La porfiada reforma del arbitraje en Panamá

Autor:Dr. Juan Carlos Araúz Ramos
Páginas:53-88
 
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I Antecedentes: Decreto Ley Nº 5 de 8 de julio de 1999, por el cual se establece el régimen general del arbitraje, de la conciliación y de la mediación

La reserva legal del art. 202 de la Constitución Panameña se concretó en el Decreto Ley 5 de 8 de julio de 1999 continente de una reglamentación que ofrecía diferencias significativas en la regulación del arbitraje interno y del internacional2. Consideró prudente el legislador panameño que la legislación de arbitraje resguardarse las garantías básicas constitucionales en materia de los procesos, es decir, el debido proceso, la igualdad procesal, el derecho a la defensa, derecho a pruebas, entre otros.

Pese a sus desaciertos, la referida resolución tuvo la virtud de:

i) Superar los viejos recelos que veían en el arbitraje un instrumento que aspiraba a convertirse en una alternativa a los tribunales para la generalidad de los litigios, erigiéndose en una especie de jurisdicción paralela y alternativa a la de los Estados;

ii) dar un paso importante para consolidar el arbitraje como método o medio de solución de controversias en el ámbito interno e internacional; y,

iii) Eliminar los obstáculos que entorpecían y frustraban el desarrollo del procedimiento arbitral, ya que estableció al efecto nuevas modalidades y mecanismos para la realización de los arbitrajes en Panamá.

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Su aporte fundamental residió en la celeridad procesal, en la certeza y en la seguridad jurídica que proporcionaba respecto al aseguramiento de los derechos y su satisfacción3.

El Decreto Ley 5/99 siguió “de alguna manera” el esquema de la Ley Modelo Uncitral de 1985 (luego reformada en 2006)4, que constituyó su principal fuente legislativa y las particularidades que introdujo no alteraron los principios substanciales y básicos del referido texto uniicador5. También se inspiró en la Convención de Nueva York de 19586 y los reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA)7.

Estos instrumentos sirvieron de apoyo para el desarrollo apropiado de procesos arbitrales locales o internacionales, siempre precedidos por un origen contractual, antes o después de la controversia, produciéndose con ello la llamada privatización de la justicia8.

Dentro de los modelos que se siguieron en los Estados latinoamericanos en los años inales del siglo XX9, el legislador panameño optó por una solución amplia al regular junto al arbitraje otros ADR, pues se consideraba por entonces que todos estos mecanismos de arreglo de controversias presentaban una trayectoria común, dedicando para ello el Título II (arts. 44 a 63). De esta suerte, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, las partes en conlicto podrían acudir a métodos de la conciliación extrajudicial para la solución de sus controversias; la conciliación concebida como un método de solución pacíica de conlictos a través del cual las partes gestionan la solución de sus propios conlictos con la intervención de un tercero imparcial y cualiicado llamado conciliador, se regía por los principios de acceso, eiciencia, eicacia, privacidad, equidad y celeridad en la justicia. La tendencia seguida por Panamá aconsejaba que se regulase el arbitraje conjuntamente con la mediación, la conciliación u otros medios posibles de obtener la tutela de los derechos del ciudadano10.

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También resulta reveladora la labor realizada en el subcontinente por el BID basada en la conveniencia de fomentar dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad11. De ahí que ciertos mecanismos de solución alternativos de controversias fueran objeto de consideración en algunas de las legislaciones de América Latina de aquellos años12 (Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá y Paraguay).

El Decreto Ley 5/99 hacía especial reconocimiento al arbitraje institucional al considerarse sus ventajas que, evidentemente, coadyuvan al óptimo y eicaz desenvolvimiento del proceso arbitral, pudiéndose mencionar las siguientes: contar con centros de arbitraje para dirimir los conlictos es contar con instituciones con respaldo profesional y especializado, con una experiencia en la delicada tarea de selección de árbitros, contando con una planta de expertos para proceder a su designación. Igualmente, se le ofrece a las partes un cuerpo de normas procesales que regulan el proceso arbitral, y donde los costos y honorarios están calculados sobre criterios razonables ijados previamente por el centro de arbitraje; prestan además estos centros, servicios administrativos que dan seguridad y garantizan la marcha del proceso arbitral, ya que a través de ellos se hacen las notiicaciones, las audiencias, se consignan documentos, entre otras cosas.

Tras la entrada en vigor del Decreto Ley 5 de 1999, la legislación panameña en materia arbitral se acomodó a los parámetros internacionales con el objeto de avalar a nacionales y extranjeros, la aplicación de reglas claras y acordes con las tendencias modernas en otros ámbitos jurídicos. Esta regulación superó con creces la anticuada reglamentación del Código Judicial de 1917 (arts. 1.732 y 1.740) y mejoró los preceptos del Código Judicial de 1984 (arts. 1.412 y ss). Dicha reglamentación había sido precedida por la incorporación de nuestro país a las Convenciones de Nueva York y de Panamá. En su origen las nuevas normas tienen un fundamento nítidamente corporativo, como evidencia que el Decreto Ley 5/99 surge directamente de la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura y que dicho nacimiento es coetáneo con la aparición del Centro de Conciliación y de Arbitraje de Panamá; aunque se prevé la posibilidad de que se autoricen por el Gobierno otras instituciones arbitrales (art. 4.4º y 4º), por el momento el referido Centro ocupa un cometido hegemónico en la práctica arbitral panameña. La propia Corte Suprema de Justicia (Pleno) de 27 de abril de 2009 diseñó, a propósito de una acción de amparo de garantías constitucionales contra un acto de un tribunal arbitral, el arquetipo de arbitraje promovido por el Decreto Ley 5/99:

“…. el arquetipo del arbitraje Comercial gobernado por el Decreto Ley 5 de 8 de julio de 1999 (G.O.23,837 de 10 de julio de 1999), se distingue por el hecho que es un particular quien somete, a la decisión de otro particular, la solución a un conlicto de intereses sobre los que tienen libre disposición (arts. 1, 2, 7 del Decreto Ley 5/1999); son las partes, quienes a través de un acta autónomo expresado por ellas mismas, en el convenio arbitral, eligen al o los árbitros, o bien delegan esa tarea en una entidad privada encargada de administrar arbitraje, sin que se advierta la existencia de una intervención oicial de algún brazo de la administración pública en esa labor (cf., arts. 14 y 15 del Decreto Ley 5/1999). No existe referencia legal alguna que señale que los honorarios de los árbitros sean sufragados a partir de fondos estatales, sino que estos son satisfechos por las partes que intervienen en el juicio arbitral; por citar solo algunos elementos”.

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El Decreto Ley incorporó una moderna regulación del arbitraje, incluyendo conceptos tales como a) el arbitraje institucional y el ad–hoc (art. 4), el arbitraje comercial internacional (arts. 5, 7, 26, 36 y 43); b) la toma en consideración de los principios de la contratación comercial internacional de Unidroit (art. 27), c) la desaparición de la cláusula arbitral del contrato en el que está inserta; d), la separación de las materias decididas en un laudo (art.34.1º.d y art.
41.1º.c); e) la referencia a las convenciones internacionales sobre arbitraje ratiicadas por Panamá (art. 34.a); f) el reconocimiento de que la forma escrita de los acuerdos arbitrales no está limitada a los contratos formales (art. 9);
g), la autorización dada a los árbitros para decidir sobre su propia competencia (arts. 11 y 17); h) el establecimiento de impedimentos para ser árbitro (art. 13); i) la prohibición de presentar incidentes ante los tribunales judiciales mientras se ventilase un arbitraje (art. 19, in ine); j) la amplia autoridad suministrada a los árbitros durante la fase de pruebas (art. 23) y, k) la ijación de causales para solicitar la anulación de laudos, tanto internos como internacionales (arts. 34 y 41).

No obstante, la regulación ofrecía en el art. 10 un cierto alejamiento de la Ley Modelo al señalar que el acuerdo arbitral debería contener dos requisitos mínimos: a) la designación o forma de designación de los árbitros y b) las reglas de procedimiento. Este precepto establecía expresamente la facultad de designar una autoridad de nombramiento o una institución arbitral que determine el método de designación y/o las reglas de procedimiento. Semejante redacción motivó serias críticas en Panamá por considerarse que era restrictiva y formalista en la medida que pareciera condicionar la validez del acuerdo arbitral a estos dos requisitos. Incluso ciertos sectores de la práctica sostuvieron que este artículo parecía exigir la inclusión de “todas” las reglas de procedimiento en el acuerdo arbitral (en el caso de que no se convenga la sumisión a un reglamento de arbitraje).

Desde hace más de una década, con la...

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