Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 2 de Febrero de 2009

PonenteWinston Spadafora Franco
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2009
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

La firma de abogados Alemán, C., G. &L., actuando en nombre y representación de TELERED, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, a fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución No.566-Telco de 16 de enero de 2007, expedida por la Autoridad Nacional de Los Servicios Públicos, y se hagan otras declaraciones.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La pretensión del demandante se encamina a obtener la nulidad de la Resolución No.566-Telco de 16 de enero de 2007, expedida por la Autoridad Nacional de Los Servicios Públicos, mediante la cual se resuelve los siguiente:

"PRIMERO: CLASIFICAR para los efectos de la Resolución No.JD-1334 de 12 de abril de 1999, como concesionarios con posición dominante según tipo de servicio, a los siguientes:

Tipo de

ServicioPosición Dominante

Con base a datos de ingresos de

2003

Participación del Mercado % Participación en el IHH

101 Cable & Wireless Panamá, S.A. 98.95 9,790.9

102 Cable & Wireless Panamá, S.A. 99.69 9,937.4

103 Cable & Wireless Panamá, S.A. 91.88 8,441.3

104 Cable & Wireless Panamá, S.A. 100.00 10,000.0

105 Cable & Wireless Panamá, S.A. 100.00 10,000.0

107 No Hay

201 Mobilphone de Panamá, S.A. 42.73 1,826.1

202 Kadair, S.A. 78.88 6,222.1

206 Cable & Wireless Panamá, S.A. 67.72 4,586.5

207 Cable & Wireless Panamá, S.A. 37.28 1,389.8

208 Cable & Wireless Panamá, S.A. 86.29 7,445.4

209 Telered, S.A. 57.71 3,330.3

SEGUNDO

ADVERTIR que la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos revisará dicha clasificación anualmente, con el objeto de determinar si persisten las condiciones que dieron lugar a la clasificación.

TERCERO

ADVERTIR que de conformidad con el Artículo 193 del Decreto Ejecutivo No.73 de 1997, todo concesionario clasificado como dominante debe proveer acceso a los postes, ductos, torres y servidumbres a los concesionarios con quienes compitan, a precios y términos, razonables y no discriminatorios.

CUARTO

ADVERTIR que esta Entidad Reguladora impondrá a los concesionarios que ostentan posición de dominio, reglas especiales para garantizar que compitan lealmente, que incluye la fijación de un determinado régimen tarifario.

QUINTO

ADVERTIR que la presente resolución regirá a partir de su notificación a las empresas calificadas como dominante y que será divulgada en nuestra página de presencia en Internet así como en la Gaceta Oficial, únicamente para los efectos de transparencia y para el conocimiento del resto de los operadores de telecomunicaciones.".

  1. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

    La demanda de plena jurisdicción interpuesta, visible a fojas 12 a la 21, tiene como objetivo conseguir por parte de esta Sala, la declaratoria de nulidad de la Resolución AN No.566-Telco de 16 de enero de 2007, emitida por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, y como consecuencia se reestablezcan los derechos subjetivos violados a TELERED, y en ese sentido, se reconozca el derecho de TELERED de no ser clasificado como concesionario con posición dominante, sin haberse cumplido el procedimiento y exigencias establecidas claramente en la Ley, y el cual obliga a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos a solicitar previamente el concepto favorable de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia para emitir una clasificación de concesionarios con posición dominante en los mercados de telecomunicaciones.

    Dentro de las disposiciones legales que estima el demandante ha infringido la resolución acusada, menciona primeramente el artículo 32 del Código Civil, el cual dispone que, "Las Leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.". Dicha norma argumenta el abogado demandante, es violada de manera directa por omisión, puesto que según él, la citada norma establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, con lo que tiene obligatoria aplicación inmediata, por lo tanto, la entidad demandada debió aplicar el artículo 19 de la Ley 10 de 2006, el cual le impone a la ASEP la exigencia de solicitar concepto favorable de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, para emitir una resolución sobre la clasificación de concesionarios con posición dominante de mercado.

    Se estima infringido de manera directa por omisión, el artículo 20 numeral 5 de la Ley 26 de 1996, modificado por el Decreto Ley 10 de 2006, el cual establece en su numeral 5 que, "La Autoridad solicitará el concepto favorable de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia sobre los puntos específicos de las resoluciones o reglamentos que vaya a emitir, que guarden relación con los mercados.". Lo anterior, debido a que dicha norma le impone a la ASEP, la exigencia de solicitar a la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, concepto favorable para la emisión de las resoluciones que establezcan clasificación de concesionarios con posición dominante, situación que fue omitida por la autoridad demandada.

    Otra norma que estima infringida el demandante, la constituye el artículo 103, numerales 9, 11 y 14 de la Ley 29 de 1996, modificado por el Decreto Ley 9 de 2006, el cual establece que la Autoridad tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

    "....

    9. Emitir opiniones sobre las leyes, actos administrativos y proyectos, que se relacionen con las materias objeto de esta Ley;....

    ....

    11. Realizar estudios sobre el comportamiento del mercado, para detectar distorsiones en el sistema de economía de mercado y propiciar la eliminación de tales prácticas, sea mediante su divulgación o mediante la recomendación de medidas legislativas o administrativas encaminadas a su corrección;

    .....".

    14. Emitir concepto por iniciativa propia o por solicitud de municipios , instituciones autónomas o semi-autónomas e instituciones estatales en general, cuando en el ámbito de sus decisiones, actos, anteproyectos de ley, se puede afectar la libre competencia, la libre concurrencia y la protección al consumidor;.....".

    La infracción a la anterior norma, se sustenta en el sentido de indicar que la misma se violó de manera directa por omisión puesto que los referidos numerales plasman la atribución de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia de presentar su posición y recomendaciones, previo la emisión de los actos administrativos, situación dejada de lado por la ASEP.

    La última norma señalada como infringida por el demandante, la constituye el artículo 52 ordinal 4 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000, el cual según la demandante ha sido violado de manera directa por omisión, al no haberse cumplido con el procedimiento de solicitar el concepto favorable de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia.

  2. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO

    Mediante resolución de fecha 29 de junio de 2007, se corrió traslado al Administrador General de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, quien mediante escrito visible a fojas 25 a la 28 del dossier, señala lo siguiente:

    "1. La propia Resolución No. JD-1334 señala que la base para determinar posición dominante es...

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