Sentencia Pleno de Corte Suprema de Justicia (Panama), Pleno, 29 de Agosto de 2017

Que una vez aportada tal solicitud, la ASEP autorizó a nuestra representada para completar la documentación correspondiente, entre ella, el contrato de Concesión para Uso de Aguas. Dicho contrato se distingue como el Contrato de Concesión Permanente para Uso de Aguas No.062-2012 de 28 de noviembre de 2012, refrendado por la Contraloría General de la República el 11 de diciembre de 2012, por el cual el Ministerio de Ambiente le concedió a HARAS CERRO PUNTA, S.A., el derecho para utilizar un volumen total de agua de 37,031,904.00 metros cúbicos al año, para uso hidroeléctrico.

Que obtenida la concesión de Aguas, se aportó ante la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, la copia autenticada del referido Contrato de Concesión No.062-2012 de 28 de noviembre de 2012, y cumplidos todos los requerimientos legales, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos otorgó el Contrato de Concesión No.065-13 de 25 de septiembre de 2013, refrendado por la Contraloría General de la República el 10 de febrero de 2014, para la generación de energía eléctrica mediante la explotación del Aprovechamiento Hidroeléctrico ubicado sobre el mencionado río Las Nubes. Es decir que la formalización del contrato de generación ocurrió casi 1 año y 2 meses después del refrendo del Contrato de Concesión para Uso de Agua, tiempo de espera que, como se puede apreciar, no podía ser imputable a nuestra representada, pues era el trámite normal que debía evacuarse previo al inicio de trabajos de construcción de la hidroeléctrica.

Que no obstante lo anterior, mediante el acto atacado con esta acción de amparo, la Resolución No.DM-0421-2015 DE 12 DE OCTUBRE DE 2015, EL MINISTERIO DE AMBIENTE DECLARÓ LA PRESCRIPCIÓN DEL Contrato de Concesión de Uso de Agua No.062-2012, con la simple manifestación unilateral, arbitraria y sin realización de un procedimiento previo al cual se tenía derecho , violando así el debido proceso, bajo el único argumento que en una Inspección de Verificación Anual de Uso de Agua efectuada el 30 de junio de 2015, nuestra representada no había hecho uso provechosos del recurso hídrico, ni construido las infraestructuras para el uso del recurso, cuando el refrendo de la Contraloría del Contrato de Concesión de Generación otorgado por la ASEP, ocurrió un año y 2 meses después aproximadamente.

Que pese a que se interpuso en tiempo oportuno Recurso de Reconsideración contra la anterior decisión ministerial, poniéndola en conocimiento de las irregularidades cometidas y la inexistencia de un proceso previo, por medio de la Resolución No.0307-2016 de 9 de mayo de 2016, el Ministerio de Ambiente rechazó dicho medio de impugnación, decisión que fue notificada el 20 de mayo del mismo año, agotándose así la vía gubernativa.

Que la pretermisión procesal o cargo de injuridicidad que se le atribuye al acto demandado en amparo, lo constituye el hecho que, como se indicó, nunca se notificó a nuestra representada de la existencia de un procedimiento o de un proceso en el que se le informara que se estaba adelantando una investigación administrativa, por el no cumplimiento del Contrato de Concesión otorgado, a fin que se pudiese justificar, con fundamento a pruebas lícitas, si eso era cierto o no o, que de serlo, sí existía una excusa o causa justificada del retraso, o puesta en marcha o ejecución el contrato concesión administrativa dado, Tal cual lo mandata el artículo 43 del Decreto Ley No.35 de 1966, promulgado en la Gaceta Oficial 15,725 de 14 de octubre de 1966.

Que el vicio endilgado se hace más evidente, cuando el Contrato de Concesión Permanente para Uso de Aguas No.062-2012, soló era para fines hidroeléctricos. Por tal razón antes de comenzar a ejecutar o poner en desarrollo dicho contrato, tenía que cumplirse con una serie de trámites o requisitos legales, como por ejemplo la obtención de una Concesión de Generación, la que tenía que ser dada por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, de conformidad con la Ley No. 6 de 1997, sobre todo, para el tema de concesiones para la generación hidroeléctrica, pues de lo contrario, según el artículo 139 de dicha ley, constituiría una infracción, al pretenderse prestar un servicio de electricidad sin la correspondiente concesión o licencia.

Que como se indicó, no fue sino hasta por medio del Contrato de Concesión No.065-203 de 25 de septiembre de 2013, que nuestra representada obtuvo la concesión para la Generación eléctrica, por parte de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, Contrato que fue refrendado por la Contraloría General de la República el 10 de febrero de 2014. Es decir que, entre la firma del Contrato de Concesión entre HARAS CERRO PUNTA, S.A., y el Ministerio de Ambiente, jamás se pudo poner en funcionamiento, porque sencillamente no se contaba con el aval de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos y, ni siquiera se pudo advertir dicha situación, toda vez que no existió procedimiento alguno que garantizara el cumplimiento de un debido proceso hacia nuestra representada, que le tutelara dichos derechos fundamentales.

Que es más, aún con la inexistencia de un proceso previo que garantizara un efectivo ejercicio del derecho de defensa, también se infringió la garantía constitucional del debido proceso, por cuanto que el propio Ministerio de Ambiente, suspendió provisionalmente por un periodo de seis (6) meses las concesiones para el Uso de Aguas, para proyectos hidroeléctricos ubicadas, entre otras, en las cuencas hidrográficas del Rio Chiriquí Viejo, que no hubiesen iniciado aun el uso del recurso hídrico, ni la fase de construcción, precisamente, donde se encontraba el proyecto concesionado a nuestra representada, según lo ordenó en la Resolución No.DM-0217-2015 DE 11 de junio de 2015, promulgada en la Gaceta Oficial 27,803-A DE 16 DE JUNIO DE 2015; DECISIÓN DE SUSPENSIÓN QUE FUE NOTIFICADA POR MEDIO DE LA Nota DM-1012- de 13 de julio de 2015. Es decir, un aspecto totalmente imputable al propio Ministerio de ambiente, pretendió y en efecto, se le atribuyó fue a HARAS CERRO PUNTA, S.A., maximizándose las alegaciones expuestas al debido proceso."

3. POSICIÓN DE LA AUTORIDAD DEMANDADA

Una vez admitida la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales promovida, se procedió a solicitar a la Ministra de Ambiente, un Informe Explicativo de su actuación, y en ese sentido mediante nota DM-0039-2017 de 3 de enero de 2017 (fs.63-66), la funcionaria requerida al contestar su Informe y luego de detallar los pormenores del proceso administrativo del cual deviene la Resolución atacada vía Amparo de Garantías Constitucionales, nos expone:

"Tercero: Que mediante Resolución No.AG-0071-2012 de 5 de marzo de dos mil doce (2012), la Autoridad Nacional del Ambiente hoy Ministerio de Ambiente otorgó a la sociedad HARAS CERRO PUNTA, S.A. el derecho a utilizar mediante concesión permanente, un volumen de agua total de 37031904.00 m3/año, para uso hidroeléctrico, distribuido en 9192960.00 m3 para la estación seca (enero- abril) y 27838944.00m3 para la estación lluviosa (mayo a diciembre), tomados del río Las Nubes, ubicado dentro de la cuenca Río Chiriquí Viejo, ubicada en el corregimiento de Cerro Punta, distrito de Bugaba, provincia de Chiriquí. (fs.138 a 139).

Que el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) se suscribió el Contrato de concesión Permanente para Uso de Agua No.062-1012, entre Autoridad Nacional del Ambiente hoy Ministerio de Ambiente y la sociedad HARAS CERRO PUNTA, S.A., refrendado por la Contraloría General de la República, el once (11) de diciembre...