Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo, 28 de Febrero de 2008

PonenteAdán Arnulfo Arjona L.
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2008
EmisorSala Tercera de lo Contencioso Administrativo

VISTOS:

La firma forense De Obaldía &

García de Paredes, actuando en nombre y representación del señor ALDO ARAMAYO,

ha presentado recurso de reconsideración contra la Resolución de 22 de

noviembre de 2007 en virtud de la cual se niega la solicitud de suspensión

provisional de los efectos de la Resolución No. JTIA 757 de 30 de marzo de

2007, emitida por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura, y modificada

por la Resolución No. JTIA 771 de 22 de agosto de 2007.

En primer término, es preciso recordar que la Sala Tercera se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la procedencia del recurso de reconsideración contra las resoluciones que niegan la medida cautelar de suspensión provisional.

Así, mediante Resoluciones de 13 de abril de 2007 y 14 de junio de 2007 la Sala Tercera señaló lo siguiente:

"La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado representa, sin ningún género de dudas, una medida cautelar puesto que el propósito que la justifica radica en evitar que se dé cumplimiento a un acto de carácter administrativo que prima facie está en contradicción con la normativa que gobierna su validez y eficacia.

El hecho de que la suspensión provisional represente una típica medida cautelar plantea que la misma permite su impugnación mediante los recursos ordinarios como es la pauta general que consagra el numeral 1 del artículo 1131 del Código Judicial-norma supletoria de la jurisdicción contencioso-administrativa- ...

Ahora bien, siendo que el Auto que decretó la medida de suspensión provisional fue proferido por el Pleno de la Sala, lo cual configura una resolución de única instancia, la hipótesis del recurso de apelación debe entenderse a favor de admitir la reconsideración, a fin de respetar el principio de impugnación de las medidas cautelares que reconoce con toda claridad el Código Judicial ...

Aunado al razonamiento anterior, es preciso señalar que no existe absolutamente ningún precepto legal que establezca que la decisión sobre la suspensión provisional es irrecurrible. Dado que estamos dentro de un sistema de derecho estricto, el hecho de que no exista un precepto legal que prohíba la impugnación del Auto que decide sobre la suspensión provisional, permite arribar a la conclusión que el tema queda por entero librado a la interpretación del juzgador, el cual debe favorecer los criterios que brinden mayor acceso a la tutela judicial a través de los medios impugnativos ...

La interpretación que mayor favorezca el acceso a la tutela judicial es la que debe prevalecer al momento de dilucidar si una decisión admite o no una impugnación, máxime, como en este caso, no existe una norma legal que establezca que la decisión que resuelve sobre la suspensión provisional es irrecurrible". (Auto de 13 de abril de 2007)

"Teniendo en consideración el decisivo papel garantizador que tiene a su cargo la justicia Contencioso-Administrativa resulta completamente natural reconocer que en este ámbito también impera con especial significación el denominado derecho a la tutela judicial.

Este derecho a la tutela judicial, en líneas generales, condensa diversas manifestaciones como lo son, el derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una resolución judicial debidamente fundada, el derecho a ejercitar los recursos contra las resoluciones que causen agravio y el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otras ...

La tutela cautelar que debe dispensar la justicia Contenciosa al decidir favorable o desfavorablemente sobre la Suspensión Provisional de un determinado Acto Administrativo permite dimensionar con claridad la necesidad lógica de admitir la posibilidad del ejercicio de medios impugnativos, principalmente porque las actuaciones de la Administración están revestidas de ciertos privilegios como lo son, la presunción de validez, la ejecutividad y la ejecutoriedad de las mismas ...

En consonancia con este razonamiento, es preciso señalar que en nuestro ordenamiento no existe absolutamente ningún precepto legal que establezca que la decisión sobre la Suspensión Provisional es irrecurrible. Dado que estamos dentro de un sistema de derecho estricto, el hecho de que no exista un precepto legal que prohíba la impugnación del Auto que decide sobre la Suspensión Provisional, permite arribar a la conclusión que el tema queda por entero librado a la interpretación del juzgador, el cual debe favorecer los criterios que brinden mayor acceso a la tutela judicial a través de los medios impugnativos". (Auto de 14 de junio de 2007)

Hechas las aclaraciones anteriores, debe esta Corporación de Justicia examinar el fondo del recurso interpuesto por la firma forense De Obaldía & García de Paredes, en representación del señor ALDO ARAMAYO.

Sostiene el recurrente que la petición de suspensión provisional solicitada en su momento, la cual fuere negada por la Sala mediante Resolución de 22 de noviembre de 2007, tiene como propósito revocar una sanción administrativa que no se configura en ninguno de los supuestos que constituyen faltas al ejercicio de la profesión de ingeniería, regulada por la Ley Nº 15 de 1959, e igualmente impedir el evidente perjuicio que le causa la imposición de la sanción al señor demandante mediante la cual se le suspende la idoneidad profesional por un término de seis (6) meses, cuando quedó evidenciado en el proceso administrativo que el ingeniero ALDO ARAMAYO no actuó con negligencia ni con deshonestidad.

Añade el recurrente que el señor ARAMAYO no ha incurrido en ninguna violación a la Ley Nº 15 de 1959, toda vez que en ningún momento ha alterado, modificado o adicionado un plano sin autorización del dueño del proyecto.

Ahora bien, mediante el Auto de 22 de noviembre de 2007 la Sala decidió negar la solicitud de suspensión provisional planteada por el señor ALDO ARAMAYO en base a las siguientes consideraciones:

"Expuesto lo anterior, esta Superioridad considera que del examen preliminar de los cargos de violación así como de la documentación incorporada a los autos, no se desprenden "prima facie", violaciones claras, evidentes o notorias de las normas que se citan infringidas en la demanda. Veamos por qué.

La Ley 15 de 26 de enero de 1959, por medio de la cual se regula el ejercicio de las profesiones de ingeniería y arquitectura establece en su artículo 10 que "ningún plano o proyecto podrá ser modificado, adicionado o alterado en forma alguna sin autorización escrita del dueño. El Ingeniero Municipal no podrá autorizar ningún cambio en contravención a lo aquí dispuesto y será responsabilizado por estas violaciones". Seguidamente, los artículos 12 y 26 ibídem señalan respectivamente, que la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura tiene entre sus atribuciones sancionar a quienes infrinjan las disposiciones de la Ley 15 de 1959, disponiendo, entre ellas, la suspensión del certificado de idoneidad hasta por seis (6) meses.

Ante lo planteado, estimamos que del examen preliminar de las normas anteriores, se desprende, en principio, que la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas, en su calidad de ente de derecho público que regula el ejercicio de la ingeniería y arquitectura en Panamá tiene facultades para sancionar a los infractores de la Ley 15 de 1959. Consecuentemente, a través del acto impugnado esta entidad gubernamental sólo hizo uso de una atribución legal ...

Visto lo anterior, la Sala reitera que no procede la solicitud de suspensión provisional, ya que el actor no probó los perjuicios graves que alega sufrirá si no se accede a la petición de suspensión provisional. Esto es así, porque no consta en autos que el demandante sea la única fuente de ingresos en su núcleo familiar, así como tampoco que no contara con algún respaldo económico en su calidad de ingeniero de profesión en el país que lideriza la empresa Rodio Swissboring Panamá, S.A., integrante del Grupo Rodio-Swissboring, Madrid".

Una vez expuestos tanto lo medular del recurso interpuesto como los razonamientos formulados por la Resolución recurrida, procede la Sala a resolver el fondo de la reconsideración propuesta.

Este Tribunal comprende la situación del ingeniero ALDO ARAMAYO, profesional que fuere sancionado por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura por supuestos cargos de deshonestidad y negligencia comprobada en el ejercicio de la profesión de ingeniero civil, al violar la normativa que regula el ejercicio de la ingeniería y la arquitectura en Panamá.

Sin embargo, es preciso señalarle al recurrente que los elementos que constan hasta el momento en el expediente, le impiden a la Sala acoger una posición distinta a la adoptada a través de la Resolución de 22 de noviembre de 2007.

Lo anterior queda evidenciado toda vez que nos encontramos frente a una sanción administrativa que goza de la presunción de legalidad, aunado a que lo aportado hasta la fecha por la parte actora en calidad de prueba, resulta sumamente escaso para demostrar la ilegalidad del acto acusado. Es evidente que por encontrarnos en una etapa tan incipiente del proceso esta Superioridad no puede entrar a examinar el expediente que contiene toda la actuación adelantada por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura, y que concluyó con la sanción impuesta al ingeniero ARAMAYO.

Es conveniente señalar igualmente que dada la naturaleza del acto en cuestión es necesario que la prueba que sustente la procedencia de la medida cautelar solicitada sea contundente y evidencie claramente los cargos de ilegalidad expuestos por el solicitante, pues de lo contrario se estaría prejuzgando el fondo del asunto sometido al control de legalidad. Asimismo, las consideraciones del recurrente sobre la imposibilidad de la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura de enmarcar la actuación del ingeniero ALDO ARAMAYO en violación a la normativa de ingeniería y arquitectura vigente, son prematuras en esta etapa del proceso, tomando en consideración que aún se encuentran pendientes una serie de trámites procesales, incluyendo las debidas garantías de contradicción y prueba.

De lo anterior se puede concluir que una valoración preliminar de los escasos antecedentes que giran alrededor del caso que nos ocupa, no permiten vislumbrar una evidente violación al ordenamiento jurídico, razón por la cual no se cumple la exigencia del presupuesto conocido como apariencia de buen derecho.

Finalmente, en lo que se refiere al segundo presupuesto denominado periculum in mora, exigido por la jurisprudencia con miras a acceder a la medida cautelar solicitada, la parte interesada no ha acreditado de forma adecuada que la sanción impuesta le genere perjuicios ciertos, graves y de difícil reparación, tal y como lo exige este presupuesto.

Es importante señalar que las anteriores consideraciones en modo alguno constituyen un criterio final o determinante para el pronunciamiento de fondo que en su momento será emitido por esta Corporación de Justicia.

Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN interpuesto por la firma forense De Obaldía & García de Paredes, en representación del señor ALDO ARAMAYO, contra la Resolución de 22 de noviembre de 2007, en virtud de la cual se niega la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. JTIA 757 de 30 de marzo de 2007, emitida por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura, y modificada por la Resolución No. JTIA 771 de 22 de agosto de 2007 proferida por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura.

N.,

ADÁN ARNULFO ARJONA L.

VICTOR L. BENAVIDES P. -- WINSTON SPADAFORA FRANCO (Con Salvamento de Voto)

JANINA SMALL (Secretaria)

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

W.S. FRANCO

VISTOS:

Con el respeto que me caracteriza, debo manifestar mi desacuerdo con la decisión adoptada por mayoría, de conocer el mérito del recurso de reconsideración presentado contra la Resolución de 22 de noviembre de 2007 expedida por la Sala Tercera dentro de la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción instaurada por el arquitecto A.A. contra la Resolución N° JTIA 757 de 30 de marzo de 2007 dictada por la Junta Técnica de Ingeniería y Arquitectura y su acto confirmatorio.

A través del Auto de 22 de noviembre de 2007, se niega la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución arriba mencionada, luego de haberse hecho un estudio de cada uno de los planteamientos que fundamentaban la petición del demandante.

Ante la ausencia de regulación legal que expresamente permita la impugnación del auto que decide sobre la suspensión provisional, ya sea su expedición, o su levantamiento, la línea sistemática e inveterada de la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte (ver resoluciones de 27 de mayo de 1992; 6 de junio de 1996; 26 de junio de 1995; 1! De febrero de 2001; 23 de marzo de 2001; 12 de febrero de 2001; 8 de junio de 2000, entre otras), ha sido que no cabe reconsideración contra un auto de suspensión provisional, porque se trata de una decisión discrecional que sólo la Sala Tercera puede variar, cuando se le presenta una nueva petición cautelar, o cuando oficiosamente levante una medida impuesta, si estima que las circunstancias del caso así lo requieren.

En ese contexto, el Tribunal ha sido consistente en el planteamiento de que la suspensión provisional, por su carácter eminentemente discrecional, es irrecurrible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 206 numeral 2 de la Constitución Política y 99 del Código Judicial. Existe un número abrumador de resoluciones de la Sala Tercera, muchas de las cuales fueron en su momento, de la ponencia, o suscritas por el Honorable Colega que ha adquirido, por vía de contraproyecto, la ponencia de este recurso de reconsideración.

En efecto, no ha sido hasta muy recientemente, que el honorable colega ha dado un giro súbito y contradictorio a sus reiteradas decisiones de rechazar el recurso de reconsideración en casos como éste. Debemos recordar en tal sentido, que fue hace más de un año, cuando el Honorable Magistrado Arjona, sin ofrecer ninguna explicación o razón de peso, abandonó la tesis colectivamente sostenida por esta S., de manera inveterada, en el sentido de que no es posible admitir recursos de reconsideración contra el auto que decide una suspensión provisional.

Así lo hizo el Honorable Colega, con la emisión del auto de 26 de junio de 2006, dictado en Sala Unitaria, dentro de la demanda contencioso administrativa de nulidad instaurada por el doctor M.A.B. contra la Resolución S/N de 23 de mayo de 2006, expedida por el Organismo Electoral Universitario de la Universidad de Panamá, relacionada con la participación del doctor G.G. DE PAREDES, en las elecciones generales universitarias del 28 de junio de 2006.

En aquella oportunidad, el M.A.A.A., creo un jurisprudencia individual, que contradecía la jurisprudencia colectiva de la Sala Tercera de la Corte, sobre la imposiblidad de interponer cualquier recurso contra el auto de suspensión provisional, sin que el resto de la Sala tuviera oportunidad de pronunciarse al respecto.

Como oportunamente indiqué en mi Salvamento de Voto, relacionado con aquel negocio, muchas fueron las lamentables deficiencias procedimentales que rodearon la adopción de esa desafortunada decisión, y que conviene recordar en este momento. Menciono sólo algunas:

El M.S.A.A.A. acogió un recurso de reconsideración, de alguien que no era parte del proceso. Ni siquiera se había admitido la demanda contencioso administrativa, al momento en que se acoge el recurso de reconsideración, por lo que no podía hablarse de "partes" procesalmente hablando. Y, como se sabe, sólo las "partes" pueden interponer recursos.

Asimismo, el Magistrado A.A.A. acogió un recurso de reconsideración (para decidirlo en el fondo), cuando la línea sistemática e inveterada de la Sala Tercera había sido que no cabe reconsideración contra un auto de suspensión, porque se trata de una decisión definitiva que la Sala Tercera sólo puede cambiar, si decide levantar la medida, porque estima que las circunstancias así lo ameritan. La suspensión provisional de acuerdo con la posición sostenida de esta S., es irrecurrible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 206 numeral 2 de la Constitución Política y 99 del Código Judicial.

El Honorable Magistrado Arjona utilizó las normas del Código Judicial de manera supletoria, y en un razonamiento contradictorio, admitió por una parte, que no cabía apelación contra el auto de suspensión provisional, sino reconsideración (lo que tampoco era pertinente en ese caso). Seguidamente, invocó los artículos 1138 y 1139 del Código Judicial aplicable a las apelaciones, para concederle el efecto diferido al recurso de reconsideración, cuando dicho efecto se aplica sólo a las apelaciones.

Esto último se intentó explicar, argumentando que como se trataba de una medida cautelar, cabía el efecto diferido, conforme el artículo 1139 numeral 2 del Código Judicial. Sin embargo, dicho efecto diferido se aplica:

  1. Sólo a las apelaciones; y

  2. Cuando se trate de una resolución que ordene el levantamiento o sustitución de una medida cautelar. En aquel caso, no se levantó ni se sustituyó una medida cautelar, sino que se ordenó una medida cautelar.

En otro razonamiento contradictorio, el honorable colega señaló que la pertinencia del artículo 1139 del Código Judicial, era porque el auto de suspensión implicaba la "ejecución de un acto", cual era "la no admisión de la candidatura del R.G.G. DE PAREDES". Este raciocinio no se ajustaba a los hechos, pues la suspensión del acto impugnado no implicaba ninguna ejecución, sino todo lo contrario, impedía que un acto que se iba a ejecutar (candidatura), pudiese cumplirse.

Llamó la atención, que las mismas normas generales del Código Judicial en que se apoyaba esa decisión, en su artículo 1119, establecen que los recursos que se interponen contra medidas cautelares "no suspenden la medida cautelar" mientras no se ejecutoríe la resolución que los decida favorablemente. El efecto que tuvo la decisión unitaria del Magistrado S.A.A.A., fue suspender la medida cautelar dispuesta por el Pleno de la Sala Tercera, todo lo cual, se apartó de la jurisprudencia que sistemáticamente la Sala había mantenido, en acatamiento del artículo 206 de la Constitución Política y el artículo 99 del Código Judicial.

Todo ello se hizo, sin que el resto del Tribunal tuviese ninguna oportunidad de pronunciarse al respecto, pese a que las decisiones cautelares, ya sea su aplicación o levantamiento, corresponde al Pleno de la Sala Tercera.

He abundado en tales detalles, para subrayar que esa decisión, muy poco feliz, ha sido la génesis de este súbito giro, en materia de recursos contra el auto que decide una suspensión provisional.

Me veo precisado a reiterar que esta nueva postura contradice abiertamente la posición que el Honorable Colega había mantenido en este tema. Antes del súbito giro en el caso de la candidatura del R.G.G. DE PAREDES, y siguiendo la línea sistemática de la Sala Tercera de la Corte, el Honorable Magistrado ARJONA había rechazado de plano, en innumerables ocasiones, cualquier recurso que se le había presentado en torno al auto que decidía una suspensión provisional, ya sea en su calidad de Ponente del caso, o como suscriptor de la decisión de la Sala, tal como se puede colegir, sin mayor esfuerzo, de las siguientes decisiones: 8 de junio de 2000 (Ponente); 12 de febrero de 2001; 16 de febrero de 2001; 1° de noviembre de 2001 (Ponente).

Veamos por ejemplo, lo que el H.M.A.A.A. señaló, en su calidad de Ponente, en el auto de 8 de junio de 2000:

"A pesar de la pertinencia y validez de los razonamientos expuestos por el demandante, esta Superioridad no puede avocarse a realizar un nuevo análisis sobre la procedencia de la medida cautelar requerida; ya que la jurisprudencia emitida por este Tribunal en los últimos años ha sido uniforme y reiterativa en sostener que los autos que deciden una solicitud de suspensión provisional son irrecurribles. Al respecto son consultables el auto de 23 de julio de 1992 dictado dentro del Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción interpuesta por el Licenciado D.C.G., en representación de la ASOCIACION DE RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN LA CRESTA con el propósito de que se declare nula por ilegal la Resolución No. 7 de agosto de 1985, dictada por la Dirección General de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda, Magistrada Ponente: M.A.F. de A. y el auto de 24 de noviembre de 1993 expedido dentro de la Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad interpuesta por el Licenciado G.A. De León Lee, en representación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA con el propósito de que se declaren, nulas por ilegales las Resoluciones No. 62-91 de 20 de junio de 1991, la No. 72-93 de 1 de abril de 1993, la No. 142-93 de 28 de mayo de 1993 y la No. 167-93 de 24 de junio de 1993, emitidas por la Junta Directiva del Instituto de Recursos Hidráulicos y Electrificación, Magistrada Ponente: M.A.F. de A..

En relación con este mismo tema el Ex-Magistrado E.M.M. en su ponencia titulada "La Suspensión del Acto Administrativo", explicó que esta nota que caracteriza al auto que conceda o niegue una solicitud de suspensión provisional obedece a dos situaciones.

Por un lado, está el hecho de que la concesión o no de esta medida cautelar constituye una potestad a la que discrecionalmente "puede acceder" este Tribunal; es decir que la ejerce conforme a lo que su criterio le indique que sea lo más conveniente.

Mientras que, por otro lado, se dice que el auto que resuelve una solicitud de suspensión provisional del acto administrativo impugnado tampoco es susceptible de ser atacado a través de un recurso de apelación, en virtud de que la resolución que decide dicha petición es dictada por el pleno de la Sala Tercera.

En conclusión, tenemos que conforme a los planteamientos doctrinales y el criterio jurisprudencialmente establecido en la última década impiden que este Tribunal, en razón de la interposición de un Recurso de Reconsideración, pueda analizar y determinar la viabilidad de la suspensión provisional de un acto administrativo que ya fue objeto de un pronunciamiento anterior.

Lo procedente en estos casos es formular una nueva petición de la medida cautelar cuya declaratoria se pretende obtener.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RECHAZA DE PLANO, por improcedente, el recurso de Recurso de Reconsideración promovido por la firma forense A. y A., contra el auto de 15 de marzo de 2000".

En este escenario, fue y sigue siendo francamente desconcertante, el cambio jurisprudencial del Honorable Colega, siendo que el tema medular en discusión sigue siendo idéntico: la posibilidad de recursos frente al auto que resuelve la suspensión provisional de un acto administrativo. Sólo han variado, las partes del proceso.

En lo personal, considero que las doctrinas sentadas por la Sala Tercera de la Corte, principalmente en aquellos casos en que existen vacíos o ausencia de normas que expresamente regulen las materias contencioso administrativas, deben ser consistentes, a fin de mantener la coherencia y estabilidad de la jurisprudencia, y preservar la seguridad jurídica.

Debo recalcar sin embargo, que ello, de ninguna manera significa que la Sala se encuentra ante una imposibilidad absoluta de variar o reexaminar los procedentes anteriores, llegando a nuevas conclusiones en cuanto a lo que en derecho corresponda. Resulta indispensable, sin embargo, para el cambio jurisprudencial no sea arbitrario, que se satisfaga una carga especial de motivación, aportando razones justificativas, que primen sobre los criterios que sirvieron de base a las decisiones del pasado.

Ese ha sido el estándar que el suscrito Magistrado se ha impuesto, cuando ha decidido, luego de serenas reflexiones, y nunca de manera abrupta, casuística o antojadiza, un cambio jurisprudencial no sea arbitrario, que se satisfaga una carga especial de motivación, aportando razones justificativas suficientes, que primen sobre los criterios que sirvieron de base a las decisiones del pasado.

Ese ha sido el estándar que el suscrito Magistrado se ha impuesto, cuando ha decidido, luego de serenas reflexiones, y nunca de manera abrupta, causuística o antojadiza, un cambio de postura jurisprudencial en cuanto a los temas que en derecho, nos corresponde deslindar. Tal es el caso, por ejemplo, de mi posición en el tema del justo y legal reconocimiento de la estabilidad de los profesionales de las ciencias agrícolas, en que luego de cavilar largamente sobre el mismo, expliqué pormenorizadamente, las razones de derecho por las cuales consideró que la Sala debe reconocer la estabilidad de dichos profesionales.

En esa dirección, me veo precisado a señalar las razones que motivan a la Sala en este momento, a variar nuestra doctrina jurisprudencial en tema de los recursos que se presentan contra las decisiones de suspensión provisional, no parecen cumplir esa carga especial de justificación a la que me he referido previamente.

En efecto, la decisión de mayoría básicamente justifica la decisión de acoger y resolver el recurso de reconsideración, en aras de la tutela judicial efectiva, y por la aplicación analógica del Código Judicial, que permite el recurso de "apelación" contra el auto que resuelve medidas cautelares. En realidad, ninguna de las dos razones me parecen pertinentes, en virtud de lo siguiente:

La resolución judicial que decide sobre una suspensión provisional, no es irreversible. Se trata, como su propio nombre lo indica, de una medida provisional que el tribunal adopta, de manera discrecional, básicamente para evitar un perjuicio grave derivado del acto administrativo impugnado, y para asegurar los resultados del proceso. Nada impide que cualquiera de las partes que se estime afectada por la decisión provisional, pueda solicitar, cuantas veces así lo estime pertinente, que la medida sea levantada, o decretada.

El propio tribunal puede, en virtud de la misma discrecionalidad, levantar oficiosamente una medida decretada, si estima que las circunstancias así lo hacen procedente, o el interés público lo demanda o requiere. Así lo viene sosteniendo la Sala Tercera, desde autos de vieja data, como se observa en auto de 17 de octubre de 1980, cuando el Tribunal señaló lo siguiente:

"Con relación a la facultad que le confiere el artículo 73 de la Ley 135 de 1943, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que tal potestad de suspender los efectos del acto impugnado en la demanda mientras dure el proceso, por ser una potestad discrecional, le permite, en los casos que haya accedido a la suspensión solicitada por el demandante, dejar sin efecto la misma si con posterioridad considera que no es necesario o se disipa la impresión que sostuvo en principio, esto es, para evitar un perjuicio notoriamente grave". (Auto de 17 de octubre de 1980, citado por el Dr. E.M.M., en su obra legislación Contencioso Administrativa Actualizada y Comentada, 1998, páginas 108-109).

Como se observa, se trata de una "medida cautelar sui generis", en que las facultades del tribunal contencioso administrativo hacen ostensiblemente claro, que las partes interesadas en ningún momento quedan en un estado de negación de justicia, y que no todas las normas del Código Judicial relacionadas con las medidas cautelares, son aplicables a la suspensión provisional del contencioso administrativo.

La imposibilidad material y jurídica de que la suspensión provisional, sea asimilada a la medida cautelar de la jurisdicción civil -la cual puede ser objeto del recurso de apelación (que el que contempla el Código Judicial) se infiere del contenido del propio artículo 73 de la Ley 135 de 1943 que sostiene que la decisión de esta medida cautelar le corresponde al tribunal (Sala Tercera de la Corte), en pleno. De allí, que no exista posibilidad alguna de que la suspensión sea revisada en apelación, por otro juzgador, o cuerpo colegiado.

En relación al argumento de que, ante la imposibilidad de surtir un recurso de apelación, deba entonces concederse a las partes el recurso de reconsideración, sostenemos que podría haber encontrado algún fundamento justificativo en la garantía de tutela judicial efectiva, si las partes afectadas por un auto de suspensión provisional no tuviesen la oportunidad de presentar al tribunal, cuantas veces así lo estimen, nuevas peticiones, ya sea para que se decrete, o para que se levante la medida.

Por el contrario, la práctica tribunalicia revela irrefutablemente, que las partes ejercitan con diligencia, y en ocasiones hasta en demasía, su derecho a solicitar, en forma repetida, la suspensión provisional de un acto administrativo, o el levantamiento de una suspensión provisional ya decretada.

Ahora bien, la Sala ha si consistente en acoger las solicitudes reiteradas -tanto de suspensión como de levantamiento-, reconociendo que las circunstancias en el curso del proceso pueden variar. De esta forma, se le ha garantizado plenamente a las partes, la oportunidad de presentar sus argumentos y pruebas, máxime cuando la medida cautelar por adoptarse teóricamente, inoída parte, puede dictarse sin que se contara con todos los elementos necesarios para formarse una decisión totalmente informada al respecto.

Es precisamente, en aras de la tutela efectiva, que esta S. ha venido permitiendo, cuando la importancia y sensibilidad del caso así lo haya hecho indispensable, que las partes interesadas en la suspensión provisional, e incluso la Procuraduría de la Administración, opinen respecto a esta medida, antes de atender la suspensión provisional. En varias ocasiones, así lo hemos hecho los actuales integrantes de la Sala Tercera, con el propósito de contar con mejores elementos de juicio al momento de emitir una decisión sobre la medida cautelar.

Ante lo expuesto considero, que el Tribunal ha venido garantizando a quienes se sujetan al proceso contencioso administrativo, una clara oportunidad de tutela judicial, contradictorio y defensa, pero siempre dentro de los límites jurídicos que impone la naturaleza especial de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo.

De igual manera, debo puntualizar que aún cuando el cambio jurisprudencial adoptado por mayoría, se dice sustentado en fines loables, como es la garantía de tutela judicial, estimo que la nueva posición, además de no encontrarse legalmente sustentada, tampoco aporta nada novedoso, ni le concede mayores garantías a quienes se someten a la jurisdicción contencioso administrativa.

En estas circunstancias, resulta claro, que no existen fundamentos jurídicos para cambiar la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, razón por la cual concluyo que el caso que se revisa, tenía que ser resuelto, rechazando de plano la reconsideración presentada contra el auto de la Sala que negó el levantamiento de la suspensión provisional.

Como esa posición no es compartida por los Honorables Colegas de la Sala, de manera enfática y respetuosa, SALVO MI VOTO.

Fecha ut supra.

WINSTON SPADAFORA F.

JANINA SMALL (Secretaria)