Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 8 de Julio de 2009

PonenteWinston Spadafora Franco
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2009
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

La firma forense WATSON & ASSOCIATES, actuando en representación de ULTRAMAR COMMERCIAL CORPORATION, ha interpuesto demanda contencioso administrativa de Plena Jurisdicción para que declaren nulas, por ilegales, las Resoluciones No. 001-2007 del 30 de marzo de 2007 y la No. 02-2007 del 13 de abril de 2007, ambas emitidas por la Dirección General de Contrataciones Públicas y para que se hagan otras declaraciones.

Admitida la demanda mediante providencia de diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), se corrió traslado de la misma al Director General de Contrataciones para que rindiera un informe de conducta, así como se corrió traslado a la Procuraduría de la Administración, por el término de cinco (5) días.

No obstante al momento de efectuar la respectiva notificación, el señor Procurador de la Administración impugna a través del recurso de apelación la providencia que ordenó admitir la presente demanda, recurso que fue resuelto confirmando la decisión de primera instancia emitida por el Sustanciador, con base en el numeral 3 del artículo 200 del la Ley 38 de 2000, que dispone que en el caso que no se admita por parte de la entidad gubernamental el escrito que formule una petición o interponga el recurso de reconsideración o de apelación, como es el caso, se considerará agotada la vía gubernativa para ocurrir ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

En el caso en estudio, la parte actora formuló Recurso de Impugnación ante la Dirección General de Contrataciones Públicas contra la Resolución No. 02-2007 de 13 de abril de 2007, que es el acto acusado de ilegal, sin que el mismo fuese admitido ya que mediante Resolución No. 05-2007 de 24 de mayo de 2007, la Dirección General de Contrataciones Públicas resolvió inhibirse de pronunciarse sobre dicho recurso, y declinó competencia al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas el cual no estaba instalado para la fecha en que fue presentado el recurso impugnativo en sede administrativa, según indican las constancias en autos.

Con base en ello, la apelación interpuesta contra la admisión de la presente demanda fue resuelta por el resto de la Sala, confirmando la decisión del Sustanciador de darle el curso legal correspondiente.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO .

    El acto acusado de ilegal lo es la Resolución No. 001-2007 de 30 de marzo de 2007 modificado por la Resolución No.002-2007 de 13 de abril de 2007, ambos visibles de foja 1 a 23 del expediente judicial, por medio de los cuales se dispuso la selección de las empresas cuyos bienes informáticos serían ingresados al Catálogo Electrónico de Bienes y Servicios durante el periodo comprendido del primero (1°) de abril de 2007 al treinta (30) de noviembre de 2007 (fs. 9-12) y se declararon desiertos otros renglones para el Convenio Marco No. 2007-1-27-0-99-LM-000001.

    En dichos actos, se ordena además, la celebración de los Convenios Marcos para el suministro de bienes informáticos destinados a las entidades estatales, con los contratistas que hayan sido favorecidos por las resoluciones impugnadas, una vez éstas se encontraran debidamente ejecutoriadas. De igual forma se ordena la inclusión en el Catálogo Electrónico de Productos y Servicios de las empresas favorecidas, con los respectivos renglones adjudicados (ver ordinal sexto, f. 22)

  2. FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN.

    Al sustentar sus requerimientos, la firma WATSON & ASSOCIATES expone que conforme las normas legales que rigen para el procedimiento administrativo y la materia de la Contratación Pública, la resolución que se demanda por NULA, se encuentra debidamente en firme y ejecutoriada dado que se ha agotado la vía gubernativa en virtud de que al presentarse la oportunidad procesal de impugnar los referidos actos, no se encontraba debidamente constituido el Tribunal Administrativo de Contrataciones. (f. 59).

    Se observa en lo medular, que la pretensión de la parte actora está basada en que la Dirección General de Contrataciones Públicas procedió a llevar a cabo el Acto Público de Selección de Contratista del Convenio Marco No. 2007-1-27-099-LM-0000001 del cual emana la decisión contenida en las Resoluciones No. 001-2007 del 30 de marzo de 2007 y las modificaciones contenidas en la Resolución No. 02-2007 del 13 de abril de 2007, de seleccionar una serie de ofertas efectuadas por las empresas CENTRO DE OFICINA AUTOMATIZADA, S.A. y SONSET, S.A, con relación a los renglones 15 y 26 del Pliego de Cargos; DATA SERVE, S.A SONITEL, S.A. Y TECNOLOGÍA APLICADA, S.A., en cuanto a los renglones 15,17,18 del Pliego de Cargos.

    Alega la firma forense, que conforme las normas legales y reglamentarias que regulan la materia de contrataciones públicas, las ofertas y los productos ofertados deben ajustarse a los requerimientos contenidos en las especificaciones especiales y técnicas contenidas en el Pliego de Cargos y de sus Adendas, en caso de las hubiera. No obstante, explica que los productos informáticos ofrecidos por las empresas aludidas en el párrafo anterior, no cumplieron con las especificaciones especiales y técnicas exigidas por el Pliego de Cargos y su Adenda No. 1.

    En ese caso, indica que la empresa CENTRO DE OFICINA AUTOMATIZADA, S.A., no cumplió con los requerimientos establecidos en el ordinal tercero de la Resolución No. 02-2007, que señala que "la selección de los proveedores, en el caso de las impresoras, se considerará el valor del rendimiento total mínimo de $0.02 para las impresoras blanco y negro y de $0.10 para las impresoras a color, solamente hasta los centésimos (enteros y dos decimales)", ya que esta empresa presentó un "toner" con un rendimiento de 8,000 páginas a un precio de $376.50, lo que se traduce en un costo de $0.047 por impresión que excede el costo que el Estado requiere.

    Por otra parte, señala que el referido "toner" tiene integrado el "tambor", por ende incumple con la especificación técnica exigida para el renglón de la impresora "láser blanco y negro (tipo1)" de 10,000 páginas de rendimiento del "D.K." que especifica la Addenda No. 1 del Pliego de Cargos.

    Con relación a la empresa SONSET, S.A., afirma la parte actora que la Resolución NO. 02-2007 incluye el renglón 26 (R26), denominado "impresora láser multifuncional blanco y negro)", y la empresa ofrece el equipo "Lexmark X342n" para este renglón, incumpliendo así con las especificaciones técnicas exigidas por la Addenda No. 1 del Pliego de Cargos, ya que el Estado requiere de una memoria instalada en el equipo de 64 MB con capacidad expandible a 128MB, especificación que no cumple el equipo ofertado.

    En cuanto a las empresas DATA SERVE, S.A. , SONITEL S.A, TECNOLOGÍA APLICADA, S.A., estas empresas ofertaron para los renglones 15, 17 y 18 un mismo equipo especificado como Hewlett Packard que utiliza un "toner" de impresión con rendimiento de 3,000 páginas y otro con rendimiento de 7,000 páginas, además de contener un "toner" y el módulo "tambor" ("drum") en la misma unidad, mientras que el equipo exigido requería un rendimiento mínimo por "tambor" o "drum kit" de 10,000 páginas que indica que el rendimiento del "tambor" o "drum" será idéntico al rendimiento del "toner", característica que no cumple con la especificación técnica solicitada por la Addenda No. 1 que exige un rendimiento mínimo por "tambor" o "drum kit" de 10,000 páginas.

    Como consecuencia de los hechos expuestos, considera que se ha violado el numeral 6 del artículo 17 de la Ley 22 de 2006 que dispone lo siguiente:

    Artículo 17: (Principio de transparencia)

    En cumplimiento de este principio, se observarán las siguientes reglas:

    ...

    6 Las autoridades no actuarán con desviación de poder o abuso de autoridad y ejercerán su competencia exclusivamente para los fines previstos en la Ley; además, les será prohibido eludir procedimientos de selección de contratista y los demás requisitos previstos en la presente Ley.

    Según los apoderados legales de la parte actora, la infracción radica en que se escogieron a los oferentes cuyos productos desatienden los requisitos establecidos en el pliego de cargos, incurriendo así en una desviación de poder basada en que no se siguieron los procedimientos que señala la ley que garantizan la selección del mejor de los proponentes bajo condiciones de igualdad y manera objetiva.

    En ese mismo sentido considera infringidos el literal b del artículo 12 de la Ley 22 de 2006, los artículos 108 y 111 del Decreto Ejecutivo 366 de 2006 la Ley 22 de 2006, que a la letra establecen lo siguiente:

    "Artículo 12: (Obligaciones y deberes de las entidades contratantes)

    Son obligaciones y deberes de las entidades contratantes las siguientes:a. ...b. Obtener el mayor beneficio para el Estado y el interés público, cumpliendo con las disposiciones de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 de Contratación Pública, este reglamento y el pliego de cargos o términos de referencia. El mayor beneficio para el Estado se obtiene cuando a un precio razonable y competitivo se logra la mejor calidad posible."

    Artículo 108: (Presentación de la propuesta)

    Los proponentes entregarán su oferta electrónica o impresa en el lugar, fecha y hora señalada en el pliego de cargos. La oferta debe contener expresamente el precio ofertado por unidad, los descuentos por volumen, el tiempo de entrega así como otros factores determinantes para la descripción o identificación del producto o servicio que se requiera. Esta descripción o identificación del producto o servicio debe ajustarse a los requisitos exigidos en el pliego de cargos para poderlos clasificar adecuadamente en el Catálogo Electrónico de Productos y Servicios".

    Artículo 111: (Reglas para la celebración de la licitación para convenio marco)

    En el acto de celebración de la licitación para convenio marco se observarán las siguientes reglas:

    ...f). La Dirección General de Contrataciones Públicas en su condición de ente licitante evaluará el cumplimiento de todos los requisitos y exigencias del pliego de carogs.g)Hecha la verificación a que se refiere el párrafo anterior, sí la Dirección General de Contrataciones Públicas comprueba el cumplimiento de todos los requisitos y las exigencias del pliego de cargos por los proponentes, adjudicará dicho acto público, a uno o más proponentes que hayan cumplido con los criterios de selección, o declarará desierto el acto por el incumplimiento de los requisitos y las exigencias del pliego de cargos por parte de todos los proponentes.

    ..."

    La parte actora estima que con la emisión de los actos impugnados, se han conculcado las normas transcritas, debido a que las empresas ya mencionadas, no cumplían con los requisitos establecidos en el pliego de cargos, por lo que debió escogerse únicamente aquellas empresas cuya oferta llenaba las exigencias de la licitación para Convenio Marco No. 2007-1-27-0-99-LM-0000001.

    De ahí que considera que se han cometido una evidente infracción a las normas citadas, razón por la cual solicita la declaratoria de ilegalidad de los actos impugnados.

    INFORME EXPLICATIVO DE CONDUCTA.

    Mediante nota No. DGCP-DJ-1202-2007, incorporada al proceso a foja 79, el funcionario demandado explica que previo a los trámites de convocatoria y reunión de homologación, la Dirección General de Contrataciones Públicas, llevó a cabo el acto de apertura de sobres para la Licitación Convenio Marco No. 2007-1-27-0-99-LM-0000001, "Para la selección de proveedores con los que se firmarán Convenios Marco para el suministro de bienes informáticos a ser ingresados al Catálogo Electrónico de bienes y servicios para el período 2007", donde la Comisión Verificadora procedió con la revisión de los requisitos y precios ofertados para adjudicarlo a las diferentes empresas que se detallan a foja 82 del expediente judicial.

    Se destaca del contenido del informe explicativo, específicamente a foja 84, que en lo que respecta a la oferta de Centro de Oficina Automatizada, S.A. sí se cumplió con el pliego de cargos toda vez que la impresora ofrecida tiene dos componentes "el tambor" y "el toner", los cuales tienen un rendimiento de 8,000 páginas cada uno y un precio total de B. 376.50 lo que se traduce en un rendimiento total de B/.0.02, por consiguiente el equipo cumple con los requerimientos exigidos por el Estado. (f.84). Así también explica que la propuesta presentada por esta empresa cumple con los requerimientos ya que el "drum kit" para la impresora ofertada no es un elementos necesario para el ciclo de vida de dicho equipo, tal y como se indica a fojas 0001519 y 0011524 del expediente del acto público.

    De igual forma señala el funcionario demandado, que contra la Resolución No. 01-2007 de 30 de marzo de 2007 no se presentaron acciones legales, no obstante por insistencia, fue recibido el Recurso de Impugnación del cual la Dirección de Contratación se inhibió de conocer, declinando competencia al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

    Por último, el Director General de Contrataciones Públicas expuso la metodología de selección aplicada al acto público, la cual es posible apreciar en el informe de conducta, a foja 89 del expediente judicial, acotando que el procedimiento cumplió con las disposiciones legales establecidas.

    OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

    Por su parte, el señor Procurador de la Administración, emite concepto a través de la Vista No. 165 de 17 de marzo de 2008, señalando que la licitación para el convenio marco 2007-1-27-0-99-LM-000001, fue realizada con el propósito de seleccionar a los proveedores para el suministro de bienes informáticos e ingresarlos al catálogo de bienes y servicios, específicamente para el período comprendido del 1 de abril al 30 de noviembre de 2007 y por tanto, considera que los motivos sobre los cuales se solicitó la anulación del acto acusado de ilegal se han extinguido con el simple transcurrir del tiempo debido a que las resoluciones impugnadas han surtido efectos legales durante el periodo para el cual fue establecido el suministro de bienes informáticos.

    En concepto del señor P. de la Administración, el proceso en examen deviene sin objeto configurándose con ello el fenómeno jurídico denominado sustracción de materia, por lo que solicita el archivo del expediente.

    EXAMEN DE LA SALA.

    Evacuados los trámites de rigor, procede la Sala a resolver la presente controversia que se origina de las reclamaciones formuladas por la parte demandante.

    Mediante la Resolución No. 001-2001 de 30 de marzo de 2007 y sus modificaciones dictadas mediante Resolución No. 002-2007 del 13 de abril de 2007, ambas emitidas por la Dirección General de Contrataciones Públicas, se resuelve la selección de un listado de empresas que serían ingresadas en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "Panamá Compra", decisión esta que fue impugnada por la parte demandante en lo que respecta a los puntos 9 y 10 del artículo Primero de la Resolución No. 02-2007 de 13 de abril de 2007, en cuanto a los renglones 15 y 26 ofrecidos por las empresas CENTRO DE OFICINA AUTOMATIZADA (COA) y SONSET, S.A.; y los puntos 6, 11 y 13 del artículo primero de la referida resolución en cuanto a los renglones 15, 17 y 18 para las diferentes regiones del país ofrecidas por las empresas DATA SERVE, S.A, SONITEL, S.A. Y TECNOLOGÍA APLICADA, S.A.

    En ese sentido la Sala observa la circunstancia particular, que al momento de interponer el correspondiente recurso de impugnación la Dirección de Contrataciones se inhibe de conocer el mismo y declina competencia al Tribunal Administrativo de Contratación el cual no había sido instalado a la fecha de la interposición de dicho recurso, dando lugar a un vacío de competencia ya que por un lado, la Dirección de Contrataciones no tenía facultades para decidir el recurso y por otro lado, el Tribunal Administrativo de Contratación no estaba en capacidad de atender la pretensión debido a que no se había verificado la designación de los integrantes de dicha instancia.

    Debido a la situación jurídica expuesta, esta Superioridad al momento de resolver sobre la admisibilidad de la presente demanda, decidió darle curso legal bajo el concepto de que se cumplió el supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 200 de la Ley 38 de 2000, es decir, que con la no admisión del recurso impugnación se agotó la vía gubernativa.

    Consideramos de importancia hacer énfasis en la particularidad expuesta en el párrafo que precede, ya que a criterio de la Sala se impidió la revisión de la actuación en sede administrativa antes de ocurrir a la jurisdicción contenciosa, lo que además motivó que las resoluciones impugnadas surtieran los efectos legales correspondientes.

    Sobre este punto, cabe señalar que la Dirección de Contrataciones tenía conocimiento de que el Tribunal Administrativo de Contratación, si bien era la autoridad competente para deslindar la controversia trazada, en ese momento estaba a penas en el proceso de la designación de los Magistrados por parte del Órgano Ejecutivo, según se constata a foja 54 del expediente judicial, con la Nota No. 252-07-AL de 1 de junio de 2007 suscrita por el Ministro de la Presidencia para esa fecha.

    Mediante la Nota No. 252-07-AL de 1 de junio de 2007 (f. 54), se certifica que para esa fecha aún no habían sido designados los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, razón por la cual la Dirección de Contrataciones Públicas debió aplicar los medios establecidos en sus normas reglamentarias a fin de revisar su actuación y proceder con el saneamiento del proceso administrativo.

    Así debemos señalar que Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006, por medio del cual se reglamenta la Ley 22 de 2006 que regula la Contratación Publica, en su Capítulo II establece los principios rectores de la contratación pública entre los que se ha contemplado el principio de economía procesal cuyo cumplimiento está sujeto a la aplicación de ciertos parámetros, los cuales le otorgan una facultad saneadora a la entidad para que corrija su actuación, sin que necesaria la interposición de recurso alguno. El artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006, en sus literales "l" y "n", señala lo siguiente:

    Artículo 4. (Principio de Economía Procesal)

    El principio de economía establece que en la selección del contratista y en la actividad contractual la entidad sea efectiva, que dedique a la actividad contractual el tiempo y los recursos físicos y humanos estrictamente necesarios, pero también que asegure que la contratación proteja efectivamente los intereses públicos, de los proponentes o contratistas y se satisfagan las necesidades que los administrados y que la entidad tienen al contratar.

    En cumplimiento del Principio de Economía, se aplicarán los siguientes parámetros:

    ...

    l. Si en el procedimiento de selección de contratista, quien revoque, presida los actos respectivos o elabore los contratos, advirtiera o se le advirtiera que se ha pretermitido algún recurso de la vía gubernativa, deberá ordenar el cumplimiento del requisito omitido o la corrección de lo actuado. Efectuada la corrección, la tramitación continuará en la fase subsiguiente a la del acto corregido.

    ...

    n. La entidad licitante ordena la realización de trámites omitidos o la corrección de los realizados en contravención al ordenamiento jurídico, de oficio o a petición de parte interesada, si no se hubiera interpuesto recurso por vía gubernativa. Esta potestad saneadora se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9 de la Ley No. 22 de 27 de junio de 2006.(Art. 18 L22)

    La interpretación de esta norma permite considerar que ante la presentación de un recurso de impugnación por parte de la empresa ULTRAMAR COMMERCIAL CORPORATION, que no podía ser resuelto por la Dirección General de Contrataciones debido a la creación del Tribunal Administrativo de Contratación, que en ese momento por trámites administrativos no había sido instalado, no podía denegarse justicia administrativa y sin más, inhibirse del conocimiento de dicha reclamación, por cuanto la norma establecía los mecanismos para subsanar los defectos endilgados, lo que además es una responsabilidad de los servidores públicos que participan en los procesos de selección en la contratación pública según lo establece el artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006.

    De ahí que debemos concluir en relación a la situación planteada, que no es si no a través de la acción contenciosa administrativa de plena jurisdicción en estudio, que el afectado logró el acceso a la justicia para que fuese revisada la actuación administrativa.

    A simple vista se percata la Sala, que le fue denegada la justicia en la instancia administrativa, desconociendo con ello el principio de economía y de buena fe que rige la contratación pública, lo que es mérito para hacer una advertencia a la institución demandada en virtud de que la falta de un pronunciamiento oportuno por parte de la autoridad competente para conocer del recurso de impugnación administrativo interpuesto por la empresa afectada, permitió que el acto impugnado quedara debidamente ejecutoriado pese estar viciado de nulidad, por cuanto su emisión en las circunstancias descritas, indican una violación al orden jurídico establecido.

    Expuesto lo anterior, nos adentramos al análisis de los cargos de violación presentados por la parte actora, los cuales hacen referencia directa a una serie de infracciones al artículo 12 la Ley No. 22 de 2006 (f. 6); y a los artículos 108 y 111 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006, que procedemos a analizar de manera conjunta por la relación que guardan entre sí las normas aludidas. De igual forma se procede analizar la violación directa por omisión alegada por la demandante con respecto al artculo 17 de la Ley 22 de 2006.

    Tenemos entonces que respecto a los cargos de violación del artículo 12, específicamente los literales b y o; y, los artículos 108 y 111 del Decreto Ejecutivo No. 366 del 2006, la Sala observa que en efecto se han logrado constatar las infracciones endilgadas a través de los peritajes efectuados por los peritos de la parte demandante y la Procuraduría de la Administración, con los cuales se logró establece que la oferta de la empresa SONSET, S.A., no cumplió con el requisito establecido para el Renglón No. 26 del Convenio Marco No. 2007-1-27-0-99-LM-0000001 para el periodo del año 2007, ya que el equipo ofertado no contaba con una memoria que pudiera expandirse a 128MB como fue requerido.

    En efecto, la selección de la empresa SONSET, S.A., para este renglón, es una violación a las disposiciones señaladas como infringidas en los párrafos anteriores, ya que fue escogida sin que el producto ofrecido se ajustara a los requisitos exigidos en el pliego de cargos para el Convenio No. 2007-1-27-0-99-LM-0000001, siendo esta una exigencia establecida por la norma aplicable que dispone claramente la libre participación de las empresas interesadas en participar en los actos de selección de contratista siempre que estas cumplan con reunir los requisitos establecidos para tal acto.

    Consideramos de importancia destacar el hecho, que ante la comprobación de esta infracción por parte de la entidad demanda, se revela el desconocimiento de los principios sobre los cuales se debe desarrollar la actividad de contratación pública, tales como el principio de responsabilidad de los servidores públicos, debido proceso, economía procesal y sobre todo el principio de buena fe, previstos en el artículo 4, 5, 9 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006, convirtiéndose así, en un deber a cumplir por parte de las entidades contratantes.

    Así se observa que entre los parámetros de aplicación del principio del debido proceso, el Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006 establece la obligación a la que están sujetos los funcionarios de la Dirección General de Contrataciones Públicas y Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de conceder los recursos conforme lo establece dicho reglamento y la Ley 22 de 2006, por lo que la falta de competencia que se verificó debido a que no se había instalado aún el Tribunal Administrativo de Contrataciones, debió ser subsanada con la aplicación de algunos de los mecanismos establecidos en la legislación de contratación pública como se ha explicado en párrafos anteriores, de manera que hubiese sido posible evitar la ejecución del acto impugnado y la consecuente infracción al orden legal.

    Como se revela de las constancias en autos, el acto impugnado y la resolución que lo modifica, quedaron debidamente ejecutoriados, hecho que impulsó a la Procuraduría de la Administración ha considerar que se ha verificado el fenómeno jurídico de Sustracción de Materia.

    Sobre este punto, conviene manifestar que ante la comprobación de las infracciones alegadas por la parte demandante, en lo que respecta a la selección de la empresa SONSET, S.A. para el Renglón No. 26, no es posible coincidir con el señor P. de la Administración, cuando solicita que se decrete sustracción de materia ya que esto implicaría que el acto impugnado es legal pese a las infracciones que han quedado evidenciadas, o de igual forma no cabría la sustracción en vista de que el acto impugnado ha surtido efectos y no es que ha sido derogado o anulado, por lo que debe entenderse que el presente proceso no deviene sin objeto.

    Ahora bien, atendiendo los argumentos de la parte demandante (f. 60 del expediente judicial), debemos manifestar que, aún cuando la ilegalidad del acto demandado es posible establecerla una vez comprobado que la oferta para el Renglón No. 26 presentada por la empresa SONSET, S.A. no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el pliego de cargo, no aplica en igual sentido para acceder a la pretensión. Esto debido a que la parte demandada ha solicitado, además de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, que se excluya del Catálogo Electrónico de Bienes y Servicios para el periodo 2007, los bienes que fueron listados mediante el acto impugnado, lo que no es posible debido a que una vez ejecutoriado el acto sin que el mismo sea susceptible de ningún otro recurso, los demás concursantes han adquirido derechos que le deben ser reconocidos con base en la presunción de legalidad del acto que legitimó la actuación de la Dirección General de Contrataciones.

    De igual forma, no sería factible ordenar la exclusión de la empresa SONSET, S.A del listado de empresas cuyos equipos fueron seleccionados para el Convenio Marco No. 2007. 27-099-LM-0000001, como una forma de restablecer el derecho subjetivo afectado, si además este convenio tuvo una vigencia para el periodo del año 2007 que ya transcurrió.

    A lo anterior debemos agregar, que de la redacción de la pretensión visible a foja 60 del expediente judicial, también es posible inferir que el restablecimiento del derecho presuntamente violado se concentra en que, con la declaratoria de ilegalidad del acto acusado, se abriría paso a la posibilidad de que la empresa demandada pudiese ser seleccionada para los fines del Convenio Marco No. 2007.-27-099-LM-0000001, sin embargo no hay certeza de un hecho meramente especulativo, ya que en vista de la facultad discrecional de la entidad pública aplicada al momento de seleccionar a las empresas contratistas, la demandante pudo o no ser seleccionada, lo que colocaría el derecho subjetivo en una mera expectativa y no en un derecho adquirido susceptible de ser restablecido.

    La documentación constante en el proceso permite concluir que al demandante le asiste la razón en lo que respecta a ilegalidad en la selección como contratista para el Convenio Marco No. 2007-1-27-099-LM-0000001, de la empresa SONSET, S.A., cuya oferta para el renglón No. 26 , no cumplía con las especificaciones especiales y técnicas del pliego de cargos. Mientras que los demás renglones cuya ilegalidad se alega, no pueden ser considerados ilegales por no haberse comprobado que las empresas o los productos ofertados no cumplían con las especificaciones técnicas requeridas para dicho acto.

    Por último, en cuanto a las infracciones del artículo 17 del la Ley 22 de 2006, somos de la opinión que no se logra constatar en el proceso , la prueba fehaciente de que los funcionarios involucrados en la selección de los equipos ofertados por las diferentes empresas participantes en el acto de contratación menor objeto del presente análisis, hubiesen actuado por inobservancia de lo dispuesto en dicha norma, razón por la cual quedan desvirtuados los cargos de infracción contra dicho artículo.

    De consiguiente, la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE ES PARCIALMENTE ILEGAL, la Resolución No. 001-2007 del 30 de marzo de 2007 y la Resolución No. 02-2007 del 13 de abril de 2007 que la modifica, ambas dictadas por la Dirección General de Contrataciones Públicas, sólo en lo que respecta a la selección para el Renglón No. 26 de la oferta presentada por la empresa SONSET, S.A., y niega las demás declaraciones solicitadas

    Notifíquese,

    WINSTON SPADAFORA FRANCO

    ADÁN ARNULFO ARJONA L. (Con Salvamento de Voto) -- VICTOR L. BENAVIDES P.

    HAZEL RAMIREZ (Secretaria Encargada)

    SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

    A.A.A. L.

    Con el debido respeto me veo en la necesidad de expresar mi desacuerdo con la decisión de mayoría, por las razones que a continuación preciso:

    1. Como se observa en el expediente, la pretensión del demandante consiste en que se declaren nulas las Resoluciones N° 001-2007 de 30 de marzo de 2007 y N° 002-2007 de 13 de abril de 2007, ambas emitidas por la Dirección General de Contrataciones Públicas, mediante las cuales se seleccionaron a las empresas cuyos bienes informáticos serían ingresados al catálogo electrónico de bienes y servicios para el periodo comprendido del 1 de abril de 2007 al 30 de noviembre de 2007, y que serían suministrados a las entidades públicas de la República de Panamá.

    2. - Ahora bien, no podemos perder de vista que los actos administrativos en cuestión ya surtieron sus efectos jurídicos, tomando en consideración que los mismos establecieron su vigencia expresamente dentro del periodo comprendido entre el 1 de abril al 30 de noviembre de 2007, en atención a las particulares características del procedimiento de selección de contratista conocido como convenio marco.

    3. - La situación planteada permite concluir que se ha producido la extinción del objeto de la acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción interpuesta por la sociedad ULTRAMAR COMMERCIAL CORPORATION, configurándose el fenómeno conocido como sustracción de materia, en atención a la pérdida de vigencia de las Resoluciones N° 001-2007 de 30 de marzo de 2007 y N° 002-2007 de 13 de abril de 2007, ambas emitidas por la Dirección General de Contrataciones Públicas.

    Fundado en lo anterior, estimo que la decisión debió acoger los argumentos planteados por el señor Procurador de la Administración, que solicitó se declarara la sustracción de materia en el presente caso, y como este no ha sido el criterio predominante en el seno de la Sala, no me queda otro camino que expresar de manera categórica que, SALVO EL VOTO.

    ADÁN ARNULFO ARJONA L.

    HAZEL RAMÍREZ (Secretaria Encargada)

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