Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 2 de Septiembre de 2008
| Número de expediente | 482-05 |
| Fecha | 02 Septiembre 2008 |
VISTOS:
La firma R., Á., S. &Á., actuando en nombre y representación de NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A., ha interpuesto ante la Sala Tercera demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción con el fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución N°JD-5168 del 30 de marzo de 2005, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.
Mediante auto de 26 de septiembre de 2005 se admitió la presente demanda (f.51), se le envió copia de la misma al Director Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos para que rindiera su informe explicativo de conducta y se le corrió traslado de la misma al Procurador de la Administración.
Cabe destacar que por medio de la resolución de 8 de septiembre de 2005, la Sala Tercera no accedió a la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. JD-5168 de 30 de marzo de 2005, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
I-La pretensión y su fundamento.
El objeto de la presente demanda lo constituye la declaratoria de ilegalidad de la Resolución N°JD-5168 de 30 de marzo de 2005, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, que resuelve lo siguiente:
"PRIMERO: DENEGAR la solicitud de prórroga presentaday en consecuencia CANCELAR las concesiones otorgadas a la empresa NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A., (antes INTEL PANAMA, S.A.), mediante las Resoluciones Nos. CT-1369, CT-1370, CT-1371 y CT-1372, todas del 24 de octubre de 2002, para la prestación de los Servicios de Telecomunicación Básica Local (No. 101), Telecomunicación Básica Nacional (No. 102), Telecomunicación Básica Internacional (No. 103) y Servicio de Terminales Públicos y Semipúblicos (No. 104).
CANCELAR las Autorizaciones de Uso de Frecuencias que se detallan en el Anexo A de la presente Resolución, en las cuales se detallan las frecuencias y los parámetros técnicos autorizados a NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A., para la explotación y operaciónde los Servicios de Telecomunicación Básica Local (No. 101), Telecomunicación Básica Nacional (No. 102), y Servicio de Terminales Públicos y Semipúblicos (No. 104).
RECUPERAR el Código de Acceso No. 089 asignado mediante la Resolución JD-3656 de 13 de diciembre de 2002 y ponerlo a disposición en el Plan Nacional de Numeración.
INSTRUIR a la Dirección Nacional de Telecomunicaciones del Ente Regulador de los Servicios Públicos, para que proceda con los ajustes necesarios en atención a lo dispuesto en esta Resolución, con la finalidad de mantener actualizada la base de datos de esta Entidad Reguladora.
COMUNICAR a la empresa NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A. que la presente Resolución entrará a regir a partir de su notificación y contra la misma sólo procede Recurso de Reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a partir a su notificación, el cual deberá ser presentado en las oficinas de la Dirección Jurídica del Ente Regulador."
De igual forma, la actora solicita que se declare la nulidad de la Resolución N°JD-5337 de 10 de junio de 2005 que mantiene en todas sus partes laResolución N°JD-5168 de 30 de marzo de 2005.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicita que se conceda la prórroga solicitada por NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A. y que se mantengan las concesiones que les fuera otorgadas para la prestación de los servicios de Telecomunicaciones Básica Local (No.101), Telecomunicaciones Básica Nacional (102), Telecomunicaciones Básica Internacional (No.103) y Servicio de Terminales Públicos y Semipúblicos (No.104).
Según la parte actora la Resolución N°JD-5168 de 30 de marzo de 2005, emitida por la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos, infringe los artículos 47, 54 y 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 (G.O.#22,971 del viernes 9 de febrero de 1996),"Por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República Panamá"; los artículos 114, 115, 177 y 178 del Decreto Ejecutivo N°73 de 9 de abril de 1997, "Por el cual se reglamenta la Ley No.31 de 8 de febrero de 1996, por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá"; los literales c) e i) del artículo primero de la Resolución No.CT-1369 de 24 de octubre de 2002; los literales c) e i) del artículo primero de la Resolución No.CT-1370 de 24 de octubre de 2002; los literales c) e i) del artículo primero de la Resolución No.CT-1371 de 24 de octubre de 2002; los literales c) e i) del artículo primero de la Resolución No.CT-1372 de 24 de octubre de 2002.
La primera de las disposiciones que se estima infringida por la actora es el artículo 47 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 que señala:
Artículo 47. Las siguientes causales podrán dar lugar a la resolución administrativa de las concesiones tipo A:
1-La omisión en iniciar o terminar la ejecución de las obras o instalaciones comprendidas en el Programa de Inversiones, o en el Programa de Expansión y Modernización de la Red, previstas en el contrato de concesión; o el incumplimiento de la obligación de expansión de los servicios de telefonía básica en las áreas rurales, de acuerdo con lo pactado en el contrato de concesión; o el incumplimiento de otros servicios especiales que se hubiesen incluido en el contrato;
2-La modificación no autorizadas del objeto de la concesión;
3-El traspaso, enajenación, uso o gravamen de los bienes destinados a la prestación del servicio concedido, cuando ese hecho permita su utilización a terceros en forma contraria a la prevista o autorizada en el contrato de concesión;
4-La venta o traspaso, de todo o parte, de las acciones de la empresa concesionaria, en contravención a la ley o al contrato de concesión;
5-La quiebra del concesionario, del socio operador o de cualquiera de las personas que hubiesen garantizado las obligaciones derivadas del contrato de concesión, salvo que en estos dos últimos casos la concesión pueda ser ejecutada satisfactoriamente por el resto de los miembros del consorcio, o se admita con la debida autorización, a satisfacción del Ente Regulador, un nuevo miembro, quien en el caso de sustituir al socio operador del consorcio, deberá contar con idoneidad, capacidad técnica y capacidad financiera, equivalentes a las exigidas para la precalificación;
6-El estado de cesación de pago por parte del concesionario, aun cuando no se hubiese declarado formalmente su quiebra o concurso de acreedores;
7-La incapacidad técnica o financiera del concesionario que incida, a juicio del Ente Regulador, en incumplimiento del contrato de concesión;
8-La interrupción, en grado significativo y sin causa justificada, de los servicios cuya prestación se haya concedido al concesionario. Para estos efectos, el caso fortuito y la fuerza mayor constituirán causa justificada;
9-La participación del concesionario, del socio operador o de cualquiera de los accionistas o socio del concesionario, de sus empresas afiliadas o subsidiarias, que tengan acciones o participaciones por sí o por medio de otra persona, en el capital de sociedades o consorcios a los que se le hubiese otorgado otras concesiones para los mismos servicios de telecomunicación. Igualmente, se prohibe al socio operador o a cualquiera de sus accionistas, socios directos o indirectos, y a empresas afiliadas o subsidiarias a participar en licitaciones públicas que tengan por objeto otorgar una concesión o contrato para la prestación de un servicio de telecomunicaciones, cuando a cualquiera de éstos se le hubiera otorgado una concesión o contrato para prestar un servicio de telecomunicación similar;
10-La reincidencia en el incumplimiento de las normas jurídicas en materia de telecomunicaciones, o el incumplimiento sustancial, a juicio del Ente Regulador, de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, incluyendo las obligaciones derivadas del acuerdo de consorcio, si fuere el caso;
11-El incurrir en cualquiera de las infracciones establecida en los numerales 2, 3, 7, 8 y 9 del artículo 56 de esta Ley o, en forma grave y reiterativa, en las establecidas en el numeral 10 del mismo artículo;
12-El incumplimiento de las sanciones que se impongan al concesionario de acuerdo con el artículo 57 de esta Ley;
13-El incurrir en forma reiterada en cualquier otra infracción contenida en esta Ley.
Sostiene la recurrente que la disposición transcrita fue quebrantada por indebida aplicación, ya que las causales de resolución no son aplicables a los hechos acontecidos en la relación de concesión entre el Ente Regulador de los Servicios Públicos y NUTEL COMUNICACIONES DEL FUTURO, S.A.
Otra disposición que se estima vulnerada es el artículo 53 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 que dispone:
Artículo 53. Son causales de resolución administrativa de las concesiones tipo B, además de las contenidas en el contrato de concesión correspondiente, las expresadas en el artículo 47 de esta Ley, salvo los numerales 1 y 9.
Afirma la actora que la norma citada fue violada por indebida aplicación porque en la resolución que cancela las concesiones se aplica este artículo, pero el mismo no corresponde a los hechos acontecidos en la relación con el Ente Regulador de los Servicios Públicos.
También se señala como transgredido el artículo 54 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996:
Artículo 54. Para la resolución administrativa de un contrato de concesión, se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 59 de la presente Ley, en lo que fuere aplicable y no contravenga las disposiciones de este capítulo.
Indica la recurrente que la norma transcrita se infringió el artículo 59 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996 que dice:
Artículo 59. El Ente Regulador de los Servicios Públicos impondrá las sanciones previstas en el numeral 1...
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