal, reformado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1946; criterio que pasamos a sustentar de la siguiente manera:

Tal como consta en el libelo que contiene la demanda de plena jurisdicción en estudio, el acto administrativo que ha sido impugnado por la parte actora es la Nota DMV-356-2019 de 16 de septiembre de 2019, mediante la cual la MINISTRA DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL dio respuesta a una solicitud hecha por la firma forense MORALES & ASOCIADOS, en su condición de apoderada judicial del CONSORCIO GRUPO INDOCSA, la cual consistía en que dicha entidad pública evaluara la posibilidad de corregir algunos desaciertos en los que había incurrido el gobierno anterior, en relación con los Contratos N° 51-16, 66-16 y 67-16, adjudicados al mencionado consorcio. A continuación, me permito citar el contenido de esta nota, cuya copia autenticada reposa a fojas 22-23 del expediente:

"Panamá, 16 de septiembre de 2019

DMV-356-2019

Señores

M. & Asociados

Abogados

E.S.M.

Licenciado M.:

Tengo el agrado de dirigirme ante usted, quien funge como apoderado judicial del CONSORCIO GRUPO INDOCSA, mediante la firma de abogados M. & Asociados, con la finalidad de dar respuesta a la solicitud instaurada por su persona, en cuanto a que esta institución evalúe corregir ciertos desaciertos actuados por la Administración anterior, referente a los contratos No. 51-16, No. 66-16 y No. 67-16, adjudicados al CONSORCIO GRUPO INDOCSA.

Luego de haber sido revisada y analizada por la Dirección de Asesoría Legal del Ministro de Vivienda y Ordenamiento Territorial sus planteamientos, somos del parecer que no encontramos viabilidad jurídica para admitir esta solicitud, ya que, haciendo un estudio minucioso del caso in comento, en cuanto a lo citado por la Ley 38 de 2000 en su artículo 62, en sus causales para la revocatoria de actos administrativos no encuadra en ninguno de los numerales, por lo que no nos acogemos a lo actuado por la administración pasada y las partes, ya que esto afectaría los intereses del estado en cuanto a aplicar dicho artículo, toda vez que estos expediente se tramitaron judicialmente por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas; y por ende se dictaminaron pronunciamientos respecto a su apelación y posteriormente al haber presentado los desistimientos ante esta institución, lo que dio como resultado la terminación del proceso y archivo del expediente, por lo que la entidad confirmó posteriormente la inhabilitación correspondiente.

Por lo anterior descrito, se procedió a tomar una decisión jurídicamente viable y correcta para lograr la culminación de la obra, de subrogar estos contratos, ejecutando sus fianzas y sometiéndolas a consideración de las aseguradoras, lo cual fue la manera más factible, para que las mismas se comprometieran, procurando un cierre satisfactorio y que no afectaría en un futuro los intereses del estado.

Cabe mencionar que dos de las tres aseguradoras del estos contratos, ya tomaron la decisión de subrogarse en el plazo correspondiente por ley desde la fecha de presentación de estas notas, faltando una de ellas, la cual solicitó documentación pertinente al caso para tomar su decisión de quién será su tercer ejecutor.

Sin más que agregar, se despide de usted.

Atentamente,

INÉS M. SAMUDIO

Ministra".

En la copia autenticada de la referida nota, visible a fojas 22-23 del expediente judicial, se observa que la misma fue recibida por el interesado el 20 de septiembre de 2019; sin embargo, no hay constancia que contra ese acto administrativo, el apoderado judicial del CONSORCIO GRUPO INDOCSA haya interpuesto recurso alguno, para lograr el agotamiento de la vía gubernativa y luego entonces recurrir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Inclusive, la parte actora ni siquiera hace referencia a ello en su demanda y, mucho menos, aporta copia autenticada, con la constancia de su notificación, de algún acto administrativo que haya resuelto cierto medio de impugnación que se haya propuesto contra el acto objeto de reparo.

Digo lo anterior, porque si se trataba de un acto administrativo que afectaba los derechos subjetivos de la parte actora, entonces el mismo era susceptible de ser impugnado mediante los recursos instituidos en la ley, en este caso, el recurso de reconsideración ante el funcionario de primera o de única instancia, para que aclarara, modificara, revocara o anulara su decisión, tal como se infiere de lo dispuesto por los artículos 163 y 166 de la Ley 38 de 2000, pues, recordemos que la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa, es que la propia Administración pueda enmendar sus actuaciones en el evento en que se haya incurrido en algún error. No obstante, reitero que dicho medio de impugnación no fue utilizado por el hoy recurrente contra la Nota DMV-356-2019 de 16 de septiembre de 2019, acusada de ilegal, determinándose con ello que no se agotó la vía gubernativa antes de recurrir ante este Tribunal, mediante la demanda de plena jurisdicción que ahora se analiza.

En este orden de ideas, es dable anotar que la vía gubernativa o administrativa, es definida por el numeral 112 del artículo 201 de la Ley 38 de 2000, como el "Mecanismo de control de legalidad de las decisiones administrativas, ejercido por la propia Administración Pública, y que está conformado por los recursos que los afectados pueden proponer contra ellas, para lograr que la Administración las revise y, en consecuencia, las confirme, modifique, revoque, aclare o anule"; mecanismo de control que, como hemos visto, no ejercitó la parte actora, al no interponer recurso alguno contra la decisión que, según expresa, le afectaba.

Al no interponer recurso alguno contra el acto acusado de ilegal, resulta claro que en la situación bajo examen no se ha configurado ninguno de los supuestos bajo los cuales se considera agotada la vía gubernativa, mismos que son establecidos por el artículo 200 de la Ley 38 de 2000, el cual es del tenor siguiente:

"Artículo 200. Se considerará agotada la vía gubernativa cuando:

  1. Transcurra el plazo de dos meses sin que recaiga decisión alguna sobre cualquier solicitud que se dirija a un funcionario o autoridad, siempre que dicha solicitud sea de las que originan actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa;

  2. Interpuesto el recurso de reconsideración o apelación, señalados en el artículo 166, se entiende negado, por haber transcurrido un plazo de dos meses sin que recaiga decisión sobre él;

  3. No se admita al interesado el escrito en que formule una petición o interponga el recurso de reconsideración o el de apelación, señalados en el artículo 66, hecho que deberá ser comprobado plenamente;

  4. Interpuesto el recurso de reconsideración o el de apelación, según proceda, o ambos, éstos hayan sido resueltos".

Y como corolario de lo anterior, es evidente que la parte actora no ha cumplido con lo normado por el artículo 42 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1946, lo cual conduce a la inadmisión de la demanda. Dicha norma dice así:

"Artículo 42. Para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es necesario que sehaya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o resoluciones respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos... o se han decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación".

Sobre el concepto y la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa, consideramos oportuno traer a colación lo expresado por el autor panameño A.M.C., quien, a su vez, cita a reconocidos juristas como L.R. y E.J.:

"... ¿Qué es la vía gubernativa?

De acuerdo con el administrativista colombiano L.R., la vía gubernativa constituye un mecanismo de control de la legalidad ejercido por la propia administración para que ella misma se auto controle. El mismo autor se refiere a la vía gubernativa como un procedimiento que se sigue ante la administración con el fin de controvertir sus propias decisiones.

...

... ¿Qué es el agotamiento de la vía gubernativa y cuándo se produce?

...

Ciertamente los autores concuerdan en el hecho de que el agotamiento de la vía gubernativa es una condición necesaria para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa...

...

De este modo, podemos definir el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto procesal, consistente en la prerrogativa de la Administración Pública, en virtud de la cual, antes de dar inicio al proceso administrativo de plena jurisdicción, la persona legitimada para pretender en dicho proceso el restablecimiento del derecho subjetivo supuestamente vulnerado, debe intentar dirimir dicha controversia ante la Administración, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

... ¿Cuál es la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa?

La jurisprudencia de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en afirmar que la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa o administrativa es la de darle a la Administración la oportunidad de corregir o enmendar sus propios errores.

...

Al referirse al fundamento principal del agotamiento de la vía gubernativa o administrativa el profesor E.J.L. señala que:

'...Tal privilegio le permite a la Administración Pública dirimir, sin intervención de un tercer imparcial o independiente, los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea de argumentación, antes que de particular acuda a la vía jurisdiccional debe dilucidar la controversia ante la Administración Pública para que se determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca la actividad formal impugnada o bien si cumple con la omisión -formal o material- o hace cesar y supera la actuación material ilegítima que ha desplegado, todo con el propósito de evitar un proceso con las complicaciones y costos que supone.'

...(Moreno Correa, A.E.N.G. Sobre la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Primera Edición 2013. L.E.C.. Panamá. P.. 187-195).

En ese mismo sentido se ha pronunciado la S. Tercera, a través de su jurisprudencia, cuando aborda el tema de la importancia del previo agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal necesario para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A manera de ejemplo, transcribo la parte medular del Auto fechado 29 de septiembre de 2011:

"III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN:

Atendiendo las consideraciones del apelante, el resto de los Magistrados que integran esta S., consideran necesario hacer las siguientes observaciones:

Mediante nota GG-N-1638-10, del Banco Hipotecario Nacional, se le niega a la Señora S. de la Guardia Herrera de M. la solicitud de un aumento salarial retroactivo por ascenso de categoría, en los años 2002 y 2003, dicha nota es notificada a la misma, el día 6 de enero de 2011.

Dentro del expediente correspondiente no existe evidencia de que la demandante haya presentado recurso de reconsideración o apelación a la citada nota, tal omisión, impide al Sustanciador considerar que se cumplió a cabalidad con el requisito de admisibilidad de la demanda de plena jurisdicción, contemplado en el artículo 42 de la ley 135 de 1943, de agotar la vía gubernativa, toda vez que al no hacer uso de los recursos a que era susceptible la actuación de la Autoridad Administrativa, de forma idónea o adecuada, no se cumple con los presupuestos de agotamiento de la vía, contemplados en el artículo 200 de la Ley 38 de 2000.

Recordemos que la Ley 38 de 2000 en su artículo 200, contempla los supuestos en que se configura el agotamiento de la vía gubernativa, siendo los siguientes:

...

Ante lo expuesto, podemos evidenciar que a pesar de que la demandante estimó sus derechos afectados, y cuestionó la legalidad de la decisión comunicada por la Autoridad, no impugnó dicha decisión.

En este sentido, el artículo 42 de la ley 135 de 1943, establece como requisito indispensable para accionar dentro de la vía jurisdiccional en las demandas de plena jurisdicción, el agotamiento de la vía gubernativa. La norma es del tenor siguiente:

...

Con base en el criterio esbozado, se concluye que, no es posible darle curso legal a la presente demanda, toda vez que la misma resulta defectuosa, y de acuerdo al tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 135 de 1943, que indica que, "No se dará curso a la demanda que carezca de alguna de las anteriores formalidades. [...]", no se cumplió con el agotamiento de la vía gubernativa, adecuadamente.

Esto implica que al no hacer uso de los recursos a que era susceptible la actuación de la Autoridad Administrativa, hubo un agotamiento defectuoso de los recursos, y no se cumplió con el requisito indispensable del agotamiento de la vía gubernativa.

Antes de finalizar, vale dejar constancia que, una cosa es la Tutela Judicial Efectiva y otra cosa es el deber que tiene todo el que ocurra ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en auxilio de sus Derechos subjetivos o en defensa de los intereses de la colectividad, esto es, de cumplir con los requisitos básicos mínimos que por Ley se han establecido, por ello no se debe interpretar que la tutela judicial efectiva, sea un acceso desmedido a la justicia, puesto que, no ha sido esto lo que ha sostenido esta Corporación de Justicia a través de su jurisprudencia.

En consecuencia, el resto de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MODIFICAN, lo dispuesto en la Providencia de 14 de abril de 2011, proferida por el Magistrado Sustanciador, en el sentido de NO ADMITIR la Demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción interpuesta por R.G.C., quien actúa en representación de S. de la Guardia Herrera deM., para que se declare nula, por ilegal, la Nota No. GG-N-1638-10 del 27 de diciembre de 2010, emitida por el Gerente General del Banco Hipotecario Nacional."

Finalmente, merece precisarse que todo aquel que acude a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya sea a través de una demanda de plena jurisdicción, de nulidad, de indemnización o de cualquier otro tipo, no debe desconocer que la admisión de estas acciones está sujeta al cumplimiento de los requisitos que establece la citada Ley 135 de 1943, Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo artículo 50 claramente se dispone que: "No se dará curso a la demanda que carezca de alguna de las anteriores formalidades...", entre éstas, el agotamiento de la vía gubernativa, previsto por el artículo 42 de la Ley 135 de 1943, modificado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1946, al cual ya nos hemos referido.

Igualmente, quien demanda tampoco debe interpretar que la exigencia, por parte del Tribunal, de la observancia de dichos requerimientos se convierte en una lesión al precepto jurídico de la tutela judicial efectiva, pues, esta última, de ninguna manera, implica la exoneración a la parte actora del cumplimiento de los requisitos mínimos de admisibilidad que establece la Ley 135 de 1943, ni la misma debe invocarse como justificación para darle curso a una demanda que no reúne los elementos necesarios para ser admitida. Así lo indicó este Tribunal en Auto fechado 15 de abril de 2016, confirmado mediante el Auto de 16 de enero de 2017, en cuya parte medular dice así:

"7. La exigencia de los requisitos mínimos fijados por ley, para poder acceder a Tribunal de lo Contencioso-Administrativo a través de las demandas contenciosas-administrativas, no puede considerarse como una lesión al precepto de la Tutela Judicial Efectiva.

En éste sentido, se hace oportuno transcribir una síntesis de la sentencia del veinticinco (25) de noviembre dos mil nueve (2009), que en relación a los requisitos mínimos fijados por ley dispuso lo siguiente:

(...) 'Antes de finalizar, vale dejar constancia que una cosa es la Tutela Judicial Efectiva y otra cosa es el deber que tiene todo el que ocurra ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en auxilio de sus Derechos subjetivos o en defensa de los intereses de la colectividad, esto es, de cumplir con los requisitos básicos mínimos que por Ley se han establecido, por ello no se debe interpretar que la tutela judicial efectiva, sea un acceso desmedido a la justicia, puesto que, no ha sido esto lo que ha sostenido esta Corporación de Justicia a través de su jurisprudencia...'

Del fallo anteriormente transcrito, esta Corporación de Justicia ha mantenido el criterio que no es posible invocar el ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva, como pretexto para admitir una demanda que no cumple con los elementos o las exigencias procesales mínimas que por ley se le exige a toda demanda para acudir a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en auxilio de los intereses subjetivos particulares afectados o vulnerados; o de la colectividad. La Tutela Judicial Efectiva no puede ser empleada como una patente de corso o instrumento para poder acceder a la justicia de forma desmedida.

En consecuencia, el Magistrado Sustanciador, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO ADMITE...".

Visto todo lo anterior, como quiera que la acción contencioso administrativa en estudio adolece del requisito de admisibilidad contenido en el artículo 42 de la Ley 135 de 1943, relativo al agotamiento de la vía gubernativa, se procederá a no admitir la misma, en atención a lo dispuesto por el artículo 50 del mismo cuerpo normativo.

PARTE RESOLUTIVA

Por lo antes expuesto, el Magistrado Sustanciador, en representación de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO ADMITE la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta por el Licenciado F.M.G. de la firma forense MORALES & ASOCIADOS, en nombre y representación del CONSORCIO GRUPO INDOCSA, integrado por las sociedades INGENIERO DOMINGO CASSINO, S., (INDOC); JADE & BOFFY COMPANY, S.; SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS Y TECNOLÓGICOS, S., (SELECTROTEC); y SERVICIOS PROMOCIONALES Y TÉCNICOS (SEPROTECSA), para que se declare nula, por ilegal, la Nota DMV-356-2019 de 16 de septiembre de 2019, emitida por la MINISTRA DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL, y para que se hagan otras declaraciones.

N.,

EFRÉN C. TELLO C.

KATIA ROSAS (Secretaria)

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