Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 16 de Octubre de 1996

PonenteELIGIO A. SALAS
Fecha de Resolución16 de Octubre de 1996
EmisorPrimera de lo Civil

VISTOS:

Dentro del proceso ordinario instaurado por ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A. contra BANQUE SUDAMERIS, S.A. interpusieron Recursos de Casación, contra la sentencia de 4 de mayo de 1995 dictada por el Primer Tribunal Superior, ASOCIACIÓN NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA (A.N.A.P.), BANCO GENERAL, S.A. y PRIMER BANCO DE AHORROS, S. A.

Esta Sala de la Corte, luego de ordenar la corrección de los recursos, admitió el presentado por el PRIMER BANCO DE AHORROS y el del BANCO GENERAL en cuanto a la primera, segunda y tercera causal.

Se procede, por tanto, al examen de fondo de los recursos, previas las siguientes consideraciones del caso.

ANTECEDENTES DEL CASO

La Compañía ASSICURAZIONI GENERALI, S. p. A presentó demanda ordinaria contra BANQUE SUDAMERIS para que sea condenado a pagarle la suma de B/.63,999.33, más intereses, costas y gastos, por el hecho de haber debitado dicha suma de la cuenta corriente que tenía en ese banco, al haber pagado cuarenta y dos cheques que giró en su calidad de cuentahabiente a la orden de determinadas personas (corredores de seguros), sin haber sido endosados por los corredores a cuya orden se expidieron.

El BANQUE SUDAMERIS, antes de contestar los hechos de la demanda, manifiesta que no conviene ni acepta lo que exige la demanda por la imposibilidad jurídica de que la pretensión sea resuelta con su sola participación, ya que hay otras personas jurídicas que deben ser llamadas a hacer frente a la reclamación. Así, en virtud de lo dispuesto por 597 en concordancia con el 595 y 596 del Código Judicial solicita que se citen al proceso al BANCO GENERAL y al PRIMER BANCO DE AHORROS -PRIBANCO-, como presentantes de los cheques objeto de esta demanda, que fueron cobrados por dichos bancos y pagados por la demandada BANQUE SUDAMERIS única y exclusivamente en base a la garantía de los `endosos previos garantizados´ que le otorgaron formalmente y por escrito los citados bancos, a quienes le fueron pagados los cheques mencionados en esta demanda. (Fs. 147 a 159).

El Juzgado Tercero del Circuito de Panamá admitió la denuncia presentada por la demandada y llamó a los aludidos bancos como terceros al proceso, con el objeto de que le reembolsaran el pago que eventualmente tuviera que hacer la parte demandada si la sentencia le fuere adversa. Por tanto, ambas entidades contestaron la demanda según se observa de fojas 176 a 192 y de fojas 199 a 209. Igualmente contestaron los hechos de la denuncia que en su contra interpuso el demandado y expresaron excepciones en su defensa (fs. 182 a 192 - PRIBANCO y fs. 213 a 218- Banco General). A su vez el Banco General denunció a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE AHORROS Y PRÉSTAMOS PARA LA VIVIENDA (ANAP), alegando que los cheques girados contra el Banque Sudameris fueron depositados al cobro en la cuenta que ésta (ANAP) mantiene en el Banco General, por lo que sostiene que "no se responsabilizan de los endosos que le precedieran" (fs. 208-209). En ese sentido, PRIBANCO también presentó denuncia, ésta contra C.O.'NEILL y MIRNA LOY de O'NEILL, señalando que estas personas presentaron y depositaron los cheques girados por la aseguradora (Generali), "con endosos falsos", en la cuenta que tenían en ese banco (PRIBANCO), por tanto solicitan que en caso que deban reembolsar al Sudameris la suma reclamada, a su vez se ordene a esas personas indemnizarles dicha suma (fs. 194).

El negocio se decidió en primera instancia mediante sentencia Nº 275 de 30 de septiembre de 1991, dictada por el Juzgado Tercero del Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial, que resolvió condenar al banco demandado (B. SUDAMERIS) a pagar la suma de B/.63,999.33, reclamada por la demandante (A. GENERALI), más intereses, costas y gastos; también condenó a los terceros BANCO GENERAL y PRIBANCO a reembolsar al demandado dicha suma en lo que les correspondía a cada uno (B/.49,320.87 y B/.11,684.14); y finalmente condenó a los cuenta-habientes de estos terceros, A.N.A.P. y a MIRNA LOY DE O'NEILL, a reembolsarles las sumas que tuvieran que pagar a la parte demandada (fs. 336 a 529).

Contra esta sentencia presentaron recurso de apelación ante el Primer Tribunal Superior de Justicia los apoderados del BANCO GENERAL, del PRIBANCO y de ANAP, no así M.L. de O'NEILL; a quienes en esta instancia el Tribunal les denominó "terceros denunciados" (a los dos primeros) y "llamados por los terceros" (a los dos últimos).

En tal sentido, el Primer Tribunal Superior dictó la resolución de 4 de mayo de 1995, que resolvió CONFIRMAR la sentencia dictada por el a-quo (fs. 653-721).

El Tribunal Superior accedió a la reclamación de la parte demandante, al confirmar el fallo primario, basándose en que la obligación deviene de un contrato de cuenta corriente celebrado con el demandado BANQUE SUDAMERIS, por el hecho que éste debitó incorrectamente de su cuenta unos cheques que fueron girados en debida forma pero que nunca fueron cobrados por sus beneficiarios (corredores de seguros), ya que dichos cheques fueron endosados falsamente por terceras personas, y depositados en otros bancos, quienes a su vez los presentaron al pago por compensación al banco girado, que los pagó en tales condiciones. Así, con base en la relación contractual y con fundamento en las normas correspondientes del Código de Comercio y de la Ley 52 de 1917 (sobre el cheque en particular), se responsabilizó, en primer lugar, al banco girado; y, en segundo lugar, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo Interbancario Nº 19 de 29 de agosto de 1985, se responsabilizó a los bancos terceros llamados al proceso.

Contra esta resolución se han interpuesto, ante esta Sala de la Corte, los recursos de casación que a continuación se pasan a examinar.

I- Recurso de Casación interpuesto por G.A. &L. en representación de BANCO GENERAL, S. A. (Fs. 823-857).

Como se indicó con anterioridad, una vez el recurrente corrigió el recurso, la Corte admitió la primera, la segunda y la tercera causal.

PRIMERA CAUSAL: (fs. 823-838)

"Infracción de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

Esta causal ha sido fundamentada en diez motivos que, en síntesis, expresan los siguientes cargos.

1- Del primero al tercero se hace referencia a que la sentencia de segunda instancia tomó en cuenta las pruebas presentadas con la demanda, consistentes en las cartas suscritas por los "supuestos" beneficiarios de los cheques, en las que éstos expresaban que nunca recibieron ni hicieron efectivos dichos instrumentos, cuando, a pesar de que las firmas estampadas en dicha cartas estaban autenticadas por notario, en la etapa probatoria no fueron ratificadas por sus firmantes pese a "que se trataba de documentos de carácter testimonial firmados por terceros totalmente ajenos al pleito". De tal forma, la sentencia les otorgó pleno valor probatorio (fs. 51), concluyendo que las firmas de los beneficiarios de los cheques habían sido falsificadas, que los cheques habían sido pagados en forma irregular por el SUDAMERIS de modo que no podía cargarlos o debitarlos de la cuenta de la demandante y que el Banco General debía reembolsar su importe, pues él los cobró a través de la cámara de compensación. Así el fallo violó normas probatorias y, en consecuencia, normas sustantivas sobre el pago de cheques.

2- El Tribunal Superior consideró como pruebas (fs. 55) documentos que fueron incorporados al proceso en forma ilegal, ya que se pidieron como informes, cuando esa prueba sólo es viable cuando se trata de instituciones públicas o de utilidad pública y la Asociación Bancaria es una entidad de carácter privado que no se encuentra en la categoría a que se refiere la respectiva norma. Estos documentos fueron los que se agregaron al expediente durante la etapa probatoria, a petición de SUDAMERIS, remitidos por el Director de la Asociación Bancaria de Panamá, y son: copia de los Acuerdos Interbancarios Nº 5 del 1º de marzo de 1973 y Nº 19 de 29 de agosto de 1985 y, certificación de que el Banco General y el Pribanco son miembros de la Asociación Bancaria desde el 1º de marzo de 1973.

Al haberle dado fuerza de pruebas a estos documentos, el fallo de segunda instancia violó normas procesales y normas sobre obligaciones y contratos.

3- Del motivo sexto al noveno se alude a que el Tribunal Superior no evaluó de acuerdo con la sana crítica pruebas que reposan en autos, pues las mismas demuestran la negligencia grave de la demandante. Tales pruebas son la denuncia criminal presentada el 31 de julio de 1985 por la representante de la demandante, E.M.D.S., contra dos de sus empleados de contabilidad (fs. 228 a 232 del cuaderno principal y fs. 3 a 7 del cuaderno de pruebas del PRIBANCO) y la ratificación de dicha denuncia (fs. 20 del cuaderno de pruebas del Banco General), en la cual se agregó que la falsificación imputada a dichos empleados no se refería exclusivamente a los endosos de los cheques, sino que hubo otras falsificaciones a más de las indicadas en la denuncia, como son: la confección fraudulenta de documentos para autorizar la elaboración de los cheques que expedía la aseguradora; la alteración de otros documentos internos de la empresa y la sustracción de altas sumas de dinero.

A pesar de ello, señala la censura, el fallo concluyó indicando "... la empresa demandante no actuó negligentemente, porque la emisión y firma de los cheques no fue irregular ..." (véase fs. 56). Lo que demuestra que el Tribunal evaluó dichas pruebas deficientemente, pues eximió a la demandante de responsabilidad por los actos de sus empleados y "responsabilizó de tales actos a quienes no tenían manera de evitarlos ni culpa alguna en su comisión", violando normas procesales y normas sustantivas sobre culpa y responsabilidad y otras de la ley de Documentos Negociables sobre falsa firma y el "estoppel".

4- Finalmente, en el décimo motivo se señala que el Tribunal no evaluó conforme a la sana crítica lo dicho en hecho 130º de la demanda, en cuanto a que la demandante le avisó al SUDAMERIS sobre la falsificación ex-post facto, o sea después que los cheques eran pagados por el SUDAMERIS. Tampoco analizó según la sana crítica las pruebas que constan en autos, que demuestran que durante 24 meses los empleados de la demandante realizaban el fraude, sin que ésta avisara a los comerciantes, en general, y al SUDAMERIS, en particular, que había cheques falsos en circulación, antes de que dichos cheques le fueran presentados al Sudameris para el cobro.

Debido a ese error probatorio, el Tribunal le achacó culpa al Sudameris y en consecuencia consideró que el BANCO GENERAL estaba obligado a devolver el importe de los cheques que cobró.

Las normas que se estiman violadas, debido a los cargos antes expuestos, son los artículos 848, 858, 880, 770 del Código Judicial; los artículos 974, 986, 988, 989 del Código Civil; el artículo 23 de la Ley 52 de 1917; y, el artículo 970 del Código de Comercio.

Con el cargo que se hace en el primer punto, sobre pruebas documentales que el Tribunal no debió apreciar, se quiere desvirtuar el hecho que se tiene por acreditado "de que las firmas de los beneficiarios de los cheques habían sido falsificadas", lo cual demuestran esas pruebas, según lo afirma el casacionista, ya que consisten en cartas de terceros (que son los propios beneficiarios) quienes dicen no haber recibido ni haber hecho efectivos tales instrumentos.

Según se aprecia en tal sentencia, proferida por el Tribunal Superior, solamente se hace referencia a las cuestionadas cartas, enviadas por los beneficiarios de los cheques a la aseguradora (giradora), en dos momentos. En primer lugar, al hacer un recuento del examen que hizo el juzgador de primera instancia de los diversos aspectos o excepciones que alegaron los terceros denunciados (Banco General y PRIBANCO) en su defensa. En tal sentido se transcribió parte del fallo de primer grado donde se alude a las cartas que los beneficiarios de los cheques enviaron a la demandante, considerando su valor probatorio aplicado a la excepción, que los terceros denominaron "existencia de cheques al portador, y la improcedencia de alegar falsificación de firmas porque en este tipo de documentos la circulación no requiere firma o endoso para su transferencia", la cual fundamentaron en los artículos 9 (ord. 3) y 30 de la Ley 52 de 1917. Parte de lo transcrito, al respecto, de la resolución impugnada es lo siguiente:

"`... Y no se ha probado por parte de los excepcionantes, que dichos giradores tenían conocimiento del carácter ficticio de los beneficiarios a nombre de quienes giraron los cheques, tal como prescribe el artículo 773 del Código Judicial. Por lo contrario, la evidencia que emerge del expediente, no controvertida por las partes, es que los funcionarios autorizados para girar por la compañía (los antes mencionados) firmaron y expidieron los cheques en el errado entendimiento de que los mismos tenían por destinatario o corredores de seguros con los que aquélla mantenía relaciones de contratación o colocación de póliza; véase a este respecto las cartas que acompañan los cheques, debidamente autenticadas por notarios, en las que corredores de seguros que aparecen como beneficiarios comunican a la compañía de seguros que no recibieron, firmaron ni cobraron dichos instrumentos. Sobre esas cartas, que como documentos privados notarizados conviértense en públicos, no han sido redargüidos de falsos por las parte a través de los medios procesales idóneos para la obtención de dicha finalidad. ...´ (Ver fojas 449-450)" (Fs. 667-668, Subrayado es de la Corte).

Posteriormente, el Tribunal Superior menciona nuevamente las cartas como medios de prueba para resolver la excepción denominada "CHEQUE AL PORTADOR", que fue invocada por "los Terceros" (B. General y PRIBANCO) en segunda instancia, con la finalidad de que se consideraran los cheques emitidos a la orden, como emitidos al portador, aplicando lo dispuesto sobre el particular en la Ley 52 de 1917 (art. 9, ord. 3). El Tribunal Superior reiteró el criterio de primera instancia, en el sentido de que no se cumplían las condiciones contenidas en esa norma para considerar los cheques como girados al portador, y en consecuencia expresa:

"...

Debe entonces, examinarse si de las constancias probatorias, se advierte que el girador tenía conocimiento que las personas eran ficticias.

En autos consta que las personas autorizadas para expedir cheques por la Compañía Assicurazioni Generali, era la señora E.M.D.S. y los D.C.L.G.Y.C.B.P.; (fs. 37-47; 54, 56-58; 60-63; 65, 67-72; 74, 76) en esa misma dirección los cheques fueron expedidos a nombre de personas (naturales y jurídicas) conocidas como corredores de seguros, sin embargo, éstos comunican a la compañía que no recibieron ni firmaron ni mucho menos cobraron los respectivos cheques (fs. 48, 49, 53, 55, 64, 66, 73, 75, 77, 89, 91, 94, 99)." (Fs. 703).

Según se colige de lo expuesto, el fallo de segunda instancia al referirse a la cartas suscritas por los terceros como elementos probatorios, no consideró lo normado por el artículo 858 del Código Judicial, en el sentido de que, por tratarse de documentos emanados de terceros y siendo su carácter testimonial, tenían que haber sido ratificados por sus otorgantes en el proceso. Aparentemente, acogió el criterio del juzgador primario de estimar la prueba documental de la referencia, como si se tratara de documentos privados auténticos, por estar reconocidos y otorgados ante Notario, asignándoseles el mismo valor que el del documento público, en atención a lo dispuesto por el artículo 843, numeral 1, en concordancia con el 845 ibídem.

Por tanto, el Tribunal Superior reconoció, en forma errónea, eficacia probatoria al contenido de los documentos emanados de terceros, pues se trata de cartas con carácter testimonial cuyo contenido no fue ratificado por sus suscriptores, por tanto el cargo prospera en ese sentido.

Sin embargo, el hecho que comprobó el Tribunal Superior mediante esas pruebas no es el mismo que el casacionista sostiene que se concluyó al hacer su valoración. En tal sentido, según el recurrente, debido a que la sentencia otorgó pleno valor a dichos documentos, concluyó que las firmas de los beneficiarios habían sido falsificadas y que los cheques habían sido pagados en forma irregular por el Sudameris, cuando, en verdad, de lo expresado en el fallo, se observa que su valor probatorio fue utilizado, únicamente, para desechar una de las excepciones propuestas, que no cuestionaba la falsificación de los endosos, sino el supuesto de que si los cheques podían o no ser considerados al portador, a pesar de haber sido emitidos a la orden, según lo preceptuado por el artículo 9, ordinal 3 de la Ley de Documentos Negociables.

A juicio de la Corte, este cargo es contradictorio en relación con la actitud que ha asumido el recurrente BANCO GENERAL, y las otras partes, a lo largo del proceso, que ha sido la de reconocer el hecho, que ahora pretende desvirtuar cuestionando la apreciación de las cartas, o sea la falsificación de las firmas de los beneficiarios de los cheques al ser endosados. En tal sentido, dichas cartas no son las únicas pruebas que demuestran la aludida situación que originó este proceso; situación que ha sido admitida por el demandado (BANCO SUDAMERIS) y por los terceros llamados al proceso, ahora recurrentes, quienes, tanto en este recurso de casación como en las defensas que han empleado a lo largo del juicio, reconocen que si se dio la falsificación en relación con los endosos de los beneficiarios, cuestionando otras circunstancias como la negligencia de la Compañía de Seguros que giró los cheques, por haber sido sus empleados los que incurrieron en actitud dolosa en cuanto a la falsificación de los endosos.

Lo expresado resulta suficiente para considerar que aunque no se tomen en cuenta los aludidos documentos privados, por haber sido vulnerada una norma valorativa, la influencia de este hecho no es decisiva en el litigio, pues éste fue resuelto con base en otros elementos probatorios que obran en autos, cuya eficacia no ha sido desvirtuada.

En otro orden de ideas, el cargo formulado que se hace en los motivos cuarto y quinto se basa en la violación del artículo 880 del Código Judicial, alegando el casacionista que el Tribunal Superior incorporó los documentos emitidos por la Asociación Bancaria Nacional contentivos de los Acuerdos Interbancarios como prueba de informes, lo que no es procedente y, por tanto, la prueba es ilegítima.

La Sala ha podido verificar que el Tribunal de Segunda instancia no solicitó los aludidos Acuerdos emitidos por la Asociación Bancaria como prueba de informes. Estos Acuerdos fueron presentados por la parte demandada, BANQUE SUDAMERIS, por tratarse de la normativa que regula su relación como banco girado con los bancos presentantes (Banco General y PRIBANCO) de los cheques con endosos falsos, ante la Cámara de Compensación.

El Ad-quem estaba obligado a aplicar estos Acuerdos Interbancarios debido al hecho de que el banco demandado llamó a otros dos bancos como terceros al proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 597 del Código Judicial, para que le reembolsaran el pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, con fundamento en el "derecho legal o contractual" que le otorga el Acuerdo Interbancario Nº 19 del 29 de Agosto de 1985, "POR EL CUAL SE ADOPTAN ALGUNOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN RESPECTO AL CHEQUE".

El llamamiento en garantía obedece a que el Banco General y el PRIBANCO fueron los que presentaron los cheques (con endosos falsos) por conducto de la compensación bancaria, los que fueron pagados por el SUDAMERIS, presumiéndose que estos bancos presentantes eran tenedores en debido curso y respaldaban los cheques por los endosos previos garantizados, situación contemplada en el citado Acuerdo.

El sentenciador enfatizó que los Acuerdos Interbancarios son instrumentos o mecanismos creados por los bancos integrantes del Sistema Bancario para brindar un rápido y confiable servicio a sus clientes, de modo que todos están precisados a respetar los patrones convenidos contractualmente en estos Acuerdos.

Sobre el particular, el fallo acotó lo siguiente:

"...

Debe puntualizar esta Corporación que los terceros denunciados, a través de la contestación de la denuncia (fs. 182 y 214) aceptan que cobraron vía compensación los cheques objeto del presente proceso ordinario, de modo tal, que los esfuerzos irán dirigidos a resolver, por un lado la aplicación del Acuerdo Interbancario sobre endoso y por otro lado, en consecuencia, si los terceros denunciados deben o no reembolsarse las sumas cobradas al Banque Sudameris.

...

Los recurrentes (Pribanco y Banco General, S.A.) dirigen sus planteamientos para desvirtuar la aplicación del Acuerdo Interbancario en dos vertientes, a saber: a) La negligencia de Assicurazioni Generali en permitir que empleados falsificaran los endosos de los beneficiarios de estos cheques lo que exime a los Bancos representantes de estos cheques, de modo que el Banco Girado puede correctamente debitar de la cuenta corriente de Asicurazioni Generali SPA, el monto de los cheques y b) Los Bancos representantes, han sido tenedores de buena fe por lo tanto dichos cheques han sido pagados a tenedores en debido curso.

Este tribunal es concluyente al señalar que la empresa demandante no actuó negligentemente, porque la emisión y firma de los cheques no fue irregular ya que está probado que fueron firmados por las personas autorizadas por la Compañía y a ello el Juez A-quo manifestó que "la falsificación ocurrió cuando los instrumentos ya habían salido del control y posesión de la giradora, y estaban en el ámbito en que debían hacerse efectivos, ámbito que no es de la incumbencia de ASSICURAZIONI sino más bien del BANQUE SUDAMERIS, por el cual es a éste a quien cabe la culpa ... (énfasis del Tribunal).

...

En cuanto al segundo punto, a juicio del apoderado judicial del Banco General, el pago que se le haga a un tenedor en debido curso, es un pago en debido curso, de modo que, le da derecho al Banco pagador de cargar el importe a la cuenta del cliente girador, tal premisa en sentido general, es cierta, no obstante debe entenderse que el movimiento circulatorio de esos títulos negociables debe estar exento de todo vicio.

En el negocio sub-júdice, ha quedado claro que la emisión de los cheques no fue irregular así como también se encuentra despejado el aspecto de que Assicurazioni no ha actuado negligentemente; sin embargo, el apoderado judicial del Banco General argumenta que el Juez A-quo violó principios jurídicos consagrados en el sistema legal panameño entre ellos, la protección que otorga al tenedor de buena fe de un título, con ello deplora la errónea tesis cambiaria prohijada por el A-quo, al inclinarse sobre la doctrina jurisprudencial norteamericana.

En ese sentido, nuestra ley de documentos negociables en su artículo 23 externa:

`ARTÍCULO 23: Cuando una firma sea falsa o se haya puesto sin la autorización de la persona de quien aparente ser, se tendrá por completamente ineficaz y ningún derecho podrá adquirirse mediante tal firma para retener el documento, para dar por extinguida toda obligación consignada en el mismo, o para obligar al pago a cualquiera que figure como parte en dicho documento, a menos que aquella contra quien se ejercitara el derecho estuviese impedida de alegar la falsedad o la falta de autorización.´

Precisamente, la disconformidad del recurrente (Banco General) se deriva de la aplicación de esta disposición legal, al igual que las conclusiones arribadas por el sentenciador primario, ... que se inclinan por la responsabilidad del Banco Girado que paga cheques cuyos endosos se encuentran falsificados, lo cual obliga a reacreditar esas sumas a la cuenta corriente del girador.

...

Se basa el impugnante en que los Terceros denunciados, por ser tenedores de buena fe, tenían derecho al cobro de estos cheques ya que por los arts. 52, 55 a 57 de la Ley 52 de 1917, los ampara el principio de la buena fe, heredado del sistema romanista ...

Esta Superioridad no se muestra en desacuerdo en cuanto a que nuestro derecho se encuentra inspirado en el sistema romanista que propugna el principio de la buena fe, pero no se puede eludir otra circunstancia que no han contemplado los terceros denunciados y es la seguridad del Sistema Bancario, en cuanto a la confiabilidad de la transacciones comerciales y precisamente los bancos miembros de la Asociación Bancaria Nacional han diseñado el mecanismo a través del Acuerdo Nº 19, en el sentido de que el Banco presentante debe otorgar al banco pagador la garantía del endoso previo ...

Y así fue el procedimiento que utilizó el Banque Sudameris, el reclamo a estos Bancos de las sumas pagadas, lo que produjo el pronunciamiento de la Asociación Bancaria Nacional mediante ABP.666-86, de 2 de octubre de 1986, en cuanto a que el Pribanco y Banco General en base al Acuerdo Nº 19 `... debe proceder a los pagos correspondientes´ (fojas 19 y 20 del cuaderno de prueba de la parte demandada)

En esta materia, a juicio de esta sede jurisdiccional, parece lo más sensato y justo que ante un evidente falso endoso (así lo demuestran las constancias de autos) que el Banco pagador se vuelva contra el Banco presentante y éste a su vez contra la persona que le entregó el cheque para su cobro y así sucesivamente hasta encontrar la irregularidad del endoso, precisamente, parece ser la filosofía de la garantía del endoso previo. ..." (fs. 706 a 712) (Énfasis y subrayado es de la Corte).

Seguidamente, del análisis que expresa la resolución sobre la aplicación del citado Acuerdo Interbancario sobre endosos previos, se infiere que los terceros no cuestionaron su validez y aplicación entre los bancos participantes del sistema bancario, sino que pretendían su no aplicación, basados en la negligencia del asegurador demandante quien debía asumir la responsabilidad por los endosos falsos que realizaron sus empleados por lo que, en consecuencia, el Sudameris (demandado) tenía derecho a debitar dichos cheques.

En este caso debe quedar claro que el BANQUE SUDAMERIS como demandado, aceptó la responsabilidad que tiene para con el demandante de reembolsar a su cuenta corriente el monto de los cheques que fueron indebidamente pagados por tener endosos falsos. De allí que bien se puede deducir y no se debe descartar a priori que el Acuerdo Interbancario Nº 19 de 29 de agosto de 1985, resulte aplicable, para efectos de la responsabilidad que un banco pueda tener para con otro en circunstancias como las que se examinan. En este sentido, el citado Acuerdo Interbancario en sus artículos sexto, séptimo y octavo señala:

"Sexto: Los Bancos, al compensar cheques a través de la Cámara de Compensación, usarán la cláusula "Endosos previos Garantizados", de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento de la Cámara. En aquellos cheques en que se haya omitido el sello que estampa tal cláusula se consideran garantizados dichos endosos.

Séptimo

El Banco presentante será responsable ante el Banco girado por todos los endosos previos garantizados, o por la falta de ellos.

Octavo

El reembolso de un cheque con endoso falso, cantidad alterada o diferencia entre letras y números se hará mediante comunicaciones directas entre los Bancos, si el reembolso se solicitare después del plazo establecido para ello en la Cámara de Compensación."

La consideración o no de lo dispuesto en el citado Acuerdo resulta irrelevante para efectos de la violación de las normas sustantivas que el recurrente cita, como consecuencia del yerro probatorio, referentes a la responsabilidad por culpa o negligencia que el tercero recurrente atribuye al actor. Por tanto, los motivos cuarto y quinto resultan jurídicamente ineficaces.

Seguidamente, mediante el cargo que se establece del motivo sexto al noveno, se acusa al Tribunal Superior de haber evaluado deficientemente las pruebas que demostraban negligencia de la demandante por la emisión de los cheques en forma irregular, que las hace consistir en la denuncia criminal y la ratificación de ésta, presentadas por la demandante contra sus empleados ante el Ministerio Público. Y, debido a dicho error probatorio, según alega, en lugar de responsabilizar a la demandante por los actos de sus empleados, "responsabilizó a quienes no tenían manera de evitarlos ni culpa alguna en su comisión".

Al margen de que la empresa demandante se hubiese o no conducido negligentemente, la Sala comparte el criterio de la resolución dictada por el Tribunal Superior en donde se concluye que la causa eficiente y determinante no puede ser atribuida a la negligencia de la parte actora. Tenemos, en primer lugar, que tomar en cuenta que la emisión y la firma de los cheques (la elaboración de esos documentos) no se llevó a cabo por el demandante de una manera irregular, ya que está probado que la falsificación ocurrió cuando los instrumentos habían salido del control y posesión de la giradora. En tal sentido, la prueba relativa a la denuncia penal presentada por la demandante ASSICURAZIONI GENERALI contra dos de sus empleados de contabilidad (CANDELARIO MARTÍNEZ y JOSÉ HENRY) por delitos contra el patrimonio de la empresa y contra la fe pública, por el contrario más bien demuestra que dichos empleados realizaron una serie de actos ilícitos de los que no tenían conocimiento los directores de la aseguradora demandante, al punto que los cheque fueron girados por las personas idóneas y salieron de su control en debida forma.

Es imposible borrar la impresión de que el casacionista trata de tergiversar el punto fundamental de la litis, centrado en el contrato de cuenta corriente celebrado entre el demandante y el banco demandado; cuenta de la cual se debitaron los cheques que, aunque debidamente expedidos, al momento de ser presentados al cobro tenían endosos falsos. La responsabilidad de comprobar la veracidad del endoso, antes de acoger el documento, es de la institución bancaria correspondiente. Por esa razón, no cabe el señalamiento de culpa o negligencia, para atribuir responsabilidad al girador (cuenta-habiente) en ese sentido, a pesar de que hubieren sido sus empleados los que incurrieron en el acto doloso de la falsificación del endoso y en otros que guardan relación con el mismo.

En consecuencia, el cargo que se imputa en los motivos antes descritos, no prospera.

Finalmente, el cargo formulado en el décimo motivo de esta causal, que guarda relación con el anterior, tampoco está justificado, pues el Tribunal Superior no violó reglas de interpretación ni de sana crítica en relación a elementos probatorios que, según alega el recurrente, giraban en torno a la negligencia grave de la demandante en la conducción de sus negocios, por falta de vigilancia a sus empleados y por haber omitido darle aviso al público en general y al SUDAMERIS, en particular, "antes de que éste cambiara los cheques expedidos por ella, de que habían algunos fraudulentos".

En este sentido el Tribunal Superior expresó que los terceros tenían que probar la excepción que alegaban, es decir, que la parte actora actuó negligentemente al permitir que sus empleados emitieran de forma fraudulenta los cheques objeto de esta controversia. Esta acusación la fundamentaron en una de las normas contenidas en el epígrafe "De las obligaciones que nacen de Culpa o Negligencia" (Título XVI del Código Civil, "DE LAS OBLIGACIONES QUE SE CONTRAEN SIN CONVENIO), en el artículo 1645 del Código Civil, específicamente en lo que dice en su tercer párrafo:

"Artículo 1645. La obligación que impone el artículo 1644 es exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

...

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. ..."

Sobre la interpretación de esta norma, el Tribunal Superior advierte que está unánimemente admitido que el comitente (dueño, director de una empresa) no responde de todos los actos dañosos de su comisionado, sino solamente de los actos culposos (Véase, Mezeud "Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, Vol. II, 1960, p. 174).

Sobre este particular sostiene el sentenciador que de la copia auténtica de la ratificación de la denuncia presentada por E.M.D.S., como gerente de la aseguradora, contra sus empleados CALENDARIO MARTÍNEZ y JOSÉ HENRY, se desprende, en términos generales, que éstos "falsificaron firmas en los cheques girados por la empresa aseguradora" y "suplantaron a beneficiarios de comisiones de seguros de la empresa aseguradora". Sin embargo, destaca que durante el procedimiento de confección de los cheques "no existía ninguna irregularidad", ya que fueron firmados por las personas autorizadas por la empresa (ELISA DE SAGEL, C.L.G., C.B.P. y fueron emitidos a favor de beneficiarios que eran corredores de seguros de la plaza; de modo que no fue hasta el momento de la circulación de dichos instrumentos cuando los dependientes "actuaron con dolo", a través de maquinaciones fraudulentas, en lo que respecta a la falsificación de firmas y endosos falsos, impidiendo que los beneficiarios pudiesen hacer uso de los cheques.

De allí que el Tribunal Superior juzgó que no se ha probado la culpa o negligencia de la empresa Assicurazioni, pues de la aludida prueba se observa que los empleados de la misma "actuaron dolosamente para su satisfacción económica, de modo que, ese actuar no alcanza a la empresa demandante" (fs. 698).

Además de lo expuesto, el Tribunal Superior hace suyo el criterio del juzgador primario sobre la naturaleza que debe atribuirse a la relación jurídica entre el girador (Assicurazioni Generali-demandante) y el Banco girado (Sudameris-demandado). Desde este punto de vista, estima "irrelevantes" los cargos que por culpa se endilgan al girador, porque se sitúa la responsabilidad por culpa o negligencia en un fundamento jurídico propio de la culpa extracontractual; igualmente, porque "se pretende cargar la culpa a la sociedad confundiendo sus actos con los de sus empleados". Así, en atención a lo dispuesto por los artículos 986 y 989 del Código Civil, concluye en el mismo sentido que el fallo de primera instancia, y cita lo siguiente:

"`De acuerdo a la naturaleza de la obligación, al banco cabe culpa porque de la naturaleza de la relación obligacional derivada del contrato de cuenta corriente bancaria y de lo que aquí hemos denominado el "contrato de cheque", no debió pagar un cheque en que las firmas de sus beneficiarios fueron falsificadas o puestas sin su autorización, y si lo pagó no estaba legítimamente autorizado para debitar el importe de los cheques así pagados de la cuenta de su cliente; si realizó tal debitación, ante el reclamo del cliente debió proceder a reacreditar la cuenta, y si no obró de esta manera, hay derecho en la actitud del cliente que demanda judicialmente el cumplimiento de su derecho a la protección de sus haberes en cuenta corriente, lesionados por la conducta negligente del banco." (sic)

"No hay que olvidar que los cheques, prima facie, eran perfectos cuando salieron de la compañía giradora, porque en su expedición concurrían los requisitos de validez de este tipo de instrumentos (que los beneficiarios fueran "ficticios" porque no tenían interés en la operación de los cheques, es algo que se discutirá más adelante, a propósito de una excepción interpuesta por las partes), de acuerdo a la Ley 52 de 1917, y que fue en la fase de circulación donde su ley interna se violentó. La falsificación ocurrió cuando los instrumentos ya habían salido del control y posesión de la giradora, y estaban en el ámbito en que debían hacerse efectivos, ámbito que no es de la incumbencia de ASSICURAZIONI, sino más bien del BANQUE SUDAMERIS, por lo cual es a éste a quien cabe la culpa, porque hizo un pago indebido, infringiendo las normas sobre cheques de la Ley de documentos negociables y, además, el artículo 1049 del Código Civil, a la letra dice:

Art. 1049. El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirlo en su nombre.

Pero es ciertamente inaceptable por inviable, esperar que una empresa de seguro, cuyo interés y operancia lo constituyen el riesgo y la prima, y sobre todo una de las dimensiones de "ASSICURAZIONI", haya podido proveer sistemas de selección de personal, de control y contabilidad lo suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de actos que, por su propia naturaleza, son fraguados y llevados a la práctica con el deliberado propósito de que no sean descubiertos, no digamos por personas ajenas a la empresa giradora, sino especialmente por directivos de la misma.

La acusación de negligencia atribuida a la giradora por el lapso dilatado (aproximadamente un año) durante el cual se expidieron y cobraron los cheques fraudulentos, y en el que ella no adoptó las medidas adecuadas para ponerle fin a tal situación, tampoco tiene asidero en la realidad del expediente. Esto es así porque, como se expone en el hecho centésimo trigésimo tercero de la demanda, hecho aceptado como cierto por la demandada a quien le corresponde el reconocimiento o negación del mismo (los terceros negaron por no constarle ese hecho, pero tal negación o inadmisión en realidad de verdad no debilita la admisión hecha por el demandado principal, porque a los terceros no podía constarles un hecho que les es ajeno), junto con los 42 cheques de esta controversia se expidieron una cantidad similar en la que también se falsificaron las firmas de los beneficiarios, pero a diferencia de aquéllos, el banco girado sí reacreditó la cuenta de ASSICURAZIONI; luego entonces, el girado reconoció que pagó mal, que debitó mal y que, en consecuencia debió como lo hizo, revocar estos débitos; de todo lo cual se desprende que el banco girado estaba ya en autos de las operaciones fraudulentas en curso, y aún así siguió pagando por compensación bancaria cheques falsificados, sin adoptar las medidas pertinentes para conjurar, de acuerdo a sus funciones y obligaciones, el tráfico de cheques que estaban siendo falsificados en cuanto a la firma de sus beneficiarios; dichas medidas podrían ser, entre otras, la de alertar a los otros bancos del sistema o simplemente no pagar por compensación cheques sobre los que había (debía haber, al menos para el banco girado) una razonable duda sobre la autenticidad de la firma de sus beneficiarios. El banco girado no hizo ni una cosa ni la otra."´ (Fs. 699-701).

En relación al análisis hecho en la resolución impugnada en casación, donde se alude, entre otros puntos, a que la actuación dolosa ocurrió después que los cheques fueron confeccionados y luego de que "habían salido del control y posesión de la giradora, y estaban en el ámbito en que debían hacerse efectivos, ámbito que no es de la incumbencia de Assicurazioni", la Sala debe aclarar que no acoge esta tesis, a pesar de compartir la conclusión final sobre la responsabilidad de las instituciones bancarias por la verificación de los endosos, por las siguientes razones: A nuestro juicio, ese planteamiento no es valedero. Toda la operación de producir falsamente el cheque, en el sentido de hacer ver que la empresa giradora estaba pagando una obligación, cuando en realidad esta obligación no existía, constituyen una unidad. Y esa operación se origina dentro de la empresa. Ahora bien, de por sí, en el presente caso, ello no implica necesariamente culpa o negligencia de parte de la empresa.

En teoría puede plantearse el problema del caso en que haya habido culpa o negligencia en una situación similar a la que se ventila en este proceso. ¿Hasta dónde puede actuar con culpa y negligencia el girador sin ser responsable; y siendo su conducta la causa de origen de que el banco girado haya pagado el cheque, todavía pueda exigírsele responsabilidad al banco girado o depositario?

Indudablemente que en la relación girador-banco girado, si la culpa o negligencia, probada por el banco girado, es la causa necesaria de que el banco girado haya pagado el cheque, éste se vería exonerado de responsabilidad frente al girador. Pero tendría que tratarse, de cualquier modo, de una causa necesaria, eficiente o adecuada, responsable principal de la posibilidad de que no funcionara el control de los endosos en caso de que éstos fueran hechos por la persona que no debía hacerlos.

En tanto que la verificación de los endosos (que depende del banco girado o de los bancos presentantes que garantizan el endoso) pueda funcionar, pero por su falta -la de los bancos- no funcione, el banco girado y en su turno los otros bancos, son responsables.

No se descarta, pues, del todo, la posibilidad de que el banco girado se libre de responsabilidad por culpa o negligencia del girador; pero funcionarán en primer término o preferiblemente las medidas de control que la ley especial sobre documentos negociables establece.

El manejo de la cuenta bancaria por parte del girador se confía o puede confiarse en la circunstancia de que sólo el beneficiario del documento negociable, el cheque en este caso, puede hacerlo efectivo.

Por las razones apuntadas la Sala llega a la misma conclusión que el fallo de segunda instancia. Pero no por razón de que la conducta maliciosa de los empleados haya existido fuera del control de la empresa giradora.

También, debe señalarse que la culpa o negligencia que plantea el Banco General es en cuanto al control del personal de la empresa giradora, cuestión no circunscrita a la relación contractual de esa empresa con el banco girado o depositario en razón de la cuenta corriente.

No sería apropiado limitar como cuestión de principio, la culpa o negligencia de la empresa giradora a la relación contractual con su banco; por lo tanto, no se puede concluir que la responsabilidad que recaiga sobre la empresa giradora sea puramente contractual, aunque los efectos de esa culpa o negligencia, extracontractual, se determine frente al banco girado y por razón de la relación contractual de la cuenta bancaria corriente.

No obstante, a pesar de las mencionadas discrepancias y con base en las consideraciones que se han dejado expuestas, a juicio de la Sala, las conclusiones a que ha llegado el fallo impugnado, sobre la relación jurídica suscitada y probada, son cónsonas con la realidad del caso y no contienen el yerro probatorio, en cuanto a la apreciación de la prueba como se lo imputa el casacionista. Por tanto, no se han infringido las normas procesales ni las sustantivas citadas en esta primera causal, por lo que la misma resulta injustificada.

SEGUNDA CAUSAL: (fs. 838-843)

"Infracción de normas sustantivas de derecho por error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

El cargo formulado en los cuatro motivos que sirven de fundamento a esta causal, en síntesis, consiste en que el Tribunal Superior fundó en pruebas inexistentes (nunca mencionadas) la conclusión de que la irregularidad en los cheques no ocurrió al momento de su emisión, sino de su circulación y pago. Por ello, a juicio de la censura, el Tribunal "olvidó que el Banco General no incurrió en culpa si la firma de los endosantes era falsa, habida consideración de que éste no tenía manera de saberlo a menos que LA DEMANDANTE o EL SUDAMERIS le hubieren dado aviso anticipado de ello, que no lo hicieron".

Este cargo tampoco está justificado, ya que a lo largo de la sentencia se ha reiterado que está probado y que no cabe duda sobre el hecho de que los giradores de los cheques eran las personas autorizadas por la compañía demandante para tal función y no eran los empleados que posteriormente perpetraron los actos fraudulentos en cuanto al endoso; igualmente, los beneficiarios de los cheques eran corredores de seguros que prestaban servicios para esa compañía. Esto, según el fallo, lo demuestran los propios originales y copias de los cheques que reposan en el expediente, los que se tienen como documentos auténticos; la denuncia penal que presenta la Gerente General de la empresa, quien era una de las personas autorizadas para emitir los cheques, contra los empleados, quienes además, de la falsificación de los endosos, incurrieron en una serie de otros actos dolosos contra la empresa.

También se puede apreciar que el fallo otorga importancia al hecho de que "EL BANQUE SUDAMERIS consintió o aceptó la pretensión formulada en su contra, puesto que, al notificarse del acto conclusivo de la primera instancia (la Sentencia), no opuso apelación en su contra de modo que los efectos jurídicos de esta postura reflejan un acatamiento ..." (Fs. 692).

Vemos pues que el sentenciador sí se refirió y analizó una serie de pruebas para llegar a la conclusión de que, la irregularidad, en base a la cual se fundamenta esta demanda, relativa al endoso de los cheques, no ocurrió al momento de su emisión, sino de su circulación y pago.

Por tanto, a juicio de la Sala, el tercero recurrente, Banco General, al señalar que: no tiene culpa de que la firma de los endosantes fuera falsa, ya que no tenía manera de saberlo porque ni la demandante ni el demandado le avisaron, está aceptando que la falsificación se circunscribía al endoso, por lo que tuvo que ocurrir cuando el documento estaba en circulación y, en consecuencia, por ser éste el banco depositario del cheque tenía, entre otras, la obligación de comprobar si la persona que lo presentó al cobro estaba legitimada para obtener el pago, es decir, debió identificar al último tenedor y garantizar la autenticidad de su firma.

En uso de una lógica que a la Sala le resulta impecable, sobre el procedimiento del banco frente al pago de cheques, en Colombia la Superintendencia Bancaria determinó, mediante su oficio DB-4456 de noviembre 29 de 1977, al cual se le ha otorgado fuerza de ley, lo siguiente:

"...

La obligación de comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener el pago comprende la de identificar al último tenedor y la de verificar si es tenedor legítimo del título según la ley de circulación.

En cuanto al primer aspecto de la obligación, esto es, identificar el último tenedor, el banco librado la puede cumplir directamente si el cheque se presenta para el cobro por ventanilla. Pero si el cheque se presenta por conducto de otro banco, el librado está en la imposibilidad de hacerlo. Interviene entonces, el banco depositario el cual identifica al último tenedor y si es su cliente, según los acuerdos interbancarios garantiza la autenticidad de su firma, lo cual le da certeza al banco librado sobre la persona que presenta el título para su cobro.

...".

(MORALES CASAS, F.. "FUNDAMENTOS DE LA ACTIVIDAD Y LOS NEGOCIOS BANCARIOS", primera edición, Bogotá-Colombia, 1991, pág. 412).

(Énfasis y subrayado es de esta Sala de la Corte).

Consecuentemente, esta Corporación considera que no se han vulnerado los artículos 769 del Código Judicial, 986 del Código Civil, ni el 88 de la Ley 52 de 1917; y, la causal se desecha.

TERCERA CAUSAL: (fs. 843-845)

"Infracción de normas sustantivas de derecho por interpretación errónea de la ley sustantiva, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

El cargo contenido en el motivo único de esta causal, es que el sentenciador de segundo grado interpretó en forma errónea el artículo 9, numeral 3 de la Ley 52 de 1917, que a la letra dice:

"Artículo 9º. Un documento será pagadero al portador:

...

  1. Cuando sea pagadero a la orden de una persona ficticia o no existente, y esta circunstancia fuere conocida por la persona que lo expidió en tal forma.

Sostiene la censura que el juzgador al interpretar mal esta norma rechazó su defensa, de que con base a la doctrina "del tomador ficticio" los cheques girados por Assicurazioni, que dieron lugar al pleito, tenían que ser considerados al portador. Así, señala que ello se debe a que el Tribunal al sostener que "las personas encargadas de expedir los cheques estaban en el convencimiento (de) que sus beneficiarios serían las personas, designadas en el título cambiario, ..." (pág. 53 de la sent.), únicamente tomó en consideración la voluntad negocial de los firmantes y "no la voluntad negocial de los que prepararon los cheques, que al fin y al cabo fue lo determinante para su expedición".

Al examinar la primera causal de este recurso, esta Sala de la Corte transcribió parte del análisis que hizo el Tribunal Superior, fundamentado en lo que se tiene probado, para concluir que en este caso no se han producido las condiciones que determina el citado artículo 9 de la Ley de Documentos Negociables, para considerar si el cheque es o no al portador.

Para profundizar en este aspecto, veamos algo más de lo expresado por el Tribunal Superior:

"Resulta entonces que el extremo jurídico que contempla la norma legal sub-júdice, no es aplicable al caso concreto, toda vez que las personas encargadas de expedir los cheques estaban en el convencimiento que sus beneficiarios serían las personas designadas en el título cambiario, de modo que no se pueden hacer elucubraciones sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial norteamericana, a la que alude el Pribanco, a través de su apoderado judicial en el alegato (fs. 571-574); puesto que si bien es cierto, ésta ha sido fuente inmediata para la solución de problemas que se ventilan en torno a la interpretación y aplicación de normas contenidas en la Ley de Documentos Negociables, no obstante ello, esta doctrina jurisprudencial no puede aplicarse obligadamente, cuando de la interpretación add-peddem literae (en este caso el numeral 3 del art. 9 de la Ley 52/17) no surge margen de dudas y confrontado en este negocio, se deduce que no se cumple con el supuesto de la norma, ya que del acervo probatorio se extrae que la Empresa Assicurazioni Generali SPA., a través de los responsables de expedir estos cheques, lo hicieron a corredores de seguros que mantenían relaciones con la demandante." (Fs. 704).

La Corte comparte el criterio del Tribunal Superior, pues la recta interpretación de la norma lleva necesariamente a la concurrencia de dos elementos para que un documento pagadero a la orden se considere pagadero al portador, y éstos son: 1) que en el título se designe a una persona ficticia; 2) que tal designación sea conocida por quien lo expidió. De las constancias probatorias emerge el hecho de que los beneficiarios de los cheques no eran ficticios, pues eran corredores que sostenían relaciones con la compañía aseguradora, es decir, como señaló la gerente de la compañía en la denuncia criminal que interpuso: los cheques se expedían para que fueran cobrados por los beneficiarios designados en los mismos, cuyos nombres corresponden a Corredores de seguros que sí recibían ordinariamente sumas mediante cheques de la compañía. Pero aún si las personas a cuyas órdenes se confeccionaron los cheques se consideraran ficticias por el hecho de que los cheques no iban a llegar a sus manos, en ese caso tampoco el girador tenía conocimiento de tal hecho futuro. Lo que se acaba de indicar nos dice que no se cumplen los supuestos de la norma jurídica, porque dicha circunstancia no fue en ningún momento del conocimiento de quien expidió los cheques en esa forma.

Por tanto, el Tribunal Superior interpretó correctamente la norma, concluyendo acertadamente que no era aplicable al caso sub-júdice.

En consecuencia, la causal invocada no es pertinente.

II- Recurso de Casación interpuesto por ALEMÁN, CORDERO, GALINDO & LEE en representación del PRIMER BANCO DE AHORROS, S. A. (PRIBANCO) (fs. 858-867).

En este recurso fueron admitidas las dos causales de fondo invocadas.

PRIMERA CAUSAL:

"Infracción de normas sustantivas de derecho, por concepto de error de derecho en la apreciación de la prueba, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

El cargo formulado en cuatro motivos es el mismo que se revisó en el recurso de casación anteriormente examinado (también en sus cuatro primeros motivos), en que se cuestiona el hecho de que el Tribunal dio valor probatorio a unas cartas suscritas por las personas que aparecían como beneficiarios de los cheques, que según el casacionista carecían de fuerza probatoria, porque no fueron ratificadas por sus firmantes en la etapa respectiva. Debido a este yerro, el tribunal consideró plenamente probada la falsificación de los endosos de los cheques, cuyo reembolso reclama la actora, y falló como lo hizo.

Se citan como violadas las mismas normas, previamente analizadas en el recurso anterior, que son los artículos 858 y 770 del Código Judicial y 986 y 989 del Código Civil.

Por lo tanto, la Sala debe reiterar el criterio expuesto en relación a este cargo, en el sentido de que a pesar de ser procedente, puesto que se valoraron dichas pruebas, consistentes en documentos privados de carácter testimonial, sin ser ratificadas por sus firmantes, dicho cargo no ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, debido a que el sentenciador se fundamentó en otros elementos probatorios para resolver la litis.

Por tanto, no se violaron las normas materiales citadas en esta causal, resultando así injustificada.

SEGUNDA CAUSAL:

"Infracción de normas sustantivas de derecho, por concepto de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida".

La causal error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba se fundamenta en tres motivos, el primero y último se refieren a la conclusión a la que hubiese llegado el juzgador de segunda instancia de no haber incurrido en el error probatorio y, dicha conclusión hubiese sido el declarar que la demandante (Assicurazioni Generali) actuó negligentemente, que debió asumir su culpa y eximirse de cargos al Banque Sudameris y a los llamados por éste al proceso.

Señala, en el segundo motivo, que el tribunal de la alzada no llegó a esa conclusión porque no tuvo en cuenta la denuncia penal (fs. 228 a 232) que presentó E.M. de S. en su condición de Gerente General de la demandante contra C.M. y J.H., específicamente en el punto segundo (fs. 229) en que dice que esos empleados confeccionaron fraudulentamente documentos para autorizar la elaboración de cheques de la empresa, que se expedían para ser cobrados supuestamente por beneficiarios que eran designados en dichos cheques y cuyos nombres corresponden a corredores de seguros, agregando que el dinero correspondiente a tales cheques, a pesar de que aparecían los corredores como beneficiarios, era recibido y cobrado efectivamente por los denunciados.

También se acusa al fallo de no tomar en cuenta lo dicho en la demanda, en los hechos que van de fs. 2 a 19, en que la actora reconoce que se expidieron 42 cheques a lo largo de nueve meses, lo que demuestra su negligencia al no tomar medidas para detener la operación de fraude.

A juicio de la Sala el primer cargo es improcedente porque la sentencia de segunda instancia sí valoró la citada prueba de la denuncia penal hecha por la demandante contra sus dos empleados. Y sobre dicho particular se hicieron diversas consideraciones en el recurso de casación examinado inicialmente, en el cual se cuestionó la valoración de esta prueba. En consecuencia, no es viable este cargo en relación a la causal invocada de error de hecho sobre la existencia de la prueba, puesto que consta en el expediente y fue valorada por el fallo de segunda instancia. En todo caso, el casacionista debió referirse a dicho cargo en la otra causal probatoria.

El cargo que se fundamenta en que no se tomó en cuenta la afirmación de la demandante sobre la expedición de los 42 cheques en nueve meses, es irrelevante ya que esa consideración no influye en lo dispositivo del fallo, ni demuestra negligencia por parte de la actora, pues se demostró que al expedir los cheques no tenía conocimiento de que posteriormente serían falsificados (sus endosos), para efectos de ser cobrados por personas distintas a sus beneficiarios, los cuales si bien fueron empleados suyos pudieron ser otras personas; pero lo cierto es que éstos últimos no fueron los que giraron los cheques. De forma tal que, si la demandante expidió los cheques en forma regular y auténtica y así, bajo ese entendimiento, los puso en circulación, era la institución bancaria correspon-diente, al aceptarlos, quien tenía la obligación de verificar la autenticidad del endoso, según lo preceptúa la ley.

Consecuentemente se desecha ésta última causal, de modo que, este segundo recurso de casación también es rechazado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 4 de mayo de 1995, dictada por el Primer Tribunal Superior en el proceso ordinario que ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A. le sigue a BANQUE SUDAMERIS.

Las obligantes costas de casación, a cargo cada uno de los terceros recurrentes (BANCO GENERAL y PRIBANCO), se fijan en la suma de TRESCIENTOS BALBOAS con 00/100 (B/.300.00).

(fdo.) E.A.S.

(fdo.) R.A.F.Z.

(fdo.) R.A.G.

(fdo.) SONIA F. DE CASTROVERDE

Secretaria

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