Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 24 de Marzo de 2015

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución:24 de Marzo de 2015
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

El Licenciado C.A.V. en representación de G.E.C.P. y de los menores D. de J.C. De O. y J. de J.C., ha interpuesto ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, demanda contencioso administrativa de indemnización para que se condene al Estado panameño por medio del Ministerio Público, al pago de un millón de dólares (B/.1.000.000.00), en conceptos de daños y perjuicios materiales y morales causados por la prestación deficiente del servicio público y el mal ejercicio de las funciones en la instrucción sumarial.

FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

Según se sigue de las constancias que integran el presente expediente, los hechos que dan origen a la controversia pueden sintetizarse así:

  1. El apoderado legal de la parte actora solicita a este Tribunal que se le condene al Estado panameño, por medio de la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, a pagarle a sus representados la suma de un millón de dólares (B/.1,000.000.00), salvo mejor tasación pericial, más las costas y gastos incurridos hasta la obtención de la sentencia, como consecuencia de la prestación deficiente y el mal funcionamiento del servicio público de instrucción sumarial.

  2. Según los demandantes, el Estado panameño por conducto del Ministerio Público le causó daños morales y materiales, a sus representados, cuando dentro de la instrucción sumarial, dictó la medida de desalojo de la vivienda al señor G.E.C.P., y le asignó la Guarda y C. provisional del menor J. De J. C B. a favor de L.B.A., dentro del proceso penal, iniciado por la querella interpuesta por la señora B.A. en contra de G.C.P., por la supuesta violación del Orden Jurídico Familiar y el Estado Civil (Violencia Intrafamiliar).

  3. Advierte los demandantes, que agotada la investigación la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, emitió una Vista Fiscal No.1273 de 30 de septiembre de 2008, por medio de la cual solicitó al juez de la causa el sobreseimiento provisional, a favor del señor G.C.P., el cual fue dictado por el Juzgado Cuarto de Circuito Penal el día 6 de enero de 2009.

  4. Ante tales hechos, considera que el Estado panameño por conducto del Ministerio Público, es directamente responsable por los daños y perjuicios causados, por la prestación deficiente y el mal funcionamiento del servicio público de la instrucción sumarial, toda vez que su representado fue sobreseído provisionalmente.

    NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

    El apoderado legal de la parte actora señala que el acto impugnado viola las sucesivas disposiciones legales, por los siguientes motivos:

    1- El artículo 1942, 1943, 1944, 1948, numerales 1 y 2 del artículo 2031 del Código Judicial, en virtud que la Agencia de Instrucción presumió la culpabilidad del señor G.C.P., aplicando sobre él medios restrictivos de sus derechos, sin advertir que no existían pruebas que acreditaran el hecho punible.

    2- El artículo 13 de la Ley No.38 de 2001, porque la Agencia de Instrucción no ordenó la práctica de las evaluaciones psicológicas a la señora L.B.A., antes de proferir las medidas de protección a favor de ésta.

    3- El artículo 4 de la Ley No.38 de 2001, toda vez que considera que el Agente de Instrucción debió acreditar la condición "Víctima Sobreviviente", de la persona a la cual va a proteger, así como también debió acreditar la condición de "gravedad de los hechos de violencia y/o daño o peligro directo o indirecto al que estuvieren sometidos los menores de edad"; es decir debió cumplir con los presupuestos procesales para aplicar medidas de protección.

    4- Los numerales 1 y 6 del artículo 2 de la Ley No.38 de 2001, porque considera el Agente de Instrucción no acreditó los presupuestos procesales para aplicar medidas de protección, y posteriormente no las revocó luego de comprobar que no se configuro el hecho punible.

    5- El artículo 1 de la Ley No.38 de 2001, en virtud que el Ministerio Público por encima de la protección que los menores merecían, y a pesar de la pruebas que la señora L.B.A., maltrataba a su hijastro, y que había creado el conflicto familiar por pretensiones económicas, aplicó medidas de protección que implicaban el desarraigo del domicilio familiar, del menor maltratado, al ordenarse el desalojo del Padre, y además favoreció a la señora B.A., otorgándole la guarda y crianza.

    6- Los artículos 1644. 1644ª y 1645 del Código Civil, porque considera que dichas normas sustentan el derecho al resarcimiento indemnizatorio al que tiene derecho sus representados.

    INFORME DE CONDUCTA

    De la demanda instaurada le solicitó al Ministerio Público, que rindiera su informe explicativo de conducta, el cual fue remitido mediante Nota No.PGN-SAL-INF-EXPLI-02-09 de 7 de septiembre de 2009, indicando que la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor declaró abierta la instrucción sumarial, por la supuesta comisión de delito Contra el Orden Jurídico Familiar y el Estado Civil, teniéndose como víctima sobreviviente del delito a L.B., en virtud, de la querella presentada por ésta en contra del señor G.C.P..

    La Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor ordenó que entre otras medidas de protección, a favor de la víctima sobreviviente del delito, el desalojo del presunto agresor, G.C.P., a petición de su apoderada legal.

    Igualmente, indica que la Ley No.38 de 2001, no exige a la autoridad competente la práctica de pruebas previas al momento de decidir sobre una medida de protección. Estas medidas deben ser oportunas y eficaces, en donde es necesario del requerimiento y necesidad de la víctima del delito; tampoco se requiere notificar previamente a la persona contra quien recae la medida, para poder ser puesta en ejecución.

    Continua señalando el Agente de Instrucción, que las constancias procesales demuestran que desde el inicio de la instrucción se promovió y facilitó la participación de la parte querellada, el señor G.C.P..

    Advierte que, cuando la Agencia de Instrucción ordenó el desalojo del señor G.C.P., igualmente dispuso solicitar la Juzgado de N. y Adolescencia en turno, que regulara lo concerniente a la guarda y crianza del menor J.C.B.; es decir, se requirió la intervención de la autoridad competente para regular la relación de padre/hijo.

    Por último indica, que mediante Vista Fiscal No.1273 de 30 de septiembre de 2008, el agente de instrucción al terminar la investigación sumarial, recomienda sobreseer definitivamente al señor G.C.P., la cual fue acogida por el Juzgado Cuarto de Circuito Penal, mediante Auto Varios No.2 de 6 de enero de 2009, e igualmente levanta las medidas de protección impuestas en su contra.

    OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    Mediante Vista No.463 de 4 de mayo de 2010, el representante del Ministerio Público, señala que es del criterio que el Estado panameño, por conducto de la Fiscalía Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, no es responsable de pagar al señor G.C.P., y a los menores D. de J.C. De O., y J. de J.C., la suma de un millón de balboas con 00/100 (B/.1,000,000,00), por los siguientes motivos:

    1- Los cargos de violación de los artículos 1942, 1943, 1944, 1946, 1948 y 2031 (numerales 1 y 2) del Código Judicial, deben ser desestimados porque las actuaciones desarrolladas por el Agente de Instrucción, se observa que las medidas precautorias adoptadas dentro del proceso, fueron realizadas conforme a Ley, por tales motivos su actuación no violó el principio de inocencia, y el debido proceso alegado por el demandante.

    2- En cuanto a la infracción del artículo 4 de la Ley No.38 de 2001, es del criterio que, la medida de protección dictada por la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de la Familia y el Menor, consistente en el desalojo del señor G.C.P. el domicilio que comparte con la querellante, se sustentó legalmente en dicha norma, toda vez que la misma prevé la posibilidad de "ordenar al presunto agresor o a la presunta agresora que desaloje la casa de habitación que comparte con la víctima sobreviviente, independientemente de quién sea el propietario de la vivienda."

    3- Respecto a la violación del artículo 13 de la Ley No.38 de 2001, que adicionó el artículo 215-A del Código Penal, referente a la tipificación del delito de Violencia Doméstica, que fue derogado mediante Ley No.14 de 18 de mayo de 2007, vigente a esa fecha, es del criterio que precisamente en cumplimiento de dicha normativa, es decir, "...la agresión psicológica debe ser comprobada por el médico psiquiatra forense o por un psicólogo forense", uno de los elementos determinantes para que la Fiscalía Primera de Familia, luego de concluido el sumario, solicitara el Sobreseimiento Provisional, objetivo e impersonal, que favoreció al señor G.C.P..

    4- Agrega, que los numerales 1 y 6 del artículo 2 de la Ley No.38 de 2001, y el artículo 1 de la Ley No.38 de 2001, tampoco han sido violados toda vez que, la Agencia de Instrucción no tenía la necesidad de acreditar la condición de Víctima Sobreviviente, para poder aplicar las medidas de protección, a favor de L.B.. Situación, que igualmente está contemplada en el artículo 4 de la Ley No.38 de 2001, donde faculta a la Fiscalía de Familia para adoptar las medidas de protección.

    5- Es del criterio que en cuanto a la infracción de los artículos 1644, 1644A y 1645 del Código Judicial, alegada por el demandante, deben ser desestimados, toda vez que no existe una deficiente prestación de los servicios públicos por parte del Ministerio Publico, a través de la Fiscalía Primera de Familia.

    CONSIDERACIONES DE LA SALA

    Una vez cumplidos los trámites previstos para estos procesos, corresponde a los integrantes de la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia pasar a dirimir el fondo del presente litigio.

    Competencia de la S. Tercera

    Antes del análisis del problema de fondo planteado, hay que destacar que por tratarse de una actuación del Ministerio Público, sobre la cual se reclama responsabilidad, la presente acción es viable, en atención a lo dispuesto en el Artículo 97, numeral 10, del Código Judicial, en concordancia con el Artículo 206 de la Constitución Política, que establece como competencia de la S. Tercera, el conocimiento de las indemnizaciones de que sean responsables directos el Estado y las restantes entidades públicas, por el mal funcionamiento de los servicios públicos a ellos adscritos.

    La petición de indemnización:

    Fundamentos

    Frente a la obligación que se reclama, a la S. le corresponde entonces establecer la responsabilidad extracontractual u objetiva del Estado que será, como ya se manifestó en Sentencia de 31 de mayo de 2004, y Sentencia de 24 de mayo de 2010; siempre que en el desarrollo de una función pública se produzca un hecho dañoso en perjuicio de un particular.

    Previo a ello precisa indicar que la responsabilidad extracontractual u objetiva del Estado tiene fundamento legal y Constitucional. Así lo expuso esta S. en Sentencia de 24 de mayo de 2010, 2 de febrero de 2009 y 2 de junio de 2003, que en lo pertinente dicen:

    "Para resolver, claro es que el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado en nuestra legislación se deriva de lo que está contenido en los artículos 1644 y 1645 del Código Civil, y con la modificación de la que este último fue objeto mediante la Ley N°18 de 31 de julio de 1992, importante resulta señalar que está expresamente contemplada al prever "la responsabilidad directa del Estado" cuando el daño es causado por conducto del funcionario a quien propiamente corresponde la gestión practicada dentro del ejercicio de sus funciones. Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, la S. ha conceptuado que tiene claro fundamento en las normas de la Constitución Nacional, que en nuestro medio están previstas en el Título III de los Derechos y Deberes Individuales y Sociales, Capítulo 1º, sobre las Garantías Fundamentales, específicamente los artículos 17 y 18. Así vemos que en el artículo 17 de la Constitución Nacional se instituye la concepción social de los fines del Estado, al preverse que "las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vidas, honra y bienes a los nacionales donde quiera que se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción ...". Por su parte, el artículo 18 de la Constitución Nacional prevé el principio de la responsabilidad personal de los funcionarios públicos por infracción a la Constitución o de la Ley o por extralimitación de funciones en el ejercicio de ésta. Dicha responsabilidad extracontractual tiene, pues, un fundamento de derecho público, postura que ha sido también la mantenida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en Colombia en relación con el artículo 16 de la Constitución de 1886 de ese país, norma que es el antecedente del artículo 17 de nuestra Constitución. (Cfr. U.M.S., "El Fundamento Constitucional de la Responsabilidad Extracontractual del Estado", en La Responsabilidad de la Administración Pública en Colombia, España, Francia e Italia, autores varios, Universidad Externado de Colombia, 1986, págs. 163 a 181.)"

    La S. estima oportuno reiterar que en la doctrina, autores como R.D., se inclinan en ese sentido y además sostiene que, "la responsabilidad del Estado existe sea que los agentes estatales actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo, pues su antijuricidad surgirá de su vulneración a la Constitución...que protege a los habitantes contra cualquier daño injustamente inferidos a sus derechos individuales...con esto se abre el camino a una concepción objetiva de la antijuricidad poniendo de relieve los elementos daños e injusticia por encima del concepto clásico de culpa..." También destaca que la jurisprudencia admite la responsabilidad del Estado, pero siempre tomando en cuenta la relación causal a fin de determinarla. (Derecho Administrativo, 7 Edición actualizada, Buenos Aires, 1998, págs. 816-817 y 836). En esa misma línea de pensamiento G.M.R. enfatiza que la responsabilidad extracontractual objetiva por parte del Estado tiene por finalidad "restablecer el equilibrio económico roto cuando se lesiona un patrimonio particular por parte de la administración pública..." (La Responsabilidad Civil Extracontractual, 10° Edición, Editorial Temis, S.A., Colombia 1998, Pág. 363).

    En la sentencia de Sentencia de 24 de mayo de 2010 y 20 de noviembre de 2009, al conceptuar sobre el sentido y alcance del artículo 1644 del Código Civil en particular, el Tribunal señaló que para que se configure el mal funcionamiento del servicio público deben acreditarse los siguientes elementos:

    "La existencia de una conducta culposa o negligente.

    La presencia de un daño directo, cierto y susceptible de ser cuantificado; y

    La demostración del nexo de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta del agente provocador del evento."

    Por tales motivos, la S. examinará los presupuestos de responsabilidad que están planteados en la demanda, a la luz del marco jurídico señalado. a. La Falla del servicio público

    La falla del servicio público como fuente de la obligación que se reclama en esta ocasión, es la deficiencia prestación del servicio de la administración de justicia, por parte del Ministerio Público, a través de la Fiscalía Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, cuando instruyeron el sumario penal al señor G.C.P., por la supuesta comisión del Delito Contra el Orden Jurídico Familiar y el Estado Civil (Delito de Violencia Intrafamiliar), en perjuicio de L.B.A.. Daño o lesión

    La situación que sirve de fundamento de la demanda y que es considerada por la parte actora como generadora de daños y perjuicios causados, consiste en que la instrucción del sumario llevado por la Fiscalía Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, aplicó medidas de protección a favor de L.B.A., sin advertir que no existían pruebas que acreditaran el hecho punible, específicamente evaluaciones psicológicas, antes de proferir tal medida, ya que no se había acreditado la condición de sobreviviente de la supuesta afectada.

    Las medidas de protección impuestas consisten en que el señor G.C.P. desalojara el domicilio que compartía con la señora B., la cual afectó además a su hijo D. de J.C. de O., le otorgó a la señora B.A. la guarda provisional del menor J. de. J.C.B. y la prohibición de acercarse al domicilio familiar.

    En este punto considera este Tribunal señalar que como ha señalado la doctrina, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil otro análisis. (Citado por E.G.B., T. de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Jurisprudencia 1991-2011, Tomo I, Editorial Temis S.A., Colombia, página 11-12)

    En ese sentido, la doctrina ha señalado sobre el daño lo siguiente:

    "...es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño, y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza,estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono (sic) antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado..., y por tanto, releva el juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado.

    ....

    De manera tal que la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la -calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa-

    ...

    En síntesis, puede afirmarse que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel -daño antijurídico-, coprográmaticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público." (E.,G.B., T. de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Jurisprudencia 1991-2011, Tomo I, Editorial Temis S.A., Colombia, página 11-12)

    Bajo ese marco de referencia, la S. observa que a raíz de la querella interpuesta por la L.B.A., en contra de G.C.P., por la supuesta comisión del Delito Contra el Orden Jurídico Familiar y el Estado Civil, inició un proceso penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 2031 y 2011 del Código Judicial, como consta en la Resolución de 18 de abril de 2008 (Diligencia Cabeza de Proceso), visible a foja 51 del expediente penal.

    Igualmente se advierte, que la apoderada judicial de la querellante solicitó y reiteró en varias ocasiones dentro del proceso, la aplicación de medidas de protección a favor de su representada, como se aprecia a fojas 3-9, 203-218 y 328 del expediente penal, en atención a los dispuesto en el artículo 4 de la Ley No.38 de 10 de julio de 2001, específicamente en los numerales 2 (desalojo del señor G.C.P.) y 13 (Se fije una pensión alimenticia a favor de la víctima de sobreviviente).

    La solicitud de medidas de protección fue admitida por la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, con fundamento en la Ley No.38 de 10 de julio de 2001, Ley No.31 de 28 de mayo de 1998, artículo 2042 del Código Judicial, artículo 17 de la Constitución Política y el artículo 754 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como consta a fojas 343 a 346 del expediente penal, dispuso, lo siguiente:

  5. Ordenar el desalojo del señor G.C.P. de la residencia que comparte con la señora L.B.A..

  6. Levantar un inventario de los bienes muebles del núcleo habitacional, para asegurar el patrimonio común.

  7. Ordenar el uso exclusivo de los bienes muebles necesarios para el funcionamiento del núcleo familiar, a la señora L.B.A..

  8. Prohibir al señor G.C.P., acercarse al domicilio, así como al lugar del trabajo estudio y otros habitualmente frecuentados por la señora L.B.A..

  9. Solicitar a la Policía de área que brinde protección especial a la señora L.B.A..

  10. Solicitar al señor (a) Corregidor (a) emitir fianza de paz y buena conducta y boleta de protección a favor de la señora L.B.A., en contra de G.C.P..

  11. Solicitar a la Autoridad de Policía correspondiente, hacer efectivas las medidas de protección a favor de la señora L.B.A..

  12. Solicitar al Juzgado de N. y Adolescencia, en turno que regule la concerniente a la Guarda y C. del menor de edad J.C.B.

  13. Solicitar a la Corregiduría de Bella Vista, fije provisionalmente lo relativo a pensión alimenticia del menor de edad J.C.B. y L.B.A..

    De lo anterior se desprende que las medidas de protección objetadas por el señor C.P., son las siguientes: 1) desalojó del domicilio, 2) prohibición de acercarse al domicilio, y 3) solicitarle al Juzgado de N. y Adolescencia, que regule lo concerniente a la Guarda y C. del menor J. De. J.C.B., lo cual generó que se le otorgará a la custodia a la señora B.A., toda vez que considera que fueron aplicadas contrarias a derecho, violando así el debido proceso.

    Ahora bien, este Tribunal considera preciso a fin de determinar si existió responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia, cuando la Fiscalía Especializada en Asuntos de Familia y el Menor aplicó las precitadas medidas de protección a favor de la señora L.B.A., analizar si las mismas fueron dictadas conforme a la Ley.

    Cabe señalar en este punto que, sobre la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de justicia, el autor C.J.D. en su obra titulada "La Responsabilidad Patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia",señala, lo siguiente:

    "La responsabilidad del Estado-juez es una "Subespecie de la responsabilidad estatal" que tiene como finalidad esencial que las "señales negativas de la justicia no sean soportadas por los particulares". Por ello consideramos válida la afirmación de que "la responsabilidad del Estado-Juez, en última instancia, se deriva del contenido sistemático de la Constitución, que está impregnada de esta filosofía políticosocial en la que la persona, la igualdad y la libertad ocupan un lugar preponderante, según lo dice el tratadista REBOLLO, citado por B.." (Citado por: C.J.D. en su obra titulada "La Responsabilidad Patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia", Grupo E.I., Colombia, 2006, página 130)

    Igualmente sobre este tema, el autor E.G.B., en su obra titulada "T. de Responsabilidad Extracontractual del Estado", indica que:

    "Según la doctrina, el funcionamiento anormal de la administración de justicia está referido a unos estándares de lo que se considera un funcionamiento normal: -La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la administración de justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debía ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos.

    -Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la administración de justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables." (Citado por: E., G.B., en su obra titulada "T. de Responsabilidad Extracontractual del Estado", Jurisprudencia 1991-2011, Volumen 2, Tomo III, Editorial Temis S.A., Colombia, 2013, página 307)

    De lo anterior se desprende que, en la esfera judicial como en el ámbito administrativo, se tiene que garantizar el cumplimiento del debido proceso que consagra la Constitución Política de la República de Panamá, en el artículo 32, que a letra dice:

    "Artículo 32: Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y no más de una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria."

    El contenido esencial del debido proceso que alude la norma constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, elevada a rango constitucional, integra los derechos a ser juzgado por tribunal competente, independiente e imparcial, preestablecido en la ley; permitir la bilateralidad y contradicción, aportar pruebas en su descargo, obtener sentencia de fondo que satisfaga las pretensiones u oposiciones, la utilización de los medios de impugnación legalmente establecidos, y que se ejecute la decisión jurisdiccional proferida cuando ésta se encuentre ejecutoriada. (Sentencia de 27 de diciembre de 2009)

    Sobre este tema, la doctrina ha señalado que el derecho constitucional al debido proceso, es la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Este importante principio, se ha convertido en parte esencial del tema de la responsabilidad de los servidores públicos, hoy se concreta en uno de los siguientes postulados "El debido proceso se aplicará a toda las actuaciones judiciales y administrativas." (Citado por E.G.B., Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Temis S.A, Sexta Edición, Colombia, 2013, página 691-692)

    En ese sentido, la Ley No.38 de 10 de julio de 2001, establece que las disposiciones de la presente Ley tienen como objetivo proteger las diversas manifestaciones de violencia doméstica y maltrato al niño o niña, y adolescentes; igualmente establece en su artículo 2, que el término de Víctima Sobreviviente: "Es la persona que sufre o haya sufrido maltrato físico, verbal, psicoemocional, sexual, o patrimonial."

    Por otro lado, la precitada Ley establece en su artículo 4 sobre las medidas de protección, lo siguiente:

    "Artículo 4. Sin perjuicio de que inicie o continué el proceso civil, penal familiar o administrativo respectivo, la autoridad, cuando tenga conocimiento del hecho, queda inmediatamente facultada, según competencia, para aplicar, a favor de las personas que sean víctimas sobrevivientes de violencia doméstica las siguientes:

    "..2. Ordenar al presunto agresor o a la presunta agresora que desaloje la casa de habitación que comparte con la víctima sobreviviente, independientemente de quién sea el propietario de la vivienda.

    ...6. Prohibir al presunto agresor o a la presunta agresora acercarse al domicilio común o aquél donde se encuentre la víctima sobreviviente, además del lugar de trabajo, estudio u otro habitualmente frecuentado por ésta.

    8 Suspender al presunto agresor o a la presunta agresora la guarda y crianza de sus hijos o hijas menores de edad, atendiendo a la gravedad de los hechos de violencia y/o al daño o peligro directo o indirecto al que estuvieren sometidos los menores de edad. La autoridad competente podrá dar en primera opción la guarda protectora del niño, niña o adolescente, al progenitor no agresor. ...."

    Artículo 6. Las medidas de protección tendrán un período de duración de seis meses, sin perjuicio que puedan ser prorrogadas durante el tiempo que dure el proceso, de acuerdo con la evaluación que realice la autoridad que conozca el caso.

    El incumplimiento de alguna de las medidas de protección por parte del agresor, dará lugar a que la autoridad le aplique una sanción por desacato.

    Artículo 7. Podrán aplicar las medidas de protección consagradas en el artículo 4 de esta Ley, los funcionarios de policía administrativa, las autoridades administrativas en las zonas indígenas, los agentes del Ministerio Público, las autoridades del Órgano Judicial, cada uno de acuerdo a su competencia.

    Artículo 10. Las medidas de protección podrán aplicarse de oficio o a solicitud de parte interesada, verbalmente, o por escrito una vez la autoridad tenga conocimiento del hecho de violencia o en cualquier momento que lo considere necesario.

    Artículo 11. Contra las medidas de protección proceden los recursos establecidos en la Ley, según la competencia de las autoridades correspondientes."

    En consecuencia, no se vislumbra una infracción al debido proceso porque las medidas de protección aplicadas al señor G.C.P., constan por escrito, fue expedida por autoridad competente, decretada a favor de una persona que hasta ese momento se consideraba una víctima de un delito de Violencia Doméstica; figura jurídica que encuentra su fundamento en la Ley No.38 de 10 de julio de 2001, relacionada con la violencia doméstica y el maltrato al niño, niña y adolescentes.

    La precitada Ley, específicamente en los numerales 2, 6 y 8 del artículo 4, faculta a la autoridad ordenar al presunto agresor o a la presunta agresora aplicar dichas medidas de protección con el objetivo de salvaguardar la integridad física y emocional de la señora L.B.A., como se desprende de la Resolución de 25 de junio de 2008, visible a foja 343-346.

    Según Ley No.38 de 10 de julio de 2001, medida de protección es el mandato expedido por escrito por la autoridad competente, en el cual se dictan medidas para que un agresor o agresora se abstenga de incurrir o realizar determinados actos o conductas constitutivas de violencia doméstica. (artículo 2)

    En ese sentido, el agente de instrucción cumplió con los presupuestos que hacen factible la aplicación de las mismas, es decir que la autoridad tenga conocimiento de la supuesta comisión de un delito; facultad legal para actuar; requerimiento de la víctima del delito; y el señalamiento directo al querellado en calidad de agresor.

    Además, la Ley No.38 de 10 de julio de 2001, no le exige a la Agencia de Instrucción que realice pruebas psicológicas previas para adoptar las medidas precautorias a favor de la víctima sobreviviente, calidad que tiene la señora L.B.A., toda vez que según el artículo 2 de la precitada normativa es aquella persona que sufre o haya sufrido maltrato físico, verbal, psicoemocional, sexual, patrimonial.

    Esto es así, toda vez que esta Ley No.38 de 10 de julio de 2001, y según los principios contenidos en los Convenios Internacionales de derechos humanos ratificados por la República de Panamá, como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de Belém do Pará, tienen como finalidad garantizar el derecho de una vida libre de violencia, prevenirla y sancionarla.

    Por tales razones, como señaló la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, los estados partes, tienen el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, y en consecuencia aplicar los medios apropiados para prevenir dicha violencia, de allí entonces que aplicó las medidas de protección a favor de la querellante L.B.A..

    Cabe señalar en este punto que, no se puede desconocer, que al momento en que se decretó la medida de desalojo al señor C.P., se afectó a un tercero que es su hijo, D. de J.C.D.O., toda vez que éste residía en el mismo domicilio que se le obligó desalojar, situación que considera el Tribunal debió ser valorada por parte del Fiscal de familia al ejecutar este tipo de medida cautelar de protección y ello no puede ser pasado por alto por esta superioridad, puesto que una medida de esta magnitud busca proteger, pero a su vez no puede ocasionar una afectación moral a un tercero.

    Por otro lado, el hecho que no se haya acreditado el delito de violencia doméstica, en virtud que el resultado de la evaluación psicológica de la señora L.B. diera como resultado negativo, no implica que la Fiscalía tenía la obligación de levantar la medida de protección impuesta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley No.38 de 2001, que establece que las medidas de protección pueden prorrogarse el tiempo que dure el proceso.

    Terminada la etapa de investigación la Fiscalía le solicitó al juez mediante Vista Fiscal No.1273 de 30 de septiembre de 2008, el sobreseimiento definitivo del señor C.P., y posteriormente su apoderado judicial dentro del proceso penal, requirió que se levantaran las medidas precautorias impuestas.

    Antijuridicidad

    Ante tales hechos, esta S. es de la opinión que las medidas de precaución impuestas por la Fiscalía Especializada en Asuntos de Familia y el Menor durante la etapa de instrucción, fueron aplicadas conforme a la Ley, por tales razones, los daños ocasionados al señor C.P. no pueden calificarse como daño antijurídico, toda vez que el daño proviene de un actuación legítima de las autoridades, donde el sujeto que lo sufre tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.

    Sobre el daño antijurídico, la doctrina ha señalado que la fuente de responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo. (Citado por C., J.D., La Responsabilidad Patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia, E.I., Colombia, 2006, página 121)

    Igualmente, F.L.M., E.G.R., J.A., C.D., en su obra La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, señalan:

    "Como hemos señalado, el requisito de la antijuricidad no se predica respecto de la conducta de quien produce la lesión (en el sentido de que se a contraria a Derecho), sino que se trata de una antijuridicidad objetiva que se hace recaer en el lesionado sin que éste tenga el deber jurídico de soportarla. ...

    El problema consiste en determinar cuándo el interesado tiene o no el deber de soportar el daño. En efecto, se trata de una regla fácilmente comprensible como tal pero cuya determinación en cada caso concreto suele encerrar muchas dificultades; y esto es así porque las normas no suelen señalar cuáles sean los daños que se deben soportar y cuáles no. Esto es algo que debe deducirse de la interpretación, bien de normas concretas (o sea -de acuerdo a la Ley- como dice expresamente el artículo 141.1 antes trascrito), o del ordenamiento jurídico entero." (Citado por F., L.M., E., G.R., J.A., C.D., en su obra La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, Editorial Lex Nova, España, páginas 71-72)

    Por otro lado, el jurista colombiano y Magistrado del Consejo de Estado, E.G.B., en su obra Responsabilidad Extracontractual del Estado, indica que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado que no toda incomodidad da lugar a una indemnización de perjuicios, ya que los ciudadanos están obligados a soportar ciertas cargas derivadas del ejercicio de la actividad jurisdiccional, y sólo en la medida que está sea anormal (énfasis nuestro) surge el deber de indemnizar, sin considerar la legalidad o ilegalidad de la conducta del funcionario.

    Sentencia de 27 de septiembre de 2000:

    ...Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley.

    "No puede considerarse, en principio que, el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y de los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. ....

    "En desarrollo de su función de administrar justicia, el Estado debe adoptar las medidas necesarias para investigar los delitos, y aunque, como se anotó anteriormente, toda investigación genera inconvenientes a las personas señaladas como posibles autores de aquellos, estas deben soportarlos, a menos que demuestren que se les ha impuesto una carga excepcional, situación que, como se vio, no se presenta en este caso." (Citado por: E.G.B., en su obra Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial Temis S.A, Sexta Edición, Colombia, 2013, página 417)

    De allí entonces que el hecho de que en la sentencia definitiva se le hubiere desvinculado de responsabilidad penal al señor C.P., simplemente muestra que fue desvirtuado en una etapa posterior, los indicios en su contra, y que las medidas de protección aplicadas en su momento por la Agencia de Instrucción fueron aplicadas conforme a la Ley.

    Por tales razones, en el presente caso, sí se le causó algún daño al señor G.C.P. durante el proceso penal, como hemos señalado anteriormente, debía ser soportado por éste, en consecuencia, se encuentra enmarcado en el daño jurídico, toda vez que emana de una actuación acorde al procedimiento de este proceso; es decir, es conforme a derecho o lícita la conducta de la Administración, por lo tanto, el individuo que enfrenta un proceso debe soportarlo. El daño jurídico es aquel que el ordenamiento jurídico contempla como soportable para el sujeto que lo padece por ser parte de ese proceso.

    De lo anterior se desprende que sin perjuicio no hay responsabilidad, como señala J.C.H. nos indica: "La regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que enuncia que "sin perjuicio no hay responsabilidad", a tal punto que hace suyas las palabras del profesor francés C. quien dijo: "la ausencia de un perjuicio es suficiente para hacer vano cualquier intento de comprometer la responsabilidad del Estado. En efecto, la existencia del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender la declaratoria de responsabilidad. Esta regla se encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana, la cual enuncia que "el daño constituye un requisito de la obligación de indemnizar", y que al no demostrarse "como elemento de la responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure; es decir, la ausencia de daño trae una consecuencia negativa para quien intenta o solicita la acción de responsabilidad pues impide la declaración de esta. (Citado por: J.C.H.E.D., Análisis Comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, Universidad Externado de Colombia, 2007, página 38)

    En consecuencia, advierte el Tribunal que la aplicación a una persona de medidas de precaución y que posteriormente fueron revocadas y absuelta; no significa, per se, que exista una falla en la prestación del servicio público, por tales razones, somos del criterio, que no se ha logrado demostrar que exista un daño que le cause agravio a los demandantes, porque de las constancias procesales se desprende que la Fiscalía Primera Especializada en Asuntos de Familia y el Menor, cumplió con la normas que regulan la investigación sumarial en delitos de violencia doméstica.

    En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO ACCEDE a las pretensiones formuladas en la demanda contencioso administrativa de indemnización, interpuesta por el Licenciado C.A.V. en representación de G.E.C.P. y de los menores D. de J.C. De O. y J. de J.C., para que se condene al Estado panameño por medio del Ministerio Público, al pago de un millón de balboas (B/.1,000.000.00), en conceptos de daños y perjuicios materiales y morales causados por la prestación deficiente del servicio público y el mal ejercicio de las funciones de la Fiscalía Primera Especializada de Asuntos de Familia y el Menor.

    N.,

    ABEL AUGUSTO ZAMORANO

    VICTOR L. BENAVIDES P. -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

    KATIA ROSAS (Secretaria)