Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 25 de Noviembre de 2014

Ponente:Victor L. Benavides P.
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2014
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS: El licenciado M.E.B.R., actuando en nombre y representación de DENIS ARCE MORALES, ha interpuesto demanda contencioso administrativa de protección de los derechos humanos para que se declare nulo, por ilegal, el Decreto 25 de 11 de noviembre de 2014, proferido por el Tribunal Electoral de Panamá, mediante el cual se convoca a elecciones parciales en el Circuito Electoral 4-1, en la provincia de Chiriquí para la elección de dos (2) Diputados (Principal y Suplente) para el domingo catorce (14) de diciembre de 2014, y se aprueba el Calendario Electoral. Conjuntamente con las pretensiones de la demanda, la parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado; sin embargo, por motivos de economía procesal, el Magistrado Sustanciador procede a revisar la demanda con el fin de verificar que cumple con los requisitos necesarios para ser admitida. Al resolver sobre la admisibilidad de la demanda, el Magistrado Sustanciador considera que la misma es inadmisible, toda vez que la misma evidencia que versa sobre materia de naturaleza eminentemente electoral, por lo que la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia no es competente para conocer de la misma. Es importante señalar que en nuestro país, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue creada gracias a la iniciativa del insigne jurista panameño J.D.M., y la misma fue consagrada en la Constitución de 1941, en atención a los artículos 190, 191 y 192. En cumplimiento a lo dispuesto en dicha Constitución Política, se expide la Ley 135 de 1943, reformada por la Ley 33 de 1946, que actualmente regula la materia contencioso administrativa patria. La actual Carta Política Panameña, en su artículo 206, numeral 2, dispone: "Artículo 206. La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes: 1. ... 2. La jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos, omisiones, prestación defectuosa o deficiente de los servicios públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones que ejecuten, adopten, expidan o en que incurran en ejercicio de sus funciones o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos y autoridades nacionales, provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas. A tal fin, la Corte Suprema de Justicia con audiencia del Procurador de la Administración, podrá anular los casos acusados de ilegalidad; restablecer el derecho particular violado; estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas y pronunciarse prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal." Por su parte, el Código Judicial en su artículo 97, establece las atribuciones propias de la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral de la Corte Suprema de Justicia: "Artículo 97. A la S. Tercera le están atribuidos los procesos que se originen por actos, omisiones, prestaciones defectuosas o deficientes de los servidores públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones que ejecuten, adopten, expidan o en que incurran en ejercicio de sus funciones o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos o autoridades nacionales, provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas. En consecuencia, la S. Tercera conocerá en materia administrativa de lo siguiente: ..." De las disposiciones reproducidas, se destacan que en el Derecho Positivo Panameño, el control de la legalidad de los actos administrativos de la Administración Pública, es competencia privativa de la mencionada S. de la Corte. De esto se colige, que los actos administrativos dictados por el Órgano Legislativo, el Órgano Ejecutivo, el Órgano Judicial, el Tribunal Electoral, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, la Procuraduría de la Administración, la Defensoría del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, la Universidad de Panamá, la Caja de Seguro Social, los Municipios, así como todas las Entidades Autónomas y Semiautónomas, pueden ser demandados ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, cuando se estime que los mismos son violatorios de la Ley. Es importante reiterar, que en nuestro ordenamiento jurídico, el único Tribunal competente para conocer de la legalidad de los actos administrativos, es la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En este aparte, es necesario destacar, la naturaleza jurídica del acto administrativo, el cual es definido en el artículo 201, numeral 1 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, como: "declaración emitida o acuerdo de voluntad celebrado, conforme a derecho, por una autoridad u organismo público en ejercicio de una función administrativa del Estado, para crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica que en algún aspecto queda regida por el Derecho Administrativo". La Constitución Política Panameña, instituye en su Título IV, C.I., el Tribunal Electoral, señalando en su artículo 142, que es un Tribunal autónomo e independiente, y que tiene entre sus funciones principales, interpretar y aplicar privativamente la Ley Electoral. No obstante lo señalado, dicta actos administrativos sujetos a la revisión de su legalidad ante la S. Tercera, por presuntas infracciones al ordenamiento jurídico, como por ejemplo: destituciones de sus funcionarios, de materia contractual y en fin, todo acto dictado a raíz de sus funciones de carácter netamente administrativas. En este sentido, la S. Tercera se ha pronunciado sobre la legalidad de este tipo de actos, dictados en razón de sus funciones administrativas. Veamos: Fallo de 22 de noviembre de 2007 "Luego de surtidas cada una de las fases del proceso y en atención a cada uno de los hechos que conforman la demanda en cuestión, podemos ver que la parte demandante, es decir, la señora N.D.D.D., con cédula de identidad personal Nº8-308-563 y Seguro Social Nº125-7025, por intermedio de su apoderado judicial, pretende que la SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA declare que es Nula por Ilegal la RESOLUCIÓN DE PERSONAL Nº312 de 14 de septiembre de 2005, dictada por el pleno de Magistrados que conforman y dirigen el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ, con la cual se le destituyó del cargo de Revisora de Información Documental I, en Servicios de Cedulación, con funciones de Operadora de Computadora, en la Dirección General de Registro Civil, donde devengaba un salario mensual de Trescientos Balboas (B/.300.00), según posición Nº334. Asimismo, que se le reintegre al puesto que ocupaba en dicha entidad y se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir por todo el período que ha estado separada del cargo. Además infiere el letrado que el acto administrativo impugnado ha sido violatorio de normas claramente establecidas las cuales fueron omitidas al tiempo de proferir la destitución de la señora N.D.D.D.. Ahora bien, estima esta M. ante tales exposiciones que el acto administrativo que nos ocupa no resulta Ilegal, por ende, mal podría decretarse su nulidad, como explicaremos seguidamente. Lo anterior tiene su asidero en el hecho de que la señora N.D.D.D., no ingresó a ostentar el aludido cargo del cual se le destituyó mediante un sistema de méritos que le permitiera gozar de estabilidad como ha pretendido según su libelo de demanda. Si bien es cierto, ha argumentado el Licenciado Carrillo Gomila que la señora N.D.D.D. que ha laborado para el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ por cerca de ocho (8) años, no podemos escatimar lo que al respecto manifestó la entidad requerida, quien en su informe de conducta, fechado 20 de febrero de 2006 (a foja 22), señaló que: ... En cuanto a los cargos de no cumplirse con las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa sobre la insubsistencia, consideramos que los mismos no tienen asidero legal alguno, habida de que el Tribunal Electoral tiene facultad para nombrar y remover libremente al personal, toda vez que ningún funcionario está adscrito a la Ley de Carrera Administrativa ni a ninguna otra ley de carrera." Lo anterior se reafirma en el Decreto 16 de 6 de noviembre de 2002, que subrogó el Decreto 76 de 5 de abril de 1979 y sus modificaciones, contentivo del Reglamento Interno del Tribunal Electoral, el cual dispone y faculta a la S. de Acuerdos para adoptar las decisiones en materia de acciones de personal y situaciones internas de los funcionarios del Tribunal Electoral. (El subrayado, la cursiva y negrilla son de esta S.). Del extracto inmediatamente anterior, el cual ha sido transcrito parcial y literalmente podemos concluir que al no constar que el personal de esta Institución, es decir, del Tribunal Electoral de Panamá no ha sido adscrito a la Carrera Administrativa o carrera pública alguna, es motivo suficiente reconocer que le asiste la razón a la entidad demandada para disponer discrecionalmente de los cargos que ostente el personal a su cargo, pues, ellos se entienden de libre nombramiento y remoción y, por ende, no es posible reconocer a los funcionarios que para tal dependencia estatal laboren los derechos que consagra la ley que regule esta materia, salvo cuando hubiesen ingresado mediante un concurso de méritos, lo cual no ha sido probado en este proceso. Vastas han sido las jurisprudencias de esta S. que han señalado que quien no haya adquirido una posición o cargo mediante un concurso de méritos no puede tenerse como servidor público estable en el mismo, es decir, que esta expuesto a la discrecional remoción por parte del ente nominador. En el caso en estudio se ha podido determinar que el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ no esta adscrito a la Carrera Administrativa o carrera pública alguna, lo que indudablemente hace imposible pretender ampararse en disposiciones de la Ley Nº9 de 20 de junio de 1994, reglamentada por el Decreto Ejecutivo Nº222 de 12 de septiembre de 1997. Al respecto tenemos lo señalado por esta S. en el Fallo de 08 de julio de 2002, correspondiente al Proceso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción, propuesto por G.A. para que se declare Nula por Ilegal la Resolución Nº198 de 30 de mayo de 2000, expedida por el Administrador General de la Autoridad de la Región Interoceánica, sus actos confirmatorios. El Administrador de la Autoridad de la Región Interoceánica, invocó como fundamento de derecho para destituir a la recurrente a través de la Resolución Nº198, fechada el 30 de mayo de 2000, los artículos 302 de la Constitución de la República, 2 de la Ley 9 de 1994, sobre carrera administrativa, 18 de la Ley 5 de 1993 modificada sobre atribuciones del Administrador General, y el Reglamento Interno de Personal. Mientras que el acto confirmatorio de esa decisión proferido por el mismo Administrador, expone los motivos siguientes: a). En la destitución de la señora G.E.A.G., se aplicó la facultad discrecional del Administrador General de remover al persona, sin mediar causa cuando estos no tienen estabilidad ni están amparados por la Carrera Administrativa.b) A la señora G.E.A.G. no se le aplicó sanción disciplinaria alguna, simplemente se dispuso remover o despedir de su cargo al funcionario, en ejercicio del poder discrecional de remoción que tienen el Administrador General.c) Como la señora G.E.A.G., no fue sancionada disciplinariamente no se requiere invocar causal de incumplimiento o de conducta prohibida. d) Que en la destitución de la señora G.E.A., se cumplieron todas la formalidades legales. (foja 6-7). No obstante lo expresado, se sostiene ante este Tribunal, que la destitución de la señora G.A. es ilegal, porque el funcionario demandado le aplicó la máxima sanción disciplinaria establecida en el Reglamento Interno de la institución, sin antes haber acreditado que la prenombrada había incurrido en alguna de las causales de remoción contenidas en dicho texto legal. Este proceder, a decir de la parte actora, no sólo infringe las normas reglamentarias de la Autoridad de la Región Interoceánica sino que también desconoce la estabilidad que el propio reglamento interno le otorgaba a G.A.. Expuesto lo anterior, esta S. considera que no le asiste la razón a la demandante porque a través de numerosos fallos, la S. ha señalado que los funcionarios públicos que no estén amparados por una Ley especial o por un régimen de carrera administrativa, están sujetos al principio de libre nombramiento y remoción de sus cargos. A manera de ejemplo, citamos un extracto de la Sentencia de 14 de junio de 2000, en la que se dijo lo siguiente: A..los funcionarios públicos que no gozan de estabilidad, como es el caso del señor MONTENEGRO, pueden ser removidos de sus cargos discrecionalmente por parte de la autoridad nominadora o de quien en su momento tenga la atribución legal para ello. Tal decisión no tiene que ser necesariamente motivada y sólo vasta que se considere su conveniencia y oportunidad. Al respecto son consultables las Sentencias de 11 y 30 de agosto de 1999 (Registro Judicial, págs. 270-274 y 334-338, respectivamente) y de 24 de noviembre de 1998 (Registro Judicial, págs. 351-353), entre muchas otras.(Sentencia de 14 de junio de 2000. Caso: Narciso Montenegro Vs. Ministerio de Desarrollo Agropecuario. Magistrada Ponente: M.A.F. de A.). En virtud del citado principio, reiteramos que las acciones de remoción o destitución, son potestad discrecional de la respectiva autoridad nominadora, es decir, de aquella que tiene la competencia para nombrar o proveer el cargo. Así las cosas, esta S. advierte que en el presente asunto, el actor no ha demostrado que está protegido por un régimen de carrera o Ley especial que le conceda estabilidad y le exija a la autoridad nominadora el seguimiento de un previo procedimiento administrativo sancionador (disciplinario) contenido en la Ley o desarrollado por el Reglamento, que le brinde al funcionario las garantías procesales propias de la defensa, concretadas en la oportunidad de ser oído y redargüir los cargos que se le imputan aportando e interviniendo en la práctica de pruebas, a fin de que se dicte una decisión debidamente motivada sobre su causa, impugnable a través de los recursos establecidos en la vía gubernativa. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, le asiste razón a la entidad pública demandada, ya que su decisión de destituir al recurrente fue producto del ejercicio de una potestad discrecional o atribución que la Ley concede expresamente al Administrador General de la Institución en el numeral 6, artículo 18 de la Ley 5 de 1993, sin necesidad de que medie invocación de causal de destitución alguna. ... En estas circunstancias, la S. procede a desestimar los cargos de violación legal formulados en la demanda, siendo que las constancias procesales indican que la señora AGUIRRE era una funcionaria de libre nombramiento y remoción de la autoridad nominadora, que podía ser destituida por esta última sin necesidad de mediar causal disciplinaria. (El subrayado y la negrilla son de ésta S.). En fallo de 11 de octubre de 2002, correspondiente al Proceso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción, propuesto por MARCIAL F.M.Z., para que se declare nulo por ilegal el Decreto de Personal Nº215 de 19 de octubre de 2000, expedido por el el MINISTRO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, y para que se hagan otras; este Tribunal señaló que no es Ilegal la destitución de un servidor público que no forme parte de una carrera como lo es la administrativa y menos, cuando no conste adscrito a la misma mediante un concurso de mérito. En otras palabras, al no estar debidamente integrado a tal carrera, tal funcionario pasa a ser de libre nombramiento y remoción, respecto de su cargo, como veremos a continuación en el precitado fallo -reiteramos. ... Tal como ha quedado expuesto, el señor M.M.Z. pretende que se declare la nulidad del Decreto de Personal Nº215 de 9 de octubre de 2000, por medio del cual se le destituye del cargo de Ingeniero Agrónomo I que ocupaba en el Ministerio de Economía y Finanzas, alegando que gozaba de estabilidad en su puesto, por ser un profesional idóneo de las ciencias agrícolas. Al respecto, y en cuanto a la violación del artículo 10 de la Ley 22 de 1961, la S. se ha pronunciado en ocasiones anteriores indicando que A... si bien la ley 22 de 1961 establece las causales que pueden dar lugar a la remoción de un profesional de las ciencias agrícolas que presten servicio a las instituciones del Estado, dicha ley per se no confiere la estabilidad en el cargo a favor de dichos profesionales; toda vez que el tema concreto de la estabilidad de los servidores públicos se encuentra específicamente abordado en las disposiciones que adoptó la Ley 9 de 20 de junio de 1994, por la cual se instituyó la denominada Carrera Administrativa.... (Sentencia de 2 de mayo de 2000). En atención a lo señalado anteriormente, y de un examen de la Ley 22, la S. considera que la estabilidad alegada por quien demanda no ha sido conferida por dicha Ley, pues si bien la misma establece los requisitos para ser idóneo en el ejercicio de la profesión, ella no otorga de manera automática estabilidad a los profesionales de las ciencias agrícolas. En consecuencia, las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa le son aplicables de manera supletoria, tal y como lo dispone la misma Ley. En ese orden de ideas, la Carrera Administrativa establece que para que un servidor público goce de estabilidad, es requisito sine qua non el ingreso a la función pública mediante el sistema de concurso o de mérito, requisito que no consta en el expediente haya sido cumplido por el demandante, por lo cual, a juicio de la S., y tal como lo expone la señora Procuradora en su Vista, su cargo se consideraba de libre nombramiento y remoción de la autoridad nominadora. Por otra parte, y en cuanto a la violación de las normas de la Ley 9 de 1994 alegadas por el demandante, la S. estima innecesario entrar en su análisis, toda vez que dichas disposiciones no le son aplicables al señor M.Z. en virtud de que como ya se ha dejado dicho, no era funcionario amparado por el régimen de carrera administrativa. ... (El subrayado y la negrilla son de ésta S.). De los fallos señalados y de la documentación que reposa en autos, podemos concluir, que por el solo hecho de la inexistencia de la debida adscripción de los funcionarios públicos al servicio del TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ al sistema de Carrera Administrativa o carrera pública alguna, mal pudiéramos decir que la hoy demandante pudiera ampararse de normas que dicha Ley contenga, pues, su cargo es de aquellos de libre nombramiento y remoción de los cuales discrecionalmente puede disponer el ente nominador. Por otro lado, debemos advertir que si bien, el Licenciado C.E.C.G. ha sido enfático en que la señora N.D.D.D., ha mostrado esmero, responsabilidad y demás en sus labores asignadas durante el tiempo que laboró para el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ, lo que se hace disímil a su criterio sobre la posibilidad de que fuera destituida la misma del cargo ostentado; ésta M. no comparte su criterio y disiente categóricamente de lo argumentado por el letrado, puesto que del caudal probatorio aducido en este proceso se desprende claramente que la señora DÍAZ DONADIO fue sancionada en diversas ocasiones por la adopción de conductas contrarias a las que debe mantener un buen servidor público en ejercicio de sus funciones. De ellas tenemos que en dos (2) ocasiones fue suspendida de sus labores sin derecho a salario, entre otras sanciones que le fueron aplicadas mientras formaba parte del grupo de servidores públicos que laboran para tal institución. Es menester recordar que no es propio que se pretenda que por el solo hecho de ser contratado para ejercer un cargo y habiéndose laborado por determinada cantidad de años sea razón suficiente para que de manera automática se entienda adscrito a una carrera pública, tal como lo es la Carrera Administrativa, pues, es menester que se tenga en cuenta que es requisito ineludible el concurso de méritos entre otros requisitos esenciales que se deben cumplir para ocupar cada cargo en el sector público, por tanto, en el caso en estudio no cabe la posibilidad de tal pretensión, máxime cuando el Tribunal Electoral de Panamá ha sido categórico en señalar que ningún miembro de su personal forma parte de Carrera Pública alguna. A lo anterior es preciso acotar que hemos observado que la señora N.D.D.D. al momento de suscribir cada Acta de Toma de Posesión de los diversos cargos ostentados tuvo la oportunidad de leer lo anotado en las mismas, es decir, que "... "El Tribunal Electoral se reserva el derecho de rescindir el presente nombramiento cuando lo estime conveniente y para tal efecto, se le notificará al funcionario en su oportunidad. ...". Finalmente y sin perjuicio de lo expuesto en líneas previas, ésta S., luego de haber revisado los antecedentes normativos legales promulgados, estima que carecen de sustento las supuestas violaciones a las normas invocadas de la Ley Nº38 de 31 de julio de 2000, modificada por la Ley Nº45 de 27 de noviembre de 2000 (Que aprueba el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales.), por cuanto que la entidad Estatal requerida -muy a pesar de que en la actualidad no consta que deba someter sus actuaciones administrativas y procedimentales al régimen de que trata la aludida Ley- no perdió de vista que se trata de una Ley de Orden Público que entre su cúmulo de disposiciones no escatimó en puntualizar en su artículo 37 que: ... Esta Ley se aplica a todos los procesos administrativos que se surtan en cualquier dependencia estatal, sea de la administración central, descentralizada o local, incluyendo las empresas estatales, salvo que exista una norma o ley especial que regule un procedimiento para casos o materias específicas. En este último supuesto, si tales leyes especiales contienen lagunas sobre aspectos básicos o trámites importantes contemplados en la presente Ley, tales vacíos deberán superarse mediante la aplicación de las normas de esta Ley. (El subrayado y la negrilla son de ésta S.). Siendo así, no cabe duda que el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ muy a pesar de lo anotado en líneas ut supra ajustó su actuar en estricto apego a lo normado en dicha Ley; a saber: Respecto a lo anotado por el artículo 36 de la Ley en cuestión, tenemos que decir que no se ha violado en forma alguna, puesto que el ente nominador actúo conforme a Derecho. Es más, llama la atención que el apoderado judicial de la parte demandante recalque sobre el supuesto hecho de que a su representada no se le instauró un proceso disciplinario para destituírsele, cuando del cúmulo de elementos probatorios a la vista en éste proceso resalta el INFORME Nº027-DIAD-05 de 22 de junio de 2005, cuya razón de ser obedece a "Supuestas irregularidades cometidas por la funcionaria N.D.. Dirección Provincial de Registro Civil. ...", informe del cual no solo tienen conocimiento oportuno todas las partes involucradas en este caso; sino que se desprenden sendas razones para que el ente nominador optara por prescindir de los servicios de la hoy demandante. En conclusión, ésta Corporación de Justicia más allá de no compartir las aseveraciones expuestas por el apoderado judicial de la parte demandante, considera que no es dable analizar el resto de las disposiciones legales supuestamente violadas, si ha quedado claro que el personal que labora para el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ no forma parte de la Carrera Administrativa o de Carrera Pública alguna, como es el caso de la recurrente, quien no ingresó a dicho Tribunal a través de un concurso de méritos, motivo por el cual era facultad discrecional de la autoridad nominadora el decidir sobre su permanencia en el cargo. Por lo expuesto, la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL la RESOLUCIÓN DE PERSONAL Nº312 de 14 de septiembre de 2005, dictada por el TRIBUNAL ELECTORAL DE PANAMÁ por conducto del Pleno de Magistrados que lo preside y conforma, con la cual se destituyó a la señora N.D.D.D., con cédula de identidad personal Nº8-308-563 y Seguro Social Nº125-7025 del cargo de Revisora de Información Documental I, en Servicios de Cedulación, con funciones de Operadora de Computadora, en la Dirección General de Registro Civil, donde devengaba un salario mensual de Trescientos Balboas (B/.300.00), según posición Nº334 y código de cargo Nº0095050." Fallo de 3 de octubre de 2008 "Se ha sostenido ante este Tribunal, que la decisión del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de revocar en todas sus partes el Acuerdo 2 de S. de Acuerdos 51 de 6 de septiembre de 2007, dictado por el Tribunal Electoral de Panamá, por la cual se declaró desierta la Licitación por Mejor Valor No. 2007-0-40-0-08-LV-000211 para el Proyecto de Nuevo Sistema de Identificación Ciudadana, y a su vez le adjudicó al proponente CONSORCIO SAGEM, la referida Licitación, infringe la normativa de contratación pública, por tres consideraciones básicas: 1- Porque el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas no le era dable conocer del recurso de impugnación contra la decisión del Tribunal Electoral de declarar desierta la licitación, toda vez que el referido recurso estaba diseñado (antes de su reforma en el año 2008), para la impugnación la adjudicación de actos públicos, y no así, cuando el referido acto se declara desierto; 2- En adición a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas decidió adjudicar el acto público a una empresa que no había cumplido con las especificaciones y exigencias del Pliego de Cargos, con lo que dicha adjudicación se hacían notoria y ostensiblemente contraria y lesivas a los intereses públicos; y 3- Porque en el curso del procedimiento seguido ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de infringieron normas de la ley de contratación pública. Una vez ponderados detenidamente los argumentos del demandante, la S. estima que le asiste razón a la parte actora, en cuanto a que la actuación acusada infringe normas de la Ley 22 de 2006, tal y como se encontraba vigente al momento de producirse los hechos objeto de este análisis. El fundamento que sostiene la decisión de la Corte, es la siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 numeral 36 de la Ley 22 de 2006, sobre contratación pública, vigente al momento de los hechos, el recurso de impugnación es el aquel que pueden interponer personas naturales o jurídicas que se consideren agraviadas por una resolución que adjudique un acto de selección de contratista, en la cual se considere que se han cometido acciones u omisiones ilegales o arbitrarias. Por su parte, el artículo 104 de la misma excerta legal, prevé que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas tendrá competencia privativa para conocer en única instancia, del recurso de impugnación contra cualquier acto de adjudicación relacionado con los procedimientos de selección de contratista. Finalmente, los artículos 49 y 50 de la Ley 22 de 2006, establecían la posibilidad de adjudicar el acto público de selección de contratista, o declararlo desierto, conforme a los causales establecidas en dichas normas. Entre dichas causales se prevé, entre otras situaciones, que ninguna de las propuestas cumpla con los requisitos y las exigencias del pliego de cargos, o que las propuestas presentadas se consideren riesgosas, onerosas, gravosas o contrarias a los intereses públicos. Al analizar el texto de las normas a que hemos hecho referencia, esta Superioridad no puede más que coincidir con los planteamientos del actor, sobre la manifiesta violación de dichas normas, toda vez que el recurso de impugnación que fuere presentado por el CONSORCIO SAGEM no estaba dirigido a enervar un acto de adjudicación del acto de Licitación, sino un acto que declaró desierto el acto de selección de contratista, que es cosa distinta. La declaratoria de deserción es un mecanismo contemplado en la Ley 22 de 2006, con la finalidad expresar de permitir a la entidad contratante, no seleccionar a ninguno de los proponentes, cuando no estén dadas las condiciones para adjudicar el acto público, por concurrir alguna de las causales que prevé el mencionado artículo 50 de la Ley 22 de 2006. No escapa a la percepción del Tribunal, que la Comisión Evaluadora de las propuestas para el acto público de Licitación por Mejor Valor, para la adquisición del Sistema de Identificación Ciudadana, había determinado que la única propuesta que cumplía con el Pliego de Cargos era la propuesta del CONSORCIO SAGEM. No obstante, al momento de decidir sobre la adjudicación, el Tribunal Electoral decidió declarar desierto el acto de Licitación, y realizóuna nueva convocatoria, toda vez que a juicio de la entidad contratante, ninguna de las propuestas había cumplido con las exigencias del Pliego de Cargos y sus Adendas. En tal sentido, la documentación que obra en autos revela que según la estimación del Tribunal Electoral, el CONSORCIO SAGEM había incumplido uno de los requisitos fundamentales para que se le adjudicara el acto público, cual era el establecido en el Capítulo II, punto 9, Evaluación, numeral 10, que establece que el proponente debía tener instalado y en uso, en entidades de gobierno en América y/o algún país I., los productos biométricos ofrecidos. En tal sentido se destaca, que el CONSORCIO SAGEM ofreció al Tribunal Electoral un producto denominado AFIS CIVIL MULTIBIOMÉTRICO, que utiliza una biometría de huellas dactilares y de reconocimiento facial. No obstante, dicho producto es diferente al producto de reconocimiento facial instalado en el IFE de México, que es un producto llamado Faceit de la empresa Identix. Ya en el auto de suspensión provisional dictado por esta S., el 5 de diciembre de 2007, en un enjuiciamiento preliminar de la situación bajo análisis, y sólo para fines cautelares, esta Superioridad había externado su preocupación por la decisión del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, de adjudicar el acto público a una empresa que, a juicio de la entidad contratante, no cumplía con los requisitos necesarios para su selección, máxime tomando en consideración la complejidad y sensitividad de la materia licitada. En el referido auto de suspensión provisional, la S. razonó lo siguiente: "En el mismo orden de ideas, esta Superioridad no puede soslayar que de conformidad con el articulado de la nueva Ley de Contratación Pública, su normativa está encaminada a la protección y servicio de los intereses públicos, estableciendo además la responsabilidad de los servidores públicos de procurar el cumplimiento de los fines de la contratación. En tal sentido, resulta razonable para esta Corporación Judicial, que si en la estimación del Tribunal Electoral, como ente público contratante, las propuestas presentadas no cumplían con las exigencias del pliego de cargos, procediera a declarar desierta la licitación y a convocar a un nuevo acto público, en beneficio de los intereses públicos, máxime cuando el proyecto licitado evidentemente resulta de superlativa importancia para el país, como es el nuevo sistema de identificación ciudadana." Todo el examen adelantado al material incorporado al dossier, y sus antecedentes, lleva a esta Corporación de Justicia a concluir que al haber considerado el Tribunal Electoral que las propuestas no cumplían con el Pliego de Cargos, estaba legalmente facultado, a tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 22 de 2006, para declarar desierto el acto público, en la búsqueda de asegurar los intereses públicos. Este acto de declaratoria de deserción no constituía un acto atacable mediante recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, a la luz de lo establecido en el texto vigente en ese momento, de la Ley 22 de 2006, toda vez que los artículos 2, 104, 49 y 50, eran claros al establecer que el recurso de impugnación podía interponerse contra la resolución que adjudicara un acto de selección de contratista, pero no se establecía la posibilidad de impugnar por ese medio, las resoluciones que declararan desierto el acto público. Lo anterior se ve corroborado, al constatarse que en la reciente modificación introducida a la Ley 22 de 2006, mediante la Ley 41 de 2008, se realizaron importantes adiciones y variaciones al texto original de la ley de contratación pública, incluyendo ahora disposiciones que en forma expresa señalan que la resolución que declara la deserción de un acto público, puede ser objeto del recurso de impugnación, aspecto que no se había contemplado el texto de la Ley 22 de 2006, vigente al momento de expedirse el acto impugnado. La mención directa en torno a la declaratoria de desierto como acto atacable por vía del recurso de impugnación, se aprecia en las siguientes normas, citadas a sólo a título de ejemplo: 1- En el artículo 2 (G.) ahora se señala que el recurso de impugnación está diseñado para atacar el acto de adjudicación, o la declaratoria de deserción emitidos por las entidades en los procedimientos de selección de contratista; 2- El artículo 104, texto modificado, ahora señala que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas conocerá del recurso de impugnación contra cualquier acto de adjudicación o la declaratoria de deserción ; 3- El artículo 114 de la Ley 22 de 2006, ahora modificado, establece que el recurso de impugnación podrá ser utilizado por los proponentes que se consideren agraviados por una resolución que adjudique o declare desierto un acto de selección de contratista. De todo lo expuesto se sigue, que al momento en que se emitió el acto censurado, el Tribunal de Contrataciones Públicas no podía conocer a través del recurso de impugnación, de la declaratoria de deserción de la Licitación Por mejor Valor convocada por el Tribunal Electoral, acto que en ese momento no adjudicaba la contratación, ni le ponía fin al proceso de selección del contratista para el Proyecto del Nuevo Sistema de Identificación Ciudadana, toda vez que al declararse desierto el acto público, se convoca nuevamente a la licitación. Esta Superioridad debe concluir por lo anterior, que el acto acusado ha infringido los artículos 2, 104, 49 y 50 de la Ley 22 de 2006, como se encontraba vigente al momento de los hechos, por lo que es de lugar reconocer la pretensión contenida en la demanda, resultando innecesario por razones de economía procesal avanzar en el análisis de los restantes cargos de ilegalidad. En consecuencia, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE ES NULA, POR ILEGAL, la Resolución No. 014-2007-Pleno/TadeCP del 8 de noviembre de 2007, emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas." No obstante, de acuerdo a nuestra Carta Política, específicamente en el artículo 143, se advierte que el Tribunal Electoral emite decisiones en materia electoral, las cuales son recurribles únicamente ante él mismo y, una vez cumplidos los trámites de Ley, serán definitivas, irrevocables y obligatorias. Y es específico al disponer, que "contra estas decisiones, sólo podrá ser admitido el recurso de inconstitucionalidad" ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, esta Corporación de Justicia se ha pronunciado previamente, en diversos Fallos, sobre demandas de inconstitucionalidad sometidas a su análisis jurídico. Fallo de 19 de enero de 2009 "Por la naturaleza y contenido de los actos impugnados en esta vía constitucional, el Pleno considera necesario establecer de manera preeliminar lo concerniente a la procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad frente a actos del Tribunal Electoral, determinar las normas aplicables y exponer algunas precisiones conceptuales y teóricas que permitirán una mejor comprensión de la decisión de fondo. 1. Procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad. La relevancia constitucional de este aspecto surge de las restricciones que existen en materia de procesos constitucionales, respecto a los actos dictados por el Tribunal Electoral, en ejercicio de sus competencias electorales. En ese sentido, la norma constitucional indica que contra ellos sólo cabe el recurso de inconstitucionalidad, es decir, la acción directa de inconstitucionalidad, y no otros mecanismos que tienden al mismo resultado, toda vez que contra otros actos en materia electoral, la competencia es privativa de esa jurisdicción, de conformidad con el último párrafo del artículo 143 (antes 137) de la Constitución, por lo que resultan procedentes las iniciativas constitucionales planteadas. 2. Normas aplicables. Es de vital importancia dejar sentado que, para la decisión de esta causa constitucional se confrontarán los actos atacados con las disposiciones citadas de la Constitución vigente a la fecha de su expedición, esto es, la Constitución Política de 1972, reformada por los Actos Reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de 1983 y los Actos Legislativos 1 de 1993 y 2 de 1994. Ello es así, porque si bien mediante el Acto Legislativo N° 1 del 2004 se introdujeron reformas constitucionales que modificaron algunas de las disposiciones que se estiman infringidas en este proceso constitucional, el artículo 327 del capítulo 2° de las Disposiciones Transitorias del capítulo XV de la Constitución actual, establece de manera específica en su numeral 2 que "los cambios referidos al inicio y terminación de las legislaturas ordinarias, entrarán en vigencia a partir del primero de julio de 2009". Del mismo modo, preceptúa la referida norma en su numeral 5 que "Los funcionarios de elección popular electos para el período 2004-2009 concluirán su período el 30 de junio de 2009" y en su numeral 6 establece claramente que "La eliminación de los cargos de elección popular que se señalan en esta reforma constitucional tendrán vigencia a partir de las elecciones generales de 2009". Como se observa, la propia Constitución mediante las reformas introducidas por el Acto Legislativo de 2004, determina la ultractividad de las normas de la Constitución de 1972 en lo relativo a las legislaturas ordinarias vigentes hasta el 2009 y el respeto a la voluntad popular, al no afectar los cargos obtenidos mediante elección popular en las elecciones de 2004. Este aspecto toma especial relevancia cuando se observa que el Acto Legislativo de 15 de noviembre de 2004 elimina, entre otros, el numeral 6 del artículo 141 de la Constitución de 1972, vigente al momento de las elecciones del 2004, sobre el cual versa gran parte de la discusión sobre la constitucionalidad o no de los actos impugnados. Lo anterior implica que, en lo relativo a los conflictos surgidos con relación a los comicios celebrados para escoger legisladores para el período 2004-2009, como es el caso que nos ocupa, deban aplicarse las disposiciones de la Constitución de 1972 y sus actos reformatorios en lugar de las disposiciones reformadas por el Acto Legislativo del 2004, ya que, por voluntad del Constituyente, dichas elecciones y legislaturas no se encuentran afectadas por las últimas reformas constitucionales y permanecen bajo el imperio de las disposiciones existentes al momento de la elección. Las citas que se hacen del Código Electoral, salvo que se indique expresamente lo contrario, están referidas a la edición de 2003, realizada por el Tribunal Electoral, Texto Único, autorizado por el artículo 110 transitorio de la Ley 60 de 2002, antes de que fueran modificado por la Ley N° 60 de 29 de diciembre de 2006. Lo propio ocurre para el resto de las disposiciones legales y reglamentarias que deban ser consideradas para la decisión de las demandas sub examine: Se aplicarán las vigentes al momento en que se dieron los actos impugnados. Como bien señala K.H., "La Constitución fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene los principios para resolver los conflictos en el interior de la comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad política y la actuación estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurídico en su conjunto".(K.H., "Escritos de Derecho Constitucional" Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1983. p.16.) De allí que, entendida la función unificadora del ordenamiento jurídico y de la vida estatal que ejerce la Constitución así como el carácter político de los actos bajo análisis, mal puede pensarse siquiera en enjuiciar la constitucionalidad de tales actos que afectan la conformación política del Estado, aplicando normas distintas a las vigentes al tiempo en que fueron dictados, situación ésta perfectamente entendida por la Asamblea Nacional al dictar el Acto Legislativo N° 1 del 2004 y que no puede ser desconocida por esta Corporación de Justicia, al momento de resolver esta causa. 3. Precisiones conceptuales. Resulta necesario puntualizar que, tomando en cuenta que en la sentencia se realizan consideraciones en torno al cuerpo electoral o electorado, la democracia y la democracia representativa, el "Estado de partidos", los métodos de escrutinio o sistemas electorales y el régimen electoral aplicable a las elecciones del 2004, conviene adelantar algunos conceptos sobre estos tópicos, que no tienen otra pretensión que la de servir de marco para la debida inteligencia de la argumentación jurídica de la decisión. · El concepto de cuerpo electoral o electorado. El Estado en el Siglo XIX era un Estado en el que parte reducida de la población participaba en el proceso político, en lo que se conoce como democracia censitaria. A comienzos del Siglo XX, luego de la primera Guerra Mundial, empieza la transición hacia una democracia de masas, basada en el concepto de sufragio universal. De allí que, con la finalidad de validar el proceso de legitimación democrática fue necesario introducir mecanismos institucionales para que el derecho al sufragio no fuese un derecho ilusorio, pero que tampoco se pudiese realizar un ejercicio abusivo de este derecho. La soberanía popular, base de todo proceso constituyente y la estructura del Estado, tenía que ser constituida y organizada jurídicamente. Para lograrlo, el instrumento técnico-jurídico fue la transformación del pueblo en cuerpo electoral. El "cuerpo electoral" no es más que el conjunto de los ciudadanos con derecho de sufragio activo, que en las democracias contemporáneas son todos los ciudadanos mayores de edad que no estén privados del ejercicio de sus derechos políticos mediante decisión judicial. (Cfr. J.P.R., "Curso de Derecho Constitucional", 4ª edición, Madrid, 1997. En la actualidad, el concepto de cuerpo electoral presupone la afirmación del principio de igualdad y la consideración de todos los individuos como ciudadanos cuya voluntad no puede realizarse sino a través del ejercicio del derecho de sufragio de forma individualizada. Por lo tanto, el sufragio ha de ser universal, libre, igual, directo y secreto. Democracia y Democracia representativa. La democracia en la actualidad puede ser definida como el sistema de gobierno en el cual los gobernantes son electos por el cuerpo electoral o electorado mediante el sufragioy se encuentran sujetos a un orden constitucional y jurídico establecido con la finalidad de asegurar la realización de los derechos fundamentales que el orden normativo reconoce. Por su parte la Carta Democrática del año 2001 indica con absoluta claridad en su artículo 2 que "El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos", e indica que la misma "se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional". El mismo instrumento establece los siguientes elementos de toda democracia representativa en la actualidad: El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas mediante sufragio universal; la pluralidad de partidos y la separación de los poderes públicos. La referida disposición a la letra expresa: Artículo 3. " Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos.(El destacado es del Pleno) En Panamá, las reformas constitucionales de 1983 modificaron de manera profunda la estructura y contenido de la Constitución Política, después de la modificación del Acto reformatorio de 1978, en su parte orgánica. Nuestro país se ha constituido en una democracia representativa, que sigue el esquema, grosso modo, del sistema presidencialista de los Estados Unidos de América, y que se caracteriza, entre otros aspectos, por el origen popular del poder político, como fuente de su legitimidad, constituye un gobierno unitario, republicano, democrático y representativo, por la función electoral que ejerce su electorado stricto sensu, a través del sufragio, y sus actuaciones públicas sujetas al principio que corresponde a un Estado de Derecho. La pluralidad de partidos. Desde la Segunda Mitad del Siglo XIX no se concibe el funcionamiento de la democracia sin pluralidad de partidos políticos, pero fue hasta la Primera Guerra Mundial que empezó a mirarse los partidos políticos como fuerzas políticas institucionalmente reconocidas y como órganos de intermediación para conformar la voluntad política de los ciudadanos dentro de los sistemas democráticos. La importancia de los partidos políticos para darle eficacia a la democracia representativa ha sido objeto de miríadas de opiniones doctrinales y jurisprudenciales. Y es que la representación política para ser operativa, exige la presencia de unos instrumentos de "estructuración política de la sociedad" y de "racionalización del proceso electoral". Estos instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado son los partidos políticos, sin los cuales la democracia representativa no puede funcionar. Los partidos políticos ejercen las siguientes funciones: 1) Servir de ente comunicador entre el Estado y la ciudadanía; 2) Ser auxiliares del Estado y 3) Contribuir a la formación política de los ciudadanos. El autor G.C. se ha referido a la importancia de los partidos modernos en todo régimen democrático, englobado en lo que denomina "derecho fundamental a la participación", no solamente como finalidad fundamental de integrar los órganos fundamentales del Estado (elección del Presidente, así como los miembros del Órgano Legislativo y otros cargos de elección), sino otros fines. Indica que "Los partidos políticos son auxiliares del Estado en forma institucional y expresa en cuanto condicionan, en la práctica, los sistemas electorales, la composición de las cámaras parlamentarias, la elección del Jefe del Estado... y, por último, el tipo de relaciones estables entre los órganos constitucionales..." (J.A.G.C., "Teoría del Estado y derecho constitucional", 2ª edición revisada, Editorial Vicens-vives, Impreso en España, 1983, págs.321-322). Existe por tanto una responsabilidad de los partidos políticos por mantener estructuras y funcionamientos apegados a los principios democráticos. Para el proceso electoral del 2004 la elección de legisladores de conformidad con la normativa constitucional vigente situaba a nuestro país como un "Estado de partidos" con un alto grado de control de estos colectivos sobre las funciones y decisiones estatales. El artículo 140 de la Constitución Nacional vigente para las elecciones de 2004 establecía que los miembros de la entonces "Asamblea Legislativa" serían elegidos mediante postulación partidista y votación popular directa, conforme a las disposiciones constitucionales. Esta situación se ha modificado ampliamente al reformarse el régimen constitucional de elecciones para conformar el órgano legislativo mediante la ahora llamada Asamblea Nacional cuyos miembros serán elegidos mediante postulación partidista o por libre postulación, lo cual denota la intención constitucional de encausarnos hacia una democracia cada vez más directa y alejarse del antes imperante concepto de democracia exclusivamente partidista. · Métodos de escrutinio o sistemas electorales. Para cumplir su función principal de integrar los cargos de Presidente de la República o Legisladores, los partidos políticos deben conformar su actuación político-jurídica al sistema electoral o método de escrutinio en vigencia entendiendo por sistema electoral un conjunto de técnicas que organizan el sufragio y la relación matemática que ha de existir, según cada sistema, entre los votos emitidos y el número de escaños parlamentarios a que éstos dan derecho. Estos métodos deben estar dirigidos a lograr la mejor representación del cuerpo electoral en los órganos representativos del Estado y pueden ser mayoritarios (si buscan la formación de una mayoría parlamentaria) o proporcionales (si buscan reflejar en el parlamento la estructura del electorado), o en algunos casos híbridos. Régimen Electoral aplicable a las elecciones del 2004 de Panamá. Los partidos políticos ubican los mecanismos para lograr su fundamental finalidad de obtener el control de los órganos representativos del Estado a través de las alianzas y las fusiones (véase Código Electoral, artículos105-108). Por ese conducto se postulan tanto al Presidente de la República como a los antes denominados legisladores (ahora "diputados", de conformidad con el Acto Legislativo de 2004). Dicho lo anterior, resulta indispensable, antes de adentrarnos a las particularidades de las pretensiones constitucionales acumuladas en este proceso, analizar la legislación aplicable, referente a la proclamación de Legisladores en los Circuitos al que correspondan más de un Legislador, (plurinominales), y para la asignación constitucional de escaños. En el primer supuesto, la proclamación se realizará por parte de las Juntas de Escrutinio de Circuito Electoral.