Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 13 de Abril de 2009

Ponente:Victor L. Benavides P.
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2009
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

La licenciada A.F.B., actuando en su condición de apoderada especial de la sociedad CONSTRUCTORA FRANCO, S.A., ha interpuesto formal DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DE PLENA JURISDICCIÓN, para que se declare nula, por ilegal, la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004, expedida por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas y sus actos confirmatorios, y en su lugar, ordene el registro del Contrato de Construcción de la PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS).

En atención a las normas contenidas en el el Capítulo II del Título II de la Ley 135 de 30 de abril de 1943, reformada por la leyes 33 de 11 de septiembre de 1946 y 39 de 17 de noviembre de 1954, en concordancia con los artículos 625 y 665 del Código Judicial, correlacionados con el artículo 470 de la misma excerta legal antes señalada, este TRIBUNAL antes de emitir criterio sobre la solicitud formulada por la demandante, considera que es necesario efectuar un ligero recorrido, a fin de determinar, si en efecto la precitada solicitud cumple con los requisitos de ley. Del examen, encontramos que se verifica los requerimientos exigidos por las normas valoradas frente a la presentación de las pretensiones de la parte actora, sociedad CONSTRUCTORA FRANCO, S. A.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El acto administrativo impugnado que consta en el libelo de demanda, es la resolución N°201-3112, proferida por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la cual resolvió, lo siguiente:

NEGAR EL REGISTRO del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. y JOSÉ CHONG HONG, en su condición de Presidente de la Fundación Plaza de la Cultura y de las Etnias, de fecha once (11) de diciembre de dos mil dos (2002), para la construcción de la PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS), de conformidad con el Parágrafo Transitorio del Parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal.

SE ADVIERTE al contribuyente que contra esta Resolución cabe el recurso de reconsideración y de apelación. De uno u otro recurso o de ambos podrá hacerse uso interponiéndolos en forma legal dentro de un término común de quince (15) días hábiles debiendo formalizarse la Reconsideración o la Apelación interpuesta en forma directa dentro del mismo término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de esta Resolución. Fallada la Reconsideración y en el evento de haberse interpuesto la Apelación, ésta deberá formalizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la Resolución que conceda la Apelación.

Habido cuenta de la resolución anterior, la abogada en representación de la parte actora, presentó recurso de apelación ante el VICEMINISTRO DE FINANZAS del Ministerio de Economía y Finanzas quién, en ejercicio de funciones delegadas, resuelve mediante resolución N°287 de 18 de julio de 2005, lo siguiente:

"PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, lo dispuesto en la Resolución No.201-3112 de 11 de noviembre de 2004, expedida por la Dirección General de Ingresos, por la cual se resolvió NEGAR EL REGISTRO del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S. A. Y JOSE CHONG HONG, en su condición de Presidente de la Fundación de la plaza(sic) de la Cultura y de la Etnias, de fecha once (11) de diciembre de dos mil dos (2002), para la construcción de la PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS), de conformidad con el Parágrafo Transitorio del Parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal.

SEGUNDO

ADVERTIR a la apelante que con la decisión del presente recurso se agota la vía gubernativa."

  1. SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

    La sociedad actora pretende a través de su libelo de demanda, tal cual consta en el cuaderno judicial, que la SALA TERCERA declare NULA, POR ILEGAL, la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2005 expedida por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la cual NIEGA EL REGISTRO del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. y JOSÉ CHOING HONG el once (11) de diciembre de dos mil dos (2002), para la construcción de la Plaza de la Cultura y de las Etnias, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS) y, también solicita que esta SALA ordene el registro en la Sub Sección de Incentivos Tributarios de la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas o en la oficina a la que corresponda, del Contrato suscrito por CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. con la FUNDACIÓN PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS.

  2. HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA ACCIÓN RECURRIDA

    La apoderada judicial de la parte que demanda la resolución ut, sustenta su pretensión, bajo los siguientes hechos u omisiones fundamentales, los cuales, para un mejor examen de las situaciones fácticas, transcribimos las de relevancia:

    "PRIMERO: Nuestra representada y Fundación Plaza de la Cultura y de las Etnias, suscribieron el 10 de diciembre de 2002 el "Contrato para la Construcción de la Plaza de la Cultura y de las Etnias" obra ubicada en el área de A., el cual fue protocolizado mediante Escritura Pública No.9,423 de 11 de diciembre de 2002 de la Notaría Duodécima de Circuito de Panamá, obra que representa el homenaje de las culturas que inmigraron a nuestro país en sus Cien Años de Vida Republicana, entre las que se cuentan: la afroantillana, la china, la española, la francesa, la griega, la hebrea, la indostana, la italiana y la norteamericana, quienes unieron esfuerzos y aportaron los recursos necesarios para que esta obra fuese realidad y se inaugurase el día 16 de octubre de 2003, previo a la celebración del Centenario de la República.

    (...)

NOVENO

En atención a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias adoptadas al efecto, a las orientaciones de la Dirección General de Ingresos a través de las actividades de divulgación realizadas y a las consultas verbales formuladas al Departamento Jurídico de dicha Dirección, elevamos, en tiempo oportuno, formal Solicitud de Registro como exento del ITBMS, del Contrato de Construcción suscrito por nuestra representada, CONSTRUCTORA FRANCO, S.A., con Fundación Plaza de la Cultura y de las Etnias, por tratarse de un contrato: (1)de obra; (2)privado; (3)licitado o celebrado previo a la entrada en vigencia de la Ley 61 de 26 de diciembre de 2002, cuya fecha cierta lo es el 11 de diciembre de 2002, tal como consta en Escritura Pública No.9423 de la Notaría Duodécima de Circuito de Panamá, por lo que se enmarca dentro de los preceptos señalados para tal fin.

(...)

DÉCIMO SEGUNDO

Que la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas en atención a la solicitud de nuestra mandante, mediante la Resolución No.210-3112 de 11 de noviembre de 2004, consideró y resolvió (...)

(...)

DÉCIMO QUINTO

Que contra la Resolución No.201-3112 de 11 de noviembre de 2004, presentamos, en tiempo oportuno, Recurso de Apelación, el cual fue decidido mediante Resolución No.287 de 18 de julio de 2005 del Viceministro de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas, en la que se decidió "CONFIRMAR en todas sus partes, lo dispuesto en la Resolución No.201-3112 de 11 de noviembre de 2004, expedida por la Dirección General de Ingresos"

(...)"

  1. EXPRESIÓN DE LAS DISPOSICIONES QUE SE CONSIDERAN INFRINGIDAS Y EL CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

    En el expediente principal aparece visibles a fojas 23 a 32 los argumentos esgrimidos por la abogada en ejercicio de su representación, en donde señala que la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004 y confirmada mediante resolución N°287 de 18 de julio de 2005, incurre en violación por interpretación errónea, del inciso primero del Parágrafo Transitorio del Parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal, porque al confirmar la resolución recurrida, el Viceministro de Finanzas, da a la norma supra transcrita, una interpretación y sentido distinto o diferente al establecido por dicha disposición; de igual manera, incurre en violación directa por omisión o falta de aplicación del inciso tercero del literal c) del artículo 10, del Decreto Ejecutivo No. 20 de 20 de marzo de 2003 que, dicha violación se da al negar el registro del Contrato, desconoce lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 20 de 20 de marzo de 2003 que reglamenta el párrafo final del artículo 12 de la Ley 61 de 2002 que es la que enuncia los hechos legales que constituyen fecha cierta.

    Considera la demandante que se incurre en violación directa por comisión los artículos 34 y 35 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000; ya que, se ha dispuesto cosas contrarias al sentido y querer literal de las normas que rigen, aplicando normas de orden inferior a actos que se encuentran regulados en disposiciones de superior jerarquía, desconociendo el principio de estricta legalidad que debe regir las actuaciones de los servidores públicos. Considera de la misma manera que se incurre en violación por desviación de poder en atención a los artículos 36 y 47 de la misma Ley; ya que se utilizó potestades administrativas previstas en el Decreto Ejecutivo No. 20 de 20 de marzo de 2003, que señala que le correspondía a dicho despacho, establecer mediante resolución, el procedimiento a seguir, a los efectos del registro de los contratos de obra o servicios, públicos o privados, licitados o en ejecución, a la fecha de entrada en vigencia la Ley 61 de 2002; por tanto, señala la abogada del demandante que, se introdujeron requisitos y definiciones no regulados en la excerta legal, ni sus normas reglamentarias, por lo que se incurre en el cargo de la violación impetrada.

    Argumenta también la sociedad demandante CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. que se incurre en violación directa por comisión de los artículos 9, 974 y 976 del Código Civil, ya que, se desconoce un derecho claramente establecido en la Ley 61 de 2002 y el Decreto Ejecutivo 20 de 2003, les da un sentido y tenor ignorando el querer y sentir de las partes al momento de suscribir el contrato cuyo registro se solicita y que constituye ley entre las partes, por que obliga desde su celebración. Por otra parte indica que, se incurre en violación directa por omisión o falta de aplicación de los artículos 1, 2 y 14 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 que regula la Contratación Pública; ya que señala que los únicos contratos que pueden ser licitados son los que celebran la entidades públicas.

  2. INFORME DE CONDUCTA

    El Magistrado Sustanciador de la SALA TERCERA mediante Oficio N° 1779 de 30 de diciembre de 2005 admitió la demanda impetrada por la licenciada A.F.B. y, solicita informe explicativo de conducta, en atención a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 33 de 1946. A tal efecto (visibles a fojas 42 a 46 del cuaderno judicial), la DIRECTORA GENERAL DE INGRESOS, a través de su Nota N°201-01-124 de 26 de enero de 2006, expresa en su fundamentación de hecho y de derecho tomadas en cuentas para la emisión de la resolución N°201-3112 de 2004.

    Señala la DIRECTORA GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas que el contribuyente CONSTRUCTORA FRANCO, S. A. "...únicamente había aportado, tal como queda dicho, el contrato protocolizado, el cual data de 10 de diciembre de 2002 (f. 24), más no así de alguna licitación llevada a cabo para las referidas obras." De igual manera, señala en su informe explicativo de conducta que, "Por otra parte, aquellos otros documentos que permitían llevar a la convicción de la EJECUCIÓN DEL CONTRATO antes de la fecha de entrada en vigencia la Ley 61 de 2002, no fueron adjuntados ni aportados oportunamente, de manera que de acuerdo a lo alegado y probado se procedió a dictar la Resolución..."

  3. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    En defensa del Ministerio de Economía y Finanzas, el Procurador de la Administración a través de su Vista Número 521 de 13 de julio de 2006 (visibles a fojas 47 a 58 del cuaderno judicial), acude a la SALA TERCERA en el proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, en atención a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, con la finalidad, según expresa, de contestar la demanda incoada por la licenciada A.F.B. en nombre y representación del contribuyente CONSTRUCTORA FRANCO, S. A.

    En el caso "sub júdice", en cuanto a las descargas legales, señala la Procuraduría de la Administración que al expedir la resolución 201-3112 la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS se ciñó a los parámetros establecidos en las leyes que regulan el ITBMS y sus normas reglamentarias. En consecuencia, la entidad demandada interpretó correctamente el sentido y alcance del parágrafo transitorio del parágrafo 7 de del artículo 1057-V del Código Fiscal.

    En cuanto a la supuesta violación de los artículos 34 y 35 de la Ley 38 de 2000, el precitado Despacho estima que también carecen de fundamento jurídico, debido a que, siendo un acto contractual de carácter privado, la obra de construcción al entrar en vigencia la referida disposición, estuviese en ejecución, hecho que no fue acreditado por el petente. Por otra parte, tampoco se infringieron los artículo 36 y 47 de la Ley 38 de 2000, debido a que fue autorizada para dictar dicha resolución para reglamentar el procedimiento para el registro de los contratos de construcción de obras a que se refiere la Ley 61 de 2002.

    En opinión del Despacho del Procurador de la Administración, las supuestas violaciones a los artículo 9, 974 y 976 del Código Civil, igualmente, carecen fundamento jurídico, ya que la demandada se limitó a observar todos los parámetros establecidos en la Ley 61 de 2002. Finalmente señala que los artículos 1, 2 y 14 de la Ley 56 de 1996 no guardan relación con el caso que nos ocupa.

    Por las consideraciones anteriores, el Procurador es del criterio que no se ha violado las normas señalas por la sociedad demandante, por tanto, solicita a los Honorables Magistrados de la SALA TERCERA, declarar que no es ilegal la resolución 201-3112 del 11 de noviembre de 2004, dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas.

  4. EXAMEN Y DECISIÓN DE LA SALA TERCERA

    Esta alta MAGISTRATURA considera oportuno externar algunas anotaciones en atención al informe explicativo de conducta que presentó la DIRECTORA GENERAL DE INGRESOS, contenida en Nota N°201-01-124 de fecha 26 de enero de 2006 (visible a fojas 42 a 46 del cuaderno judicial). En este sentido, vale señalar que el artículo 57 de la Ley 135 de 30 de abril de 1943, modificado por la Ley 33 de 11 de septiembre de 1946 orgánico de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mandata (...) "se envíe copia de la demanda al funcionario que dictó el acto acusado, para que éste, dentro igual término, explique su conducta, por medio de un informe." (subrayado es de esta SALA). En consecuencia, el acto acusado es la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004 y no la resolución N°287 de 18 de julio de 2005 dictada por el Viceministro de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas que resuelve confirmar en todas sus partes, la resolución dictada por la DIRECTORA GENERAL DE INGRESOS. De esto se infiere que, el informe explicativo de conducta que solicitó el MAGISTRADO SUSTANCIADOR mediante Oficio N°1779 de 30 de diciembre de 2005 era para que el funcionario que dictó el acto expusiera argumentos fáctico-jurídicos y los razonamientos sobre el particular que dieron lugar a la expedición del acto demandado y no, explicar la resolución confirmatoria del Viceministro de Finanzas.

    El TRIBUNAL hace propicia la ocasión para hacer un señalamiento en torno a ¿cuál es el acto que se debe demandar?; toda vez que, la demandante en su libelo de demanda recurre contra el acto administrativo proferido por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS; al igual que, contra el acto confirmatorio expedido por el Viceministro de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas; esto es así, toda vez que, el inciso segundo del artículo 43A de la Ley 135 de 1943, adicionado por el artículo 29 de la Ley 33 de 1946 establece que (...) "No será indispensable dirigir la demanda contra los actos simplemente confirmatorios que hayan agotado la vía gubernativa...", adicionalmente, la jurisdicción contencioso administrativa, ha dejado claramente establecido, desde hace tiempo mediante distintos fallos que, se debe recurrir contra el acto originario o principal y no contra los confirmatorios (1° de diciembre de 1981; 27 de noviembre de 1984 y 18 de febrero de 1992, entre otros).

    Una vez surtidos todas la etapas procesales en los trámites legales de rigor, propios de estos negocios jurídicos y, expuestas las principales piezas del presente caso sub júdice, estaSALA considera prudente antes de proceder a resolver la controversia, señalar que es jurídicamente necesario y oportuno, externar algunas consideraciones antes del examen de la situación que servirán de marco explicativo para los lectores de este fallo y, en atención a cada uno de los hechos que conforman la demanda en cuestión, podemos ver que la parte actora, sociedad CONSTRUCTORA FRANCO S. A, por conducto de su apoderada especial, pretende que la SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA declare que es nula, por ilegal, la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004, dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, y el acto confirmatorio contenido en la resolución N°287 de 18 de julio de 2005, proferido por el Viceministro de Finanzas, ambos del Ministerio de Economía y Finanzas y, en su defecto ordene el registro en la Sub Sección de Incentivos Tributarios de la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzs, o a la oficina a la cual corresponda, del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. y la FUNDACIÓN PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS de fecha 11 de diciembre de 2002, para la construcción de la Plaza de la Cultura y de las Etnias, como exonerado del ITBMS.

    Conjuntamente con las pretensiones arriba señaladas, la abogada de marras, formuló una petición de carácter urgente con el propósito de evitar, según la letrada del foro, un perjuicio evidentemente grave, actual e inminente para su representada, sociedad CONSTRUCTORA FRANCO, S.A.; ya que, dada las circunstancias del no registro, la empresa debe proceder a la retención y pago del ITBMS. Como consecuencia de este petitum, esta Superioridad Judicial mediante auto de 9 de diciembre de 2005, al pasar examen de la solicitud, evaluó la misma frente al artículo 74 de la ley 135 de 1943 que establece de manera explícita, los casos en que no es posible imponer medida cautelar patrimonial de suspensión provisional, específicamente el numeral 2° del artículo 74 de la precitada excerta legal que, señala (...) "En las acciones sobre monto, atribución o pago de impuestos, contribuciones o tasas (...)". Una vez analizados los argumentos en que se sustenta la petición, la SALA advierte que, conforme a la norma citada, no puede acceder a la suspensión del acto originario. Por tanto, debe negar la solicitud de suspensión provisional solicitada, decisión ésta, revela la SALA que, en ningún modo (...) "...constituye un adelanto al pronunciamiento que sobre el mérito de la pretensión, deberá realizar el Tribunal en la etapa correspondiente."

    Esta Superioridad Judicial considera pertinente señalar, antes de entrar a dilucidar la sustancia de este acto contencioso "in examine", es condición necesaria para una mejor compresión, entender ¿qué es el Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios o ITBMS?. Este, al igual que todos los impuestos tienen su sustentación en el artículo 52 de la Constitución Política de la República al indicar que "Nadie está obligado a pagar contribución ni impuesto que no estuvieren legalmente establecidos y cuya cobranza no se hiciere en la forma prescrita por las leyes." , lo que en la doctrina se conoce como "nullum tributum sine lege". Por tanto, el ITBMS es un impuesto nacional según ha quedado definido como tal en el artículo 683 del Título Preliminar del Libro Cuarto del Código Fiscal y específicamente, normado en el artículo 1057-V en el Título XXII del mismo Código. Esto significa que salvo las excepciones establecidas por ley, desarrollado mediante el Decreto Ejecutivo 84 de 26 de agosto de 2005 que señala, se grava con el tributo toda transferencia del derecho de propiedad o el dominio de los bienes; al igual que, toda prestación de servicio sin configurar transferencia, proporciona a la otra parte una ventaja o provecho que ocurra en el territorio jurisdiccional de la República de Panamá, quedan obligados por ley a cumplir, es decir, a exigir y/o retener a otra persona el ITBMS causado en la realización de un hecho gravado.

    Completados los conceptos del introito, es importante establecer, ¿cuál es el componente fundamental de esta controversia?. Surge precisamente en virtud de la acción administrativa dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, en atención a sus atribuciones legales y reglamentarias en relación al ITBMS, mediante resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004, hoy recurrida, cuya parte resolutiva, es del tenor siguiente:

    NEGAR EL REGISTRO del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. y JOSÉ CHONG HONG, en su condición de Presidente de la Fundación Plaza de la Cultura y de las Etnias, de fecha once (11) de diciembre de dos mil dos (2002), para la construcción de la PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS), de conformidad con el Parágrafo Transitorio del Parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal.

    (...)

    Para una mejor compresión de la evaluación jurídica in examine, la excepción establecida al pago del tributo denominado Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de los Servicios (ITBMS), se encuentra en el parágrafo transito del parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal, el cual señala:

    "Artículo 1057-V. Se establece un Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios que se realiza en la República de Panamá.

    (...)

    PARÁGRAFO 7. No causarán este impuesto

    ...

    PARÁGRAFO TRANSITORIO. No causarán este impuesto los contratos de obra o servicios, públicos o privados, licitados o en ejecución al 31 de marzo de 2003, siempre que dichos contratos tengan fecha cierta. (subrayado es de esta SALA).

    (...)

    La reglamentación enunciará los hechos legales que constituyen fecha cierta para los efectos de esta disposición." (subrayado es de esta SALA).

    (...)

    Los dos presupuestos establecidos por la norma supra citada para que la obra o servicio no cause el ITBMS son: en primer lugar, que sea licitado o en ejecución al 31 de marzo de 2003 y, en segundo término, si la misma tiene fecha cierta, cuyo concepto la ley remite al reglamento para definir los hechos legales que constituyen fecha cierta, tal como lo prescribe la norma ut supra. Debemos, entonces recurrir al reglamento desarrollado en el Decreto Ejecutivo N°20 de 20 de marzo de 2003, modificado por el Decreto Ejecutivo N°59 de 23 de junio de 2003, que señala:

    "(...)

    Artículo 10. EXENCIONES.a) ...b) ...c) TRANSITORIO.

    (...)

    Se considerará por "fecha cierta" aquellos actos que consten en escrituras o instrumentos públicos, en certificaciones expedidas por la Dirección General del Registro Público u otro registro de carácter oficial y las certificaciones que a ese mismo efecto expidan las Autoridades Administrativas y Tribunales de Justicia. (subrayado es de esta SALA).

    El contribuyente deberá registrar en la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas el contrato de obra o servicios relacionados con dicha obra. La Dirección General de Ingresos emitirá una Resolución en donde se establecerá el procedimiento que debe cumplirse para los efectos aquí señalados." (subrayado es de esta SALA).

    La norma reglamentaria anteriormente transcrita, autoriza a la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, emitir una resolución mediante la cual se establece el procedimiento que el contribuyente debe cumplir para hacer viable la exoneración de que habla el parágrafo transitorio del parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal. En consecuencia, mediante resolución N°201-1174 de 12 de mayo de 2004 se establece el procedimiento para el reconocimiento de la exoneración del ITBMS en los contratos de construcción de obras. En dicha resolución se señala, lo siguiente:

    "PRIMERO: Todo contribuyente que tenga el derecho a la exoneración de ITBMS (...) deberá presentar una solicitud de registro de los contratos de construcción, licitados o en ejecución, públicos o privados, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 61 de 2002 la cual contendrá:

    1. Generales del solicitante

    2. Documentos que indiquen que el contrato de construcción se

      ha licitado o está en ejecución

    3. Documentos que indiquen la fecha cierta del contrato

SEGUNDO

Como prueba de que el contrato ha sido licitado antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley (sic) 61 de 2002, servirán los siguientes documentos:

  1. Resolución de Adjudicación certificada por la respectiva institución (licitación o solicitud de precios dependiendo del monto establecido en la ley (sic) 56 de 1995)

TERCERO

Como indicativo de que el contrato está en ejecución antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley (sic) 61 de 2002, servirán los siguientes documentos:

  1. Permiso de construcción emitido por Ingeniería Municipal emitido antes de la entrada en vigencia de la ley (sic) 61 de 2002.

  2. Permiso de ocupación emitido por Ingeniería Municipal.

  3. Permiso de Ingeniería Municipal para movimiento de tierra.

  4. Recibo o aprobación de planos por Ingeniería Municipal.

  5. Recibos de pago de los Derechos correspondientes a cualquiera de los permisos antes enunciados.

CUARTO

Como indicativos de la fecha cierta de la contratación servirán los siguientes documentos:

  1. Escritura Pública protocolizando el contrato de construcción

  2. Certificados de inicio de obra emitidos por la oficina de

Ingeniería Municipal respectiva. (los subrayados son de esta SALA).

(...)"

Por otra parte, no causa duda a este TRIBUNAL que la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995, según expresa el artículo 1. Ámbito de aplicación, establece que dicha excerta legal se aplicará a las contrataciones que realicen el Estado, sus entidades autónomas o semiautónomas y a quienes, se les exige la resolución de adjudicación certificada, a que hemos hecho referencia según expresa el artículo segundo de la resolución N°201-1174; en efecto, tal condición no es aplicable al caso que nos ocupa; es decir, a las obras de construcción de los particulares. Siendo esto así, en el caso de los contratos privados, sería necesario cumplir con la exigencia de estar en ejecución o sea, cuando efectivamente se esté realizando; y la otra condición sería la existencia de fecha cierta, que es cuando consta en escritura pública o instrumento público (literal c del artículo 10 del Decreto Ejecutivo N°20 de 20 de marzo de 2003). Ahora bien, para que CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. pueda gozar del beneficio de la exoneración del ITBMS, debe cumplir con la documentación exigida en los artículos tercero y cuarto de la resolución N°201-1174, anteriormente indicada.

Es fácil advertir, en consecuencia que, la solicitud formulada ante la entidad pública demandada, no se ajustó a los requisitos exigidos en el artículo primero de la citada resolución, toda vez que, el demandante solamente adjuntó copia autenticada de la Escritura Pública N°9423 de 11 de diciembre de 2002, de la Notaría Duodécima del Circuito de Panamá (protocolización del contrato suscrito) objeto de la solicitud de exoneración del ITBMS, omitiendo así, aportar documentos que demostrara que a la entrar en vigencia la ley la obra se estaba ejecutando; no siendo así, no permite establecer si estaba en ejecución antes de la entrada en vigencia de la Ley 61 de 2002; condición indispensable de obligatorio cumplimiento. Por tanto, no encontramos que la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS no haya interpretado correctamente el inciso primero del parágrafo transitorio del parágrafo 7 del artículo 1057-V del Código Fiscal.

La letrada en defensa del demandante también señala que se ha infringido por omisión o indebida aplicación, el inciso tercero del literal c del artículo 10 del Decreto Ejecutivo 20 de 2003, en relación a la fecha cierta. Este TRIBUNAL debe recordar a la recurrente que el Decreto Ejecutivo 20 de 2003 atribuye competencia a la prenombrada Dirección para establecer el procedimiento que debe cumplirse para los efectos señalados en el mismo Decreto, lo que obliga a dicha Dirección, en cumplimiento del mandato, asegurar que los contribuyentes presenten constancia documental sobre ejecución de contratos, en este caso, para la obra de construcción de la Plaza de la Cultura y de las Etnias, dentro de los limites establecidos en la Ley 61 de 2002; por lo que, esta Superioridad Judicial no encuentra asidero para decretar la presunta violación esgrimida por la sociedad recurrente.

También la parte actora basa su amparo en que el acto acusado incurre en violación directa por comisión de los artículos 34 y 35 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000; ya que, la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS dispuso de cosas contrarias al sentido y querer literal. Sobre este particular, esta SALA se manifiesta estar de acuerdo con la opinión externada por el Procurador de la Administración al opinar que carece de fundamento jurídico los alegatos de la apoderada especial, ya que, según el Procurador "...por tratarse de un acto contractual de carácter privado, era necesario que el contrato de construcción de la obra estuviera en ejecución al entrar en vigencia la referida disposición; hecho que no fue acreditado por la parte actora (...)"

En cuanto a la imputación de la supuesta violación por desviación de poder en atención a los artículos 36 y 47 de la Ley 38 de 2000, la demandante indica que, la Dirección ut supra introdujo en la resolución N°201-1174 de 12 de mayo de 2004, requisitos y definiciones, no regulados por la Ley 61 de 2002, ni en sus normas reglamentarias. La evaluación revela que, lo señalado por la demandante no tiene basamento jurídico, toda vez que, el artículo 8 del Decreto Ejecutivo 59 de 2003, por medio de la cual se modifican algunas disposiciones de los Decretos Ejecutivo N° 18 y N°20, ambos de 20 de marzo de 2003, facultó a la entidad supra citada a reglamentar el procedimiento para los efectos a que se refiere la Ley 61 de 2002. En consecuencia, la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas solamente actuó de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias establecidas.

En cuanto a la presunta violación directa por comisión de los artículos 9, 974 y 976 del Código Civil por desconocer un derecho claramente establecido en una norma de orden superior, al dar un sentido y tenor que no es literal, ignorando el querer y sentir de las partes suscriptores del contrato de construcción, cuyo registro se solicita, sostiene la abogada judicial que "...ignorando que el mismo, a tenor de lo supra transcrito, constituye Ley entre las partes, por lo que les obliga desde el momento de su celebración...".

Este TRIBUNAL se manifiesta estar de acuerdo con lo externado por la sociedad demandante, al indicar claramente y sin ambages, que el contrato suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S. A, y la FUNDACIÓN PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, al constituirse en Ley entre las partes les obliga desde su celebración. Desde luego, esto es así por ministerio de la Ley civil panameña; específicamente, lo previsto en el Capítulo I del Título I del Libro Cuarto de las obligaciones generales y de los contratos del Código Civil que, establece, las obligaciones consisten dar, hacer o no hacer alguna cosa y que, dicha obligación nace, entre otros motivos, a partir de los contratos como manifestación de voluntades; por tanto, tiene fuerza de ley siempre y cuando no viole disposición vigente en el territorio nacional. En mérito de lo expuesto, es fácil inferir del negocio jurídico que nos ocupa, que el Estado no puede quedar obligado ipso facto a otorgar el registro solicitado sin que el requeriente cumpla con las exigencias normativas que permitan a la entidad rectora de los tributos nacionales, conceder tal petitum. Habida cuenta de lo anterior y debido al cuaderno judicial, consideramos que la Dirección, observó los parámetros establecidos en la Ley 61 de 2002 y las disposiciones reglamentarias. En consecuencia, se colige que es un hecho palmario que la sociedad CONSTRUCTORA FRANCO, S.A., según consta en el expediente, no presentó pruebas que indiquen que cumplió con los requisitos exigidos para acceder al beneficio de la exención del ITBMS en la construcción de la obra, tantas veces mencionada.

Por último, argumenta la licenciada A.F.B. que la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE INGRESOS incurre en violación directa por omisión o falta de aplicación de los artículo 1, 2 y 14 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 que regula la contratación pública. Esta SALA se ve compelida a recordar a la defensora del contribuyente que la precitada Ley, no guarda ninguna relación con el negocio jurídico que nos ocupa, porque el ámbito de aplicación o su aplicabilidad corresponde a las contrataciones que realicen el Estado, sus entidades autónomas o seminatónomas; por tanto, no encontramos asidero legal para acceder a la presunta violación endilgada por la recurrente en la presente controversia.

Luego del análisis y razonamientos prolijos del dossier, esta M. concluye que lo procedente es negar los cargos invocados por la defensora judicial de la sociedad CONSTRUCTORA FRANCO, S.A., concluyendo que la actuación de la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, se enmarcó dentro de sus facultades legales y reglamentarias. En consecuencia, este TRIBUNAL desestima los cargos esgrimidos , ya que, la demandante a través de su apoderada no ha podido enervar la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004 expedida por la entidad rectora de los tributos nacionales.

Habida cuenta del examen del contexto jurídico, y de las reflexiones valorativas hechas sobre cada uno de las piezas admitidas que reposan en el cuaderno judicial y en el expediente administrativo, esta MAGISTRATURA precisa externar que el acto administrativo que nos ocupa causante de la presente contienda, proferida por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, no resulta ilegal, por ende, mal podría esta Alta Corporación de Justicia decretar su nulidad. Por tanto, con base en el examen jurídico, este TRIBUNAL debe negar los cargos invocados y así debe hacerlo saber, toda vez que, la Dirección ut supra cumplió con sus atribuciones al actuar bajo las normas legales y reglamentarias correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara QUE NO ES ILEGAL la resolución N°201-3112 de 11 de noviembre de 2004 que niega el registro del Contrato de Construcción suscrito entre CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. y FUNDACIÓN PLAZA DE LA CULTURA Y DE LAS ETNIAS, como exonerado del Impuesto de Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS), expedida por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS del Ministerio de Economía y Finanzas dentro del proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción interpuesto por el licenciada A.F.B. actuando en nombre y representación de la sociedad demandante CONSTRUCTORA FRANCO, S.A. con R.U.C.45363-103-29725 y se niega las demás pretensiones.

N.,

VICTOR L. BENAVIDES P.

WINSTON SPADAFORA FRANCO -- ADÁN ARNULFO ARJONA L.

JANINA SMALL (Secretaria)