Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 3 de Abril de 2009

VISTOS:

La firma forense Alemán, C., G. &L., actuando en nombre y representación de Cable & Wireless Panamá, S.A., presentó demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, a fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución N° JD-5751 de 28 de diciembre de 2005, emitida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos (ahora Autoridad Nacional de los Servicios Públicos), el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.

1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

   La pretensión del demandante se encamina a obtener la nulidad de la Resolución N° JD-5751 de 28 de diciembre de 2005, emitida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, mediante la cual se resuelve lo siguiente:

   PRIMERO: ORDENAR a CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. que la facturación de los enlaces de interconexión (E1´S) a SKYCOM COMMUNICATIONS, S.A. se realice a partir del 1º de diciembre de 2005, fecha en la que efectivamente el nuevo operador empezó a cursar tráfico y tuvo acceso a la facilidad denominada E1´S, proporcionada por Cable & Wireless Panamá, S.A. y requerida para la interconexión de redes.

   SEGUNDO: ADVERTIR a CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. que debe abstenerse de suspender o interrumpir la interconexión de redes con la empresa SKYCOM COMMUNICATIONS, S.A. aduciendo morosidad en los pagos, acción que pudiera calificarse de práctica desleal y restrictiva de la competencia por el Despacho de la Comisionada Sustanciadora del Ente Regulador de los Servicios Públicos.

   La demandante manifiesta que el acto administrativo acusado ha infringido las siguientes disposiciones:

   1. El artículo 52 de la Ley N° 38 de 2000.

      "Artículo 52.Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos dictados, en los siguientes casos:

   1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;

   2. Si se dictan por autoridades incompetentes;

   3. Cuando su contenido sea imposible o sea constitutivo de delito;

   4. Si se dictan con prescindencia u omisión absoluta de trámites fundamentales que impliquen violación del debido proceso legal;

   5. Cuando se graven, condenen o sancionen por un tributo fiscal, un cargo o causa distintos de aquellos que fueron formulados al interesado."

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      A juicio de la parte actora, la norma invocada ha sido infringida de manera directa, por omisión, toda vez que dejó de ser aplicada a la situación jurídica bajo análisis, y que de haberlo aplicado la entidad reguladora, la Resolución acusada no se hubiese viciado de nulidad absoluta, por falta de competencia.

   2. El artículo 976 del Código Civil.

      "Artículo 976. Las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      Según la demandante, la Resolución N° JD-5751 de 2005 viola, de manera directa, por omisión, el artículo 976 del Código Civil, toda vez que en su expedición descuidó la aplicación de la norma citada, la cual debió aplicar a la situación jurídica concreta. Añade que ello debió de ser así, porque el Contrato de Interconexión suscrito entre Cable & Wireless Panamá, S.A., y Skycom es Ley entre las partes.

   3. El artículo 1106 del Código Civil.

      Artículo 1106. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público.

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      La demandante sostiene que la entidad reguladora omitió aplicar la norma citada a la situación jurídica concreta, motivo por el cual la Resolución N° JD-5751 de 2005 omitió tomar en consideración los pactos, las cláusulas y las condiciones del Contrato de Interconexión antes mencionado.

   4. El numeral 18 del artículo 197 del Decreto Ejecutivo N° 73 de 9 de abril de 1997.

      Artículo 197. Los acuerdos de interconexión deberán contener, como mínimo:

      ...

      197.18 Mecanismos para la resolución de controversias de todo tipo referentes a la interconexión de acuerdo con el Reglamento;

      197.19 ...

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      La demandante indica que la norma citada no fue aplicada a la situación bajo examen; por consiguiente, no se tomó en consideración que el Acuerdo de Interconexión contiene un mecanismo de resolución de controversias, en el que se señala que le corresponde a los tribunales ordinarios de la república de Panamá conocer dicha materia, concretamente, en lo relativo a la interpretación, aplicación y ejecución del Acuerdo de Interconexión.

   5. El artículo 199 del Decreto Ejecutivo N° 73 de 9 de abril de 1997.

      Artículo 199. De no llegarse a un acuerdo en el plazo establecido en el Artículo anterior, cualquiera de las partes podrá solicitar la intervención del Ente Regulador. La solicitud se hará por escrito y describirá los puntos en desacuerdo entre las partes. El Ente Regulador correrá traslado de la respectiva solicitud a la otra parte dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la presentación de dicha solicitud. El Ente Regulador limitará su intervención a la resolución de los temas en controversia, salvo en los casos en que determine que el acuerdo contiene elementos anticompetitivos, discriminatorios o violatorios de la ley o los reglamentos pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, a partir del momento en que cualquiera de las partes haya solicitado la intervención del Ente Regulador, éste podrá ordenar la interconexión inmediata, la cual seguirá en vigor hasta la resolución final de la controversia.

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      La demandante argumenta que la entidad reguladora aplicó lo dispuesto en el artículo 199 del Decreto Ejecutivo N° 73 de 9 de abril de 1997 para resolver una controversia sobre la interpretación, aplicación y ejecución de los términos del Acuerdo de Interconexión, cuando dicha norma no era aplicable a la situación bajo análisis, ya que no se trata de una mediación para el establecimiento de términos y condiciones de una interconexión.

   7. El artículo 1109 del Código Civil.

      "Artículo 1109. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

      Se exceptúan los actos y contratos enumerados en el artículo 1131, los cuales no se perfeccionan mientras no consten por escrito, con especificación completa de las condiciones del acto o contrato y determinación precisa de la cosa que sea objeto de él."

      CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

      En opinión de la demandante, la Resolución N° JD-5751 de 2005 viola de manera directa, por omisión, el artículo 1109 del Código Civil, el cual debió aplicarse al momento de dictarse la Resolución acusada, ya que según lo dispuesto en el Contrato de Interconexión suscrito entre las partes, Cable & Wireless Panamá, S.A., tenía derecho a facturar a Skycom por los enlaces de interconexión, desde el 11 de julio de 2005, fecha en la cual esta última empresa tuvo acceso a los mencionados enlaces de interconexión y a cursar el tráfico de llamadas a través de los mismos.

3. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO

   En su momento oportuno, el Tribunal le corrió el traslado de la demanda a la entidad reguladora, con la finalidad de que ésta emitiera el Informe Explicativo de Conducta, el cual fue remitido a esta Sala mediante el Oficio N° DSAN-699-06 de 28 de junio de 2006, y en el que se describieron las razones que fundamentaron su actuación.

   La Procuraduría de la Administración, a través de su Vista No.761 de 20 de octubre de 2006, emitió concepto y solicitó a esta Superioridad que no es ilegal la Resolución N° JD-5751 de 28 de diciembre de 2005.

   La Sala procede a efectuar un análisis de las normas invocadas por la demandante, los conceptos de violación, la posición de la entidad reguladora como responsable de la emisión del acto administrativo acusado, de la Procuraduría de la Administración, de las piezas probatorias allegadas al expediente.

   Observa el Tribunal que la presente demanda fue encausada en contra de la Resolución N° JD-5751 de 28 de diciembre de 2005 emitida por el Ente Regulador de los Servicios Públicos.

   Al respecto, resulta pertinente señalar que de acuerdo con lo indicado en el Decreto Ejecutivo Nº 143 de 29 de septiembre de 2006, "Por el cual se adopta el Texto Único de la Ley 26 de 29 de enero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley 10 de 22 de febrero de 2006", la Autoridad Nacional de Servicios Públicos tiene a su cargo el control y la fiscalización de los servicios públicos, con sujeción a las disposiciones de esta Ley y las respectivas normas sectoriales vigentes en materia de servicios públicos, artículo 2.

   En ese sentido, el artículo 4 de la Ley en referencia establece que "La Autoridad ejercerá el poder de regular y controlar la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural, en adelante llamados servicios públicos, según lo establecen la presente Ley y las leyes sectoriales."

   En el proceso bajo análisis, se aplicó el numeral 14 del artículo 19 de la Ley 26 de 1996 que establece como una de las atribuciones o funciones de la Autoridad Nacional de Los Servicios Públicos, la de "Arbitrar conflictos entre las empresas prestadoras de los servicios, entre estas empresas y los otros organismos del Estado, los municipios o los clientes, en las áreas de su competencia y jurisdicción, cuando las partes hayan sometido la controversia a la competencia de la Autoridad, con facultad plena de dirimir estos conflictos de acuerdo a los parámetros establecidos para dicho arbitraje.", por las siguientes razones:

   Consta en los registros del Ente Regulador que la empresa Skycom Communications, S.A.,...