Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | Victor L. Benavides P. |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
La firma Alemán, C., G. &L., actuando en representación de CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, a fin de que la Sala declare que es nula, por ilegal, la Resolución N°JD-5619 de 31 de octubre de 2005, emitida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.
La demanda fue admitida en resolución de 7 de abril de 2006, en la que igualmente se ordenó correr traslado de la misma al Director Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos, a la empresa ADVANCED COMMUNICATION NETWORK, S.A., y al Procurador de la Administración (f.241).
ACTO IMPUGNADO
El acto administrativo impugnado está contenido en la Resolución N°JD-5619 de 31 de octubre de 2005 de 31 de octubre de 2005, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, en cuya parte resolutiva dice:
"PRIMERO: SANCIONAR con multa por la suma de OCHOCIENTOS MIL BALBOAS (B/.800,000.00) a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., por infractora de los numerales, 10 del artículo 56 y 2 del artículo 42 de la Ley N°31 de 8 de febrero de 1996, los artículos 90, 187, 189, 192.7 y el 248 del Decreto Ejecutivo N°73 de 9 de abril de 1997 y de la Resolución N°JD-2936 de 5 de septiembre de 2001, modificada por la JD-3006 de 16 de octubre de 2001.
CONMINAR a CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., para que de inmediato interconecte a su red, los puntos de interconexión de Aguadulce, Santiago y Chitré, solicitados por ADVANCED COMMUNICATION NETWORK, S.A., bajo la advertencia de que se hará acreedor a una multa por cada día que transcurra sin cumplir la orden impartida, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la Ley.
ORDENAR a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., que provea a la Concesionaria ADVANCED COMMUNICATION NETWORK, S.A., la Coubicación solicitada mediante Nota GG-292-2004 de 9 de diciembre del 2004.
ADVERTIR a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., que deberá presentar una Declaración Jurada ante esta Entidad Reguladora, en la que haga constar el cumplimiento de lo ordenado en el Resuelto Segundo de esta Resolución.
ADVERTIR a la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., que la presente resolución regirá a partir de su notificación y contra la misma pueda presentar Recurso de Reconsideración, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación."
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
En la demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida a la Sala Tercera a fin de que declare que es nula, por ilegal, la Resolución N°JD-5619 de 31 de octubre de 2005, emitida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos. También se solicita se declare que es nula, por ilegal, la Resolución N° JD-5786 de 13 de enero de 2006, que mantiene en todas sus partes la Resolución N°JD-5786. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se solicita se reestablezca los derechos subjetivos violados a Cable & Wireless Panamá S.A., y se ordene el Ente Regulador de los Servicios Públicos que comunique al Ministerio de Economía y Finanzas que se ha dejado sin efecto la multa impuesta en contra de Cable & Wireless Panamá, y para el evento que Cable & Wireless Panamá S.A., ya haya sido requerida de pago y haya pagado la multa, se ordene al Ente Regulador y/o al Ministerio de Economía y Finanzas o a quien corresponda, que devuelva a Cable & Wireless Panamá el pago efectivamente realizado.
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Hechos u omisiones fundamentales de la demanda
Entre los hechos u omisiones fundamentales de la demanda, se anota que en el Acuerdo de Interconexión suscrito por CABLE & WIRELESS PANAMA S.A, y ADVANCED COMMUNICATION NETWORK, S.A., se acordó expresamente que la ubicación inicial de los Puntos de Interconexión entre sus redes serían las ciudades de Panamá y C., pero que se podrían adicionar puntos de interconexión descritos en la Cláusula 4.1, es decir, D. y Aguadulce. Luego del registro del Acuerdo de Interconexión, se procedió a realizar las pruebas técnicas necesarias y se implementó físicamente la interconexión en los puntos iniciales, posteriormente solicitó ADVANCED la adición de nuevos puntos de interconexión en las ciudades de D., C., Santiago, Chitré y Aguadulce, pero este es un tema para ser discutido en las reuniones semestrales de planificación posteriores a la puesta en servicio de la interconexión; esto se finalizó el 10 de septiembre de 2003, de modo tal que la planificación para discutir la definición de los nuevos puntos de interconexión debía realizarse el 10 de marzo de 2004. No obstante, CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., invitó a ADVANCED a celebrar la reunión semestral de planificación para el 20 de febrero de 2004, para tratar el tema de la definición de nuevos puntos y no se presentóB. Posterior a ello ADVANCED solicita una nueva fecha para tal fin, y se programa para el día 7 de mayo de 2004, fecha en la que se trató la adición de nuevos puntos de interconexión.
Se indica que el primer punto de interconexión adicional a implementar sería D., y para ello, CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., le presentó una propuesta comercial con los respectivos cargos, términos y condiciones justas y razonables para la provisión del enlace de interconexión desde Panamá hasta la ciudad de D., que de aceptarse, las pruebas técnicas de implementación se interconexión se iniciarían el 12 de agosto de 2004. ADVANCED manifestó su inconformidad al considerar muy alto el cargo de arrendamiento e instalación por los enlaces solicitados y efectuó su propuesta. Ante la falta de acuerdo, el Ente Regulador expide la Resolución JD-5100 de 24 de octubre de 2004, a través de la cual implementa el punto de interconexión de D., y obligó a ADVANCED a aceptar la propuesta de precios de CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., para proveerle a ADVANCED los enlaces que ésta debía poner para acceder al punto de interconexión de D..
En cuanto a la adición del punto de interconexión con La Chorrera, se alega que se implementa una vez ADVANCED acepta la propuesta de precios de CABLE & WIRELESS S.A., de proveerle a ADVANCED los enlaces que ésta debía poner para acceder al punto de interconexión.
Finalmente se alega que la adición de los puntos de interconexión de Aguadulce, Santiago y Chitré se retrasa dado que ADVANCED se negó a aceptar la propuesta de CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., para proveerle a ADVANCED los enlaces que ésta debía poner para acceder a los puntos de interconexión y ADVANCED tampoco instalaba por su cuenta tales enlaces, como es su obligación según lo reconoce el Ente Regulador de los Servicios Públicos en el considerando 8.6.de la Resolución JD-5863 de 23 de febrero de 2006. Afirma que la interconexión entre CABLE & WIRELESS PANAMA S.A. y ADVANCED no se ha dado en los puntos de Aguadulce, Santiago y Chitré por causas imputables a ADVANCED, quien no ha instalado el enlace para acceder a los puntos de interconexión del interior.
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Disposiciones legales infringidas
Como disposiciones legales infringidas, la parte actora señala en el orden alegado al artículo 42 ordinal 2 de la Ley 31 de 1996; los artículos 90, 187, 189, 192.7, 248 del Decreto Ejecutivo N°73 de 1997; el artículo 19 ordinales 5, 13 y 22 de la Ley 26 de 1996; el artículo 59 de la Ley 31 de 1996; los artículos 198, 199, 200, 201 y 202 del Título V del Decreto Ejecutivo 73 de 1997; el artículo segundo de la Resolución N°JD-2936, conforme fue modificado por la Resolución N°JD-3006; Anexo "A" Punto 6.1. de la Resolución N°JD-2802 de 11 de junio de 200 1, que dicen:
"ARTICULO 42: El concesionario tendrá las siguientes obligaciones, además de las que se consignen en los reglamentos y en el respectivo contrato de concesión:
...
2. Permitir y mantener, de manera equitativa, la interconexión de otros concesionarios a sus redes, en los casos en que el Ente Regulador o los contratos de concesión lo autoricen...".
La violación que se alega a la citada disposición, es en el concepto de aplicación indebida, pues, una simple verificación de los hechos en lo que respecta a la interconexión entre CABLE & WIRELESS PANAMA y ADVANCED, permite advertir que no se ha dado una negativa de permitir y mantener la interconexión de ADVANCED.
DECRETO EJECUTIVO N°73 DE 1997
ARTICULO 90: El concesionario deberá cooperar con otros concesionarios de servicios de telecomunicaciones, en particular en lo que respecta a la interconexión de sus redes y sistemas.
ARTICULO 187: La interconexión de las redes de los servicios de telecomunicaciones de uso público es obligatoria, y por lo tanto, una condición esencial de la concesión.
ARTICULO 192: Los concesionarios deberán:
...
192.7 Efectuar la interconexión en todos los puntos técnicamente factibles, siempre que no se ocasione daño a la red.
ARTICULO 248: El concesionario se compromete a no realizar directa ni indirectamente, acto alguno que signifique el aprovechamiento de su posición dominante en el mercado y en la prestación de los servicios concedidos, con el objeto de obtener alguna ventaja que impida, limite, restrinja, distorsione, o en general afecte la leal competencia entre empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.
También por indebida aplicación descansa la violación que se alega a los citados artículos 90, 187, 189 y 192.7, en la medida que se dio su aplicación a un supuesto de hecho que no corresponde. Según la firma recurrente, lo anterior así resulta, pues, una simple verificación de los hechos permite advertir que no hubo por parte de CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., falta de cooperación o negativa de realizar la interconexión con ADVANCED en los puntos técnicamente factibles, conforme a los principios de neutralidad, no discriminación e igualdad de acceso. Afirma que el único objetivo de la denuncia presentada por ADVANCED, era impedir o entorpecer la interconexión en los puntos adicionales, en espera a que se...
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