Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 11 de Agosto de 2009

Ponente:Jacinto Cárdenas M
Fecha de Resolución:11 de Agosto de 2009
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS:

El licenciado J.G.C.A., actuando en nombre y representación de Grupo F. Internacional, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, para que se declare nula, por ilegal, la negativa tácita por silencio administrativo derivada de la decisión verbal tomada el día 10 de mayo de 2006, de instalar una cerca y una garita, reiterada en la nota No.MEF-AR-SE-086-2006 del 17 de mayo de 2006, como acto confirmatorio, que niega e impide la continuación del relleno de ribera y fondo de mar para la construcción de infraestructura marítima, dictada por la Comisión Interinstitucional de alto nivel para la transferencia de las funciones y atribuciones de la Autoridad de la Región Interoceánica y se formulen otras declaraciones.

  1. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

    La pretensión del demandante se propone obtener la nulidad, por ilegal de la negativa tácita por silencio administrativo derivada de la decisión verbal tomada el día 10 de mayo de 2006, de instalar una cerca y una garita, reiterada en la nota No.MEF-AR-SE-086-2006, del 17 de mayo de 2006, dictada por la Comisión Interinstitucional, y dirigida a Grupo F. Internacional, S.A.

  2. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

    La demanda de plena jurisdicción interpuesta, visible a fojas 121 a la 152 del dossier, tiene como norte conseguir por parte de esta Sala, la declaratoria de nulidad, por ilegal, de la negativa tácita por silencio administrativo derivada de la decisión verbal tomada el día 10 de mayo de 2006, de instalar una cerca y una garita, reiterada en la nota No.MEF-AR-SE-086-2006 del 17 de mayo de 2006, como acto confirmatorio, que niega e impide la continuación del relleno de ribera y fondo de mar para la construcción de infraestructura marítima, dictada por la Comisión Interinstitucional de alto nivel para la transferencia de las funciones y atribuciones de la Autoridad de la Región Interoceánica

    A fin de lograr tal declaratoria de nulidad, señala la demandante que el día 15 de mayo de 2002, fue refrendado el contrato de Concesión No. A2-016-2001 celebrado entre la Autoridad Marítima de Panamá y Grupo F. Internacional que corresponde a un área de ribera y fondo de mar, localizada en Amador, de 37,257.31 mts2, para la construcción de un terminal marítimo de cruceros, marina turística, helipuerto, club de playa y para brindar servicios de muellaje, abastecimiento de combustibles, agua, alquiler de locales comerciales, servicio de comunicaciones marinas y telefónicas, turísticas, venta de comestibles, bebidas y aquellas actividades típicas de un puerto marítimo de cruceros.

    Que posteriormente el 11 de octubre de 2002, fue refrendado el Contrato de Concesión No.A2-033-20002, celebrado entre la Autoridad Marítima de Panamá y Grupo F. Internacional, S.A.

    Que posterior a la solicitud efectuada por Grupo F. Internacional, S.A., la Junta directiva de la Autoridad de la Región Interoceánica, autorizó a Grupo F., para, "el acceso de un relleno de fondo de mar de aproximadamente 18,000.00 m2 para marina y centro comercial, entre la Parcela 3 y la Plaza de la Unidad Iberoamericana (Paseo de las banderas), en el mismo sector de A.".

    Que Mediante Nota ARI/DIAC/167/2002 de 9 de abril de 2002, la ARI le entrega a Grupo F. Internacional, S.A., los planos aprobados de: planta general-marina ubicación regional 1,1000; Planta General del Conjunto de la Marina; Elevación General de la Marina-Amador.

    Que mediante a la Resolución No.202/02 del 12 de abril de 2002, firmada por el ingeniero I.B., en ese entonces Director de Obras y Construcciones Municipales, se aprobó en el punto 8, el relleno para marina.

    Que el día 27 de mayo de 2002, la Dirección de Obras y Construcciones Municipales plasmó en el plano definido como Planta General del Conjunto de la Marina No.1, el sello de "APROBACIÓN DE TERRACERÍA", de Ingeniería Municipal.

    Que el día 8 de octubre de 2003, la propia ARI suministró mediante Nota ARI/AG/DIAC/sag/03243-03 (Prueba A-16), un plano fechado ese mismo día donde se determina que los polígonos concesionados estaban lejos del cable en aproximadamente 180 metros, conclusión a la que no era posible llegar sin inspecciones de campo y sin verificar la posición a esa fecha del relleno ya iniciado.

    Que el día 17 de diciembre de 2005, mediante Resolución de Gabinete No.108, se transfiere al Ministerio de Economía y Finanzas las funciones de custodia y administración de los bienes de propiedad de la Nación y la estructura de personal y demás atribuciones de la antigua ARI y se crea la Comisión Interinstitucional de Alto Nivel.

    Que el día 10 de mayo de 2006, por acciones de hecho de la administración, específicamente por orden verbal de la Comisión Interinstitucional de Alto Nivel, fue colocada de manera furtiva y violenta, in oída parte y sin mediar acto administrativo escrito, una cerca y una garita, que interrumpió abruptamente los trabajos de relleno de ribera y fondo de mar autorizados mediante los contratos No.A2-016-2001 y No.A2-033-2002, celebrados con la Autoridad Marítima de Panamá, y autorizados previamente por la antigua ARI.

    En vista a las consideraciones, la demandante señala que presume que la Comisión Interinstitucional, cae en el error de concluir que los trabajos de relleno de ribera y fondo de mar se desarrollan a partir de la Parcela 3 de A. hacia el mar, cuando en realidad los trabajos de ribera y fondo de mar iniciaron desde la línea costera, adyacentes a la parcela 3, desde la ribera concesionada por la Autoridad Marítima de Panamá hacia el mar, inmediatamente a partir de la servidumbre para acera.

    En cuanto a las disposiciones legales infringidas, la demandante señala los artículos 36, 48, 201 numeral 1 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, artículo 46 de la Ley No.5 de 1993, modificado por el artículo 20 de la Ley No.7 de 1995, artículo 1, 3, 4, 31 del Decreto 7 de 10 de febrero de 1998.

  3. INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO

    Mediante resolución de fecha 18 de diciembre de 2006, se corrió traslado al Secretario Ejecutivo de la comisión Interinstitucional de A.N. delM.-ÁreasR., quien mediante Nota MEF-UABR-SE-OAL-1692-06, de 27 de diciembre de 2006, visible a fojas 178 a la 182 del dossier, señala entre otras cosas las siguiente:

    "...

    Este Ministerio se limitó a tomar medidas dirigidas a custodiar y salvaguardar los intereses de la nación sobre la Parcela No.3 de la Finca Madre de A. No.158012, inscrita al Rollo 21928, Documento 1, con Plano aprobado No.80814-93226; sobre la cual no se ha emitido autorización de la utilización a favor de terceras personas.

    De hecho mediante nota ARI-AG-OAC-4957-05 de 28 de diciembre de 2005, la extinta ARI le comunico (sic) a la empresa Grupo F. Internacional, S.A. sobre la Parcela No.3 que "en estos momentos nos encontramos efectuando el inventario de los bienes que se encuentran a disposición de la ARI, para la transferencia de los mismos, por lo cual requerimos hacer uso de ellos sin que los mismos se encuentren indebidamente ocupados, tal como sucede con la Parcela No.3 de amador, ya que la mismo no le ha sido otorgada en concesión".

    A raíz de esto se le ha reiterado a Grupo F. Internacional, S.A., la necesidad de desalojar la parcela No.3, propiedad de la Nación.

    El acto de cercar e instalar una garita de seguridad en la Parcela 3 obedece a las atribuciones de "administrar, conservar y vigilar todos los bienes que pertenecen a la República...", por mandato expreso del literal D-3 del Artículo 2 de la Ley No.97 de 21 de diciembre de 1998 del Ministerio de Economía y Finanzas.

    La orden verbal cuya legalidad se cuestiona, no atenta, ni pone en peligro el ejercicio de derechos subjetivos del Demandante.

    Debemos enfatizar que el D. no le asiste ningún derecho sobre el uso y explotación sobre la Parcela 3, por lo que le solicitamos desatienda las pretensiones del mismo.".

  4. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    La Procuraduría de la Administración, a través de su Vista No.550 de fecha 6 de agosto de 2007, foja 192 a la 201, emitió concepto en relación al presente negocio, manifestando que al consistir la actuación demandada en una operación administrativa no proceden los cargos de ilegalidad ante la supuesta infracción del numeral 1 del artículo 201 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000.

    En cuanto a los demás cargos de ilegalidad, advierte el Procurador de la Administración que los mismos carecen de fundamento.

    Lo anterior lo manifiesta la Procuraduría de la Administración, porque considera que la anuencia otorgada por la Junta Directiva de la desaparecida Autoridad de la Región Interoceánica según lo solicitado por la demandante, no era suficiente para que la sociedad Grupo F. Internacional, S.A., iniciara los trabajos de relleno para la construcción de la merina y el centro comercial, puesto que para ello era necesario que se cumplieran algunas formalidades legales requeridas para la materialización de tal "anuencia"; tales como: la elaboración de la addenda correspondiente, el concepto favorables del Consejo Económico nacional y el refrendo de la Contraloría General de la República; exigencias previstas en la ley y sin las cuales resulta ineficaz cualquiera actuación adelantada por la demandante, ya que la obra por desarrollarse constituye un complemento del contrato 372-01, suscrito por Grupo F. Internacional, S.A. con la Autoridad de la Región Interoceánica, tal como lo expresa la misma resolución 026-02 en el tercero de sus resueltos.

    Por consiguiente, termina solicitando la Procuraduría de la Administración se declare que no es ilegal, la operación administrativa llevada a efecto el 10 de mayo de 2006, por la Comisión Interinstitucional de alto Nivel del MEF-Áreas Revertidas que consiste en la instalación de una cerca y una garita en el área de la parcela 3 de A., que impiden la continuación del relleno de ribera y fondo de mar para la construcción de una infraestructura marítima desarrollada por Grupo F. Internacional, S.A.

  5. EXAMEN DE LA SALA TERCERA

    Planeados los argumentos expuestos por las partes, luego de surtidos los trámites que la Ley establece para este tipo de proceso, y encontrándose el negocio en estado de decidir, procede esta M. a resolver la presente controversia.

    En ese sentido, cabe precisar que la actuación administrativa demandada consiste en la decisión de la Comisión Interinstitucional de Alto Nivel del Ministerio de Economía y Finanzas, Áreas Revertidas, de fecha 10 de mayo de 2006, consistente en la instalación de una cerca y una garita en el área de la parcela 3 de A., que impiden la continuación del relleno de ribera y fondo de mar para la construcción de una infraestructura marítima desarrollada por Grupo F. Internacional, S.A.

    Expuesto lo anterior, es preciso señalar que la actividad de la administración se realiza a través de varios mecanismos: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

    En el caso que nos ocupa, el mecanismo jurídico de actuación de la administración, consiste en una operación administrativa, la cual según el autor L.R., son aquellos fenómenos jurídicos que consisten en la reunión de una decisión de la administración junto con su ejecución práctica, en tal forma que constituyen en conjunto una sola actuación de la administración.

    "...

    Por ejemplo, la administración decide clausurar un restaurante y efectivamente no solo toma la decisión sino que física y materialmente lo hace desalojar y clausura sus puertas. Otro ejemplo: la administración toma la decisión de disolver una manifestación y efectivamente la disuelve, aun por la fuerza.

    Es decir, para que se presente la figura de la operación administrativa ser requiere la existencia de una decisión de la administración, o sea, de un acto, el cual puede ser expreso o tácito. Algunos autores consideran que la operación está constituida exclusivamente por hechos materias; pero, si así fuera, estaríamos ante un hecho administrativo y no ante una operación. Lo que sucede es que aparentemente puede no existir un acto, pero ello no quiere decir que no exista tácitamente ese acto y no se esté manifestando la voluntad de la administración.

    También en relación con esta figura, debe tenerse en cuenta, de acuerdo con lo expresado en los numerales anteriores, que cuando se habla de la administración, se está haciendo referencia no solo a los organismos que conforman la rama ejecutiva, sino a todos los organismos públicos y aun a las personas privadas, cuando aquellas o estas ejercen funciones administrativas.

    ...". (R.L., Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis, pag.186).

    Expuesto lo anterior, queda claro que el mecanismo de la administración demandado constituye una operación administrativa, puesto que tal como se desprende del contenido de la Nota No.MEF-AR-SE-OAL-086-2006, de fecha 17 de mayo de 2008, dirigida por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Interinstitucional de Alto Nivel MEF-Áreas Revertidas, a Grupo F. Internacional, S.A., la administración procedió a instalar la precitada cerca y garita, a fin de salvaguardar un bien de la nación, con lo cual se constituye una decisión de la administración y su ejecución práctica, tal como lo ha definido la doctrina.

    Estas operaciones administrativas, al igual que los actos administrativos si causan perjuicios al administrado pueden ser demandados ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, así lo señala el profesor H.A., en su obra Curso de Derecho Procesal Administrativo.

    "...

    Ahora, no siempre la administración se manifiesta mediante un acto administrativo. También lo hace a través de otros mecanismos que al igual que el acto administrativo, si causan perjuicios al administrado pueden ser igualmente impugnados ante la SCA. Nos referimos a los hechos administrativos, las operaciones administrativas, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

    ...".

    Expuestos los anteriores comentarios, debe precisar la Sala que la Procuraduría de la Administración en su escrito de alegado, visible a fojas 467 a la 476 del dossier, indicó que, "luego del inicio del presente proceso ha operado dentro del mismo el fenómeno jurídico denominado sustracción de materia, puesto que tanto la cerca como la garita que lo motivaron fueron retiradas". Además, manifiesta el Procurador de la Administración que, "en la actualidad, el área en la cual se desarrolla el relleno, se encuentra cercada por la empresa demandante, quien continúa con la ejecución de esta obra, por lo que en consecuencia, ha desaparecido el objeto sobre el cual tendría que pronunciarse ese Tribunal...".

    En base a las anteriores manifestaciones este Tribunal de lo Contencioso Administrativo dictó auto de mejor proveer fechado 29 de mayo de 2009, mediante el cual se decidió solicitar a la Unidad Administrativa de Bienes Revertidos del Ministerio de Economía y Finanzas, nos informara si la cerca y la garita de seguridad que impedían la continuación del relleno de ribera y fondo de mar efectuado por la empresa Grupo F. Internacional, S.A., fueron removidas y en caso afirmativo a partir de qué fecha.

    En respuesta a la anterior solicitud, nos es remitida por parte de la Unidad Administrativa de Bienes Revertidos, la Nota No.MEF/ABR/SE/UAL/0981-2009 del 9 de julio de 2009, foja 484, mediante la cual se nos comunica que, "..., estamos en condición de afirmar que en virtud de la inspección ocular verificada en el día de hoy, no se mantiene ni cerca ni garita perimetral en esa área.".

    En base a la anterior información, y siendo que las pretensiones de la demandante son que esta Sala Tercera declare nula, por ilegal, la operación administrativa tomada el día 10 de mayo de 2006, de instalar una cerca y una garita, que interrumpía la continuación de ribera y fondo de mar para la construcción de infraestructuras marítimas, dictada por la Comisión Interinstitucional de alto nivel de la Autoridad de la Región Interoceánica, esta Sala conceptúa, que ha desaparecido la operación administrativa que fue demandada, puesto que la cerca y garitas que se dice habían sido instaladas de forma ilegal, han sido removidas.

    Estas consideraciones permiten concluir que se ha producido la pérdida del objeto litigioso sobre el que habría de recaer la decisión jurisdiccional en el negocio sub-júdice, toda vez que el acto demandado fue dejado sin efecto con anterioridad, por lo que carece de objeto pronunciarse sobre la ilegalidad y nulidad de la operación administrativa demandada.

    En tales circunstancias, y de acuerdo a la doctrina sistemáticamente reconocida por esta Corporación Judicial sobre las causas que producen el fenómeno de sustracción de materia, esta S. está imposibilitada de pronunciarse sobre un asunto que en la actualidad, carece de materia justiciable.

    La doctrina ha definido la sustracción de materia como un medio anormal de extinción del proceso (no regulado por el legislador), constituido por circunstancias en que la materia justiciable sujeta a decisión deja de ser tal por razones extrañas a la voluntad de las partes; no pudiendo el Tribunal emitir un pronunciamiento de mérito (acogiendo o desestimando) sobre la pretensión deducida y no habiendo vencedor ni vencido.

    Con relación a la inexistencia de la pretensión y la figura de sustracción de materia, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de 30 de octubre de 1998, expresó lo siguiente:

    "Para resolver, resulta pertinente hacer algunas anotaciones en torno al fenómeno procesal conocido como sustracción de materia. Siguiendo al autor J.P., el procesalista panameño J.F., define la sustracción de materia como un medio de extinción de la pretensión 'constituido por la circunstancia de que la materia justiciable sujeta a decisión deja de ser tal, por razones extrañas a la voluntad de las partes; no pudiendo el tribunal interviniente emitir un pronunciamiento de mérito' (PEYRANO, J.. Citado por FABREGA, J.. "La sustracción de materia", en Estudios Procesales. Tomo II. E.J.P.. Panamá. 1990. pág. 1195).

    Sobre el mismo punto, los autores B.Q. y E.P. comentan lo siguiente:

    'Una vez que se ha generado un proceso, la pretensión procesal determina su mantenimiento, esto es, su subsistencia, hasta cuando el tratamiento que a la pretensión deba darse haya alcanzado su finalidad instrumental. La pretensión determina la conclusión de un proceso, cuando esta reclamación de parte deja de existir por algún acontecimiento que jurídicamente tenga asignada tal eficacia. La desaparición de la pretensión lleva consigo la eliminación del proceso en forma paralela. Si la pretensión queda satisfecha el proceso ha llegado a su fin normal y concluye por sentencia. Si la pretensión procesal sin llegar a quedar satisfecha desaparece, por ejemplo por acto de disposición que la vuelve su objeto y la revoca íntegramente, el proceso se extingue a sí mismo, tornando injustificada su ulterior continuación." (QUINTERO, B. y E., P.. Teoría General del Proceso. Tomo I.E.. T.. Santa Fe de Bogotá. pág. 288)."

    En complemento a lo anterior el artículo 201 del Código Judicial, establece en su numeral 2, lo siguiente:

    "Artículo 201. Cualquiera que sea la naturaleza del proceso, los Magistrados y Jueces tendrán las siguientes facultades ordenatorias o instructorias:

    1. Tener en cuenta, en la sentencia, de oficio o a petición de parte, cualquier hecho constitutivo, modificativo o extintivo del derecho sustancial que en el proceso se discute y que hubiere ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que haya sido probado oportunamente y que el interesado lo haya alegado antes de la sentencia si la Ley no permite considerarlo de oficio;

    2. ".

      En complemento a lo establecido en la citada norma, el artículo 1032 del Código Judicial establece el principio de notoriedad, en dicha norma se indica que cuando el juez pueda resolver una petición, practicar una diligencia o tomar una medida que resultaría incompatible con otra resolución, acuerdo o acto ya adoptado o practicado y del que tenga constancia en su despacho, o de los cuales tenga conocimiento por publicación de carácter oficial debe negar la solicitud o abstenerse de practicar la diligencia, o de realizar el acto.

      En base a lo anterior, el Procurador de la Administración ha solicitado la declaratoria de sustracción de materia, la cual ha sido comprobada con la remoción de la cerca y garita de seguridad que supuestamente impedían la continuación del relleno de Grupo F. Internacional, S.A., a través de la Nota No.MEF/ABR/SE/UAL/0981-2009 del 9 de julio de 2009, foja 484, mediante la cual se nos comunica que, "..., estamos en condición de afirmar que en virtud de la inspección ocular verificada en el día de hoy, no se mantiene ni cerca ni garita perimetral en esa área.", lo cual lógicamente se dio una vez iniciado el proceso.

      En tales circunstancias, y de acuerdo a la doctrina sistemáticamente reconocida por esta Corporación Judicial sobre las causas que producen el fenómeno de sustracción de materia, esta S. está imposibilitada de pronunciarse sobre un asunto que en la actualidad, carece de materia justiciable.

      Por todas estas razones, nos vemos precisados a declarar sustracción de materia en este negocio.

      En consecuencia, la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE SE HA PRODUCIDO EL FENÓMENO JURÍDICO DE SUSTRACCIÓN DE MATERIA en este proceso, razón por la que ordena el archivo del expediente.

      N..

      JACINTO CÁRDENAS M

      HIPÓLITO GILL SUAZO -- VICTOR L. BENAVIDES P.

      HAZEL RAMIREZ (Secretaria Encargada)