Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 3 de Agosto de 2015

Ponente:Abel Augusto Zamorano
Fecha de Resolución: 3 de Agosto de 2015
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 
CONTENIDO

VISTOS: El señor J.E.V.G., a través de su apoderada judicial ha interpuesto demanda contencioso administrativa de indemnización (reparación directa), para que se condene a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros (Estado Panameño), a la suma de (B/.65,000.00), por daños y perjuicios materiales y morales causados. PETICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La pretensión de la parte actora es que la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo: "1...declare responsable al ESTADO, por conducto de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, por los daños y perjuicios ocasionados a nuestro representado, al incumplir esa entidad su deber legal de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar, entre otros deberes, a la empresa BRITISH AMERICAN INSURANCE COMPANY LIMITED. 2. Pedimos que como consecuencia de lo anterior, condene a la parte demandada a pagar, a favor de nuestro representado, la suma de SESENTA Y CINCO MIL BALBOAS CON 00/100 (B/. 65,000.00) más gastos e intereses, hasta la total cancelación de esa obligación, sin perjuicio que en el presente proceso judicial probemos que el mismo tienen derecho a percibir un pago por una suma de dinero superior, como resarcimiento de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados al mismo, en cuyo caso pedimos que se condene a la parte demandada a pagar dicha suma superior. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA DEMANDA En primer lugar, la apoderada judicial de la parte actora señala como hecho que el Estado por intermedio de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, regula la industria aseguradora panameña y su propósito fundamental es el de desarrollar actividades tendientes a fortalecer el crecimiento de la industria de seguros, reaseguros y aseguradoras cautivas en general, con la finalidad de brindarle al sector financiero nacional e internacional servicio eficientes que rinda beneficios al país y protejan a los asegurados. Así mismo, que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de conformidad con la Ley 59 de 29 de julio de 1996, tiene la atribución de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar la actividad de seguros y reaseguros en el país, cuidando y velando que las aseguradoras mantengan sus reservas y garantías legales, siempre con la solvencia y liquidez necesaria que garantice sus operaciones comerciales. Y la compañía British American Insurance Company Limited, que realizaba operaciones de seguros en la República de Panamá, autorizada por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, mediante Resolución No. 30 de 14 de noviembre de 1966, pero, fue intervenida en el año 2010, cuando entre los años 2007 y 2009 dicha entidad certificó en varios reportes oficiales que esa compañía, mantenía excedentes de liquidez por encima de los once millones de dólares. Igualmente, que entre las operaciones comerciales exclusivas que ofrecía la referida compañía se ofrecía la de mercado local, entre otros, como el de renta vitalicia, dirigido a aquellas personas que por razón de su edad pretendían programar un plan de retiro que le garantizara una renta o ingreso fijo con la finalidad de enfrentar sus compromisos económicos, después del retiro laboral. En ese orden, explica el actor que el plan de renta vitalicia consistía en fondos de retiro, cuyos montos establecían sus clientes, mediante ahorros voluntarios, con capital inicial aportado por el cliente, más cuotas mensuales previamente establecidas y pactadas, sumas que se pagaban a la aseguradora, la cual garantizaba un interés anual del 7% sobre el capital inicial, más las cuotas mensuales pagadas por el primer año y un interés compuesto mínimo del 4% anual durante todo el periodo de duración del contrato. Expresado lo anterior, la apoderada judicial anota que debido a los reportes oficiales que emitiera la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, respecto a que todo el año 2008 y el primer y segundo trimestre del año 2009, de que la empresa de Seguros British American Insurance Company Limited mantenía un excedente de liquidez superior a los diez millones de dólares, su apoderado judicial J.E.V.G. con más de 30 años ejerciendo la profesión del derecho, adquirió el plan de renta vitalicia suscribiendo contrato el 19 agosto de 2009, identificado con la póliza BAPN06238, considerando que resultaba ser un buen producto, porque permitía un retorno y rendimiento mínimo garantizado de los ahorros depositados era al 4% anual. Entre los hechos de la demanda, se señala también que al suscribir el contrato, el licenciado J.E.V.G., pagó con cheque a la compañía British American Insurance Company Limited, el monto de treinta y cinco mil balboas (B/. 35,0000.00), y completó un formulario de cargo automático a su tarjeta de crédito Visa HSBC Bank # 4938-5121-0093-9852, para que se le cargara la suma mensual de trescientos balboas con 00/100 (B/.300.00), cuyo primer cargo se aplicó el 19 de agosto de 2009, hasta el mes de abril de 2010, lo que correspondió a nueve meses de cargos, sumado el cargo por financiamiento de la tarjeta de crédito, que asciende al 17.99% anual sobre saldo. Destaca la parte actora, que según el informe del liquidador la compañía de British American Insurance Company Limited desde diciembre de 2007, trasladó a sus oficinas centrales ubicadas en T. y T., la suma de siete millones quinientos dieciocho mil dólares (US $ 7,518,000.00) en bonos del Estado panameño, y un depósito a plazo fijo por el monto de setecientos quince mil ochocientos veinte dólares con 00/100 (US $ 715,820.00), lo cual a su criterio contradice los informes oficiales dados por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, denominados "Resultados de Margen de Solvencia y liquidez Mínima Requerido para Empresas Aseguradoras Establecidos en al República de Panamá", y de hechos públicos a través del sitio web de dicha entidad estatal, informes según los cuales había exceso de liquidez, cuando la compañía se encontraba en estado de insolvencia financiera, al haber trasladado fuera del país gran parte de sus reservas técnicas, lo afectó sus operaciones, con lo cual queda demostrado que la entidad demanda no ejercitó su función de control, fiscalización, supervisión y vigilancia entre otros deberes, dado que en sus tres últimos reportes incluido uno del 28 de agosto de 2009, el ente regulador certificó que la compañía tenía excedentes de liquidez entre once $ 11 millones y $ 11.5 millones, lo cual no era cierto. Por otro lado, se señala que mediante Resolución No. 0710 de 8 de octubre de 2009, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros resolvió intervenir a la compañía British American Insurance Company Limited por haber incurrido en las causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 64 de la Ley No. 59 de 1996, por darse una reducción en las reservas requeridas por ley, impidiendo continuar con las operaciones en el país, cuya intervención se hizo de conocimiento público mediante la Gaceta Oficial No. 26,402-A de 6 noviembre de 2009. Con relación a la intervención, el apoderado judicial de la parte actora agrega el hecho de que según el informe del liquidador designado por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, las reservas legales de garantía que debía mantener la compañía British American Insurance Company Limited, estuvieron en custodia en Panamá hasta diciembre de 2007, fecha en que fueron transferidas al extranjero; lo que considera revela que durante los años 2008 y 2009 dicha entidad estatal omitió sus funciones de control, fiscalización, vigilancia y supervisión. De dicho informe se cita lo siguiente: "Hasta diciembre del año 2007, estos Bonos del Estado Panameño, se encontraba bajo custodia de un Broker local, BANISTMO SECURITIS y se tenía claro que estas inversiones fueron adquiridas para cumplir con la legislación panameña en lo que a garantías de reservas estatuarias se refiere. Por instrucciones de la casa matriz de T., estos bonos se transfirieron a T. bajo el concepto de un simple cambio de corredor. El designado para esta custodia era CARIBEAN MONEY MARKET BROKERS (CMMB), propiedad total de CL FINANCING, la cual controlaba 100% así como también BRITISH AMERICAN INSURANCE DE TRINIDAD Y TOBAGO. Informe de 8 de octubre de 2009 del Liquidador de British American Insurance Company Limited al Superintendente de Seguros y Reaseguros. (El subrayado es nuestro)" Expresado todo lo anterior, considera el apoderado judicial que el no haber cumplido la entidad demandada con el servicio público asignado en la ley, correspondiente a asegurar la capacidad técnica y financiera de British American Insurance Company Limited, se produjo una falla en la prestación de los servicios públicos a ella adscritos, dando lugar a que el Estado responda por los daños y perjuicios causados a su representado, quien se ha visto afectado directamente por las omisiones e incumplimiento de las atribuciones legales previamente mencionadas. DISPOSICIONES LEGALES ADUCIDAS COMO INFRINGIDAS La primera norma, que considera la parte como infringida lo es el artículo 1 de la Ley 59 de 29 de julio de 1996, que señala que quedan sometidos al control, autorización previa, fiscalización, supervisión, reglamentación y vigilancia de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, las empresas o entidades que tengan por objeto, realizar operaciones de seguro, en cualquiera de sus ramos y de finanzas. Dicha norma se estima infringida en el concepto de violación directa por omisión, estimando que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros tiene el deber legal de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar la actividad de seguros en el territorio nacional, entre estas, a la empresa British Insurance Company Limited, y al quedar claro que no se trata de potestad discrecional. En segundo lugar, la parte actora cita como infringidos los numerales 7, 8, 9 y del el artículo 10 de la Ley 59 de 1996, que contienen como funciones del Superintendente las siguientes: "1... ... 7. Cuidar que las empresas y personas reguladas por esta ley mantengan las reservas y garantías que ella requieran. 8. Velar que las compañías de seguro establecidas o que se establezcan en el país, mantengan siempre el capital mínimo pagado requerido por esta ley. 9. Determinar y velar que las compañías de seguro cumplan con los indicadores de solvencia y liquidez requeridos, y que el capital pagado se ajuste a los requerimientos de dicho indicadores. 10. Publicar periódicamente el estado de situación consolidado y estadísticas amplias sobre el desenvolvimiento de las operaciones de las compañías de seguro en el país. 11. .... ..." La infracción de esa norma dice haberse producido de forma directa por omisión al señalarse de forma taxativa que son funciones del Superintendencia de Seguros y Reaseguros, el cuidar y velar por las aseguradoras mantuvieran sus reservas y garantías legales siempre con la solvencia y liquidez necesaria para garantizar sus operaciones, sin embargo, esas atribuciones se omitieron ya que desde enero de 2008 y hasta incluso de 2009, la institución demandada presentaba a la luz pública una serie de informes anunciaban y relataban un supuesto exceso de liquides por varios millones de balboas, cuando la realidad era otra muy distinta. Así se estima, que de haber atendido la Superintendencia de Seguros y Reaseguros sus atribuciones se hubiera detectado que la compañía British American Insurance Company Limited había trasladado fuera de la República de Panamá, parte importante de sus reservas requeridas por la ley, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros hubiera intervenido a dicha empresa de seguros, antes del 8 de octubre de 2009, esto es cuando se dio el traslado de los fondos o reservas, lo que hubiera impedido la circulación en el mercado de seguros producto de renta vitalicia, que promovió dicha compañía. Y que de haberse dado una intervención oportuna no se hubiera contratado el producto, y con ello se hubiera evitado que ocurrieran los daños y perjuicios, de lo cual resulta claro que el Estado debe responder por la omisión en el cumplimiento de las funciones. La siguiente norma que estima infringida la parte actora, es el artículo 42 de la Ley 59 de 1996, según el cual el Superintendente tiene amplia facultad para inspeccionar, sacar duplicados, examinar libros de contabilidad, de acciones, actas, registros y demás documentos que considere necesario, el detalle de las inversiones, la correcta formación de las reservas y el pago de los honorarios de los corredores de seguro, para lo cual podrá solicitar a la Contraloría General de la República los servicios de sus auditores. La infracción de esa norma se sustenta en el concepto de violación directa por omisión, porque pese a que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros contaba con facultades legales específicas para inspeccionar, examinar la contabilidad, y demás documentos que considerara necesarios, incluido el detalle de las inversiones, la correcta formación de las reservas, pudiendo hasta solicitar el apoyo de auditores de la Contraloría General de la República; sin embargo, esas atribuciones no fueron realizadas, en virtud de que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros durante los años 2008 y 2009, no detectó el hecho de que la compañía British American Insurance Company trasladó fuera del país parte significativa de sus reservas y que afectó sus operaciones locales, siendo tardía su intervención. Finalmente, se cita como infringido el artículo 752 del Código Administrativo, que señala que las autoridades de la República han sido instituidas para proteger a todas las personas residentes en Panamá, en sus vidas, honra y bienes y asegurar el respecto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos. La infracción de dicha norma dice haberse producido de forma directa por omisión, por cuanto que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, que en este caso dejó de cumplir con las claras atribuciones legales en los artículos 1 y 10, numerales 7, 8, 9 y 10 de la Ley No. 59 de 29 de junio de 1996. Así considera el apoderado judicial, que con la conducta de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, se dieron los elementos que configuran la responsabilidad para resarcir los perjuicios de la parte actora, como son: a) la existencia de un daño (perjuicio) b) Imputación del daño o una autoridad pública (falla en el servicio) y c) el daño sufrido fue consecuencia de la omisión de la prestación de un servicio público (nexo causal). En síntesis que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros no cumplió con su deber legal de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar la actividad de seguros en el territorio nacional que llevaba a cabo la empresa de seguros de British American Insurance Company Limited. INFORME EXPLICATIVO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS Y REASEGUROS. La Superintendente de Seguros y Reaseguros, remitió a esta S. el informe explicativo de conducta en el que explica, su actuación como supervisores de la actividad financiera de seguros específicamente en el caso de Bristish American Insurance Company LTD, refiriéndose en primer lugar, al acto que autorizó a dicha compañía a operar en el negocio de seguros de vida, y que desde en que se le concedió esa autorización dicha compañía venía cumpliendo con la presentación de informes que le exige la Ley 59 de 1996, bajo la fiscalización, supervisión y vigilancia de la institución. Añade la funcionaria en mención, que la Ley 59 de 1996, es taxativa con relación a la disponibilidad y estatus libre de gravámenes que deben revestir las inversiones, por lo que la conducta ilícita de un regulado sería gravar o comprometer de alguna manera una inversión que respalde reserva; y que el custodiar reservas en intermediarios extranjeros no constituye una conducta delictual, sino el gravarlas, ni tampoco es una causal de intervención de las consignadas en el artículo 65 de la Ley 59 de 1996. Considera también, que no puede calificarse como omisiva o negligente la conducta de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, porque no se ha incumplido ninguno de los deberes contenidos en el artículo 10 de la ley 59 de 1996, y que las certificaciones de liquidez expedidas y suscritas por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros se dan en base a revisiones trimestrales de las aseguradoras, quienes presentan sus informes y los documentos sustentatorios de la información financiera que éstos se plasma; y que en el caso de la compañía Bristish American Insurance Company LTD, la casa de custodia C.M.M.B. le omitió información relevante de forma dolosaa la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, de lo que resultaba que la certificación respecto al excedente de liquidez a la que alude el demandante, se hizo con información falsa. Por tanto, que el ente supervisor fue sujeto de engaño por la casa de custodia CMMB, la cual pese a remitir confirmaciones de los eurobonds trimestralmente desde el año 2008, nunca informó que dichos valores habían sido dados en garantía de adelantos de efectivos realizados por los directivos de la compañía Bristish American Insurance Company LTD. Y añade que en el ejercicio de las funciones de supervisión en el mes de agosto de 2009, se práctica una inspección en dicha compañía, cuyo informe de auditoría y fiscalización concluyó que la falta de confirmación de las inversiones sobre bonos del Estado Panameño colocaba en una situación financiera delicada a la misma, en virtud de la cual se dictaron las resoluciones No. 658 y 659 ambas de 10 de septiembre de 2009, en las cuales se adoptaron medidas de control como la de ordenar presentación de balance de prueba, margen de solvencia e informe de reserva e inversiones mensualmente, reporte diario de cuentas de inversión y de bancos, certificación de relación accionaria con Bristish American Insurance Company LTD (T. y T.); y se sancionó con una multa de B/.5,000.00 por insuficiencia de inversiones y se ordenó incrementar las inversiones. Se explica también, que cuando la confirmación original de inversiones no fue presentada de acuerdo a lo requerido por esta entidad, se planteó la situación al Consejo Técnico de Seguros, la cual autorizó a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros para intervenir a Bristish American Insurance Company LTD. Así mismo, que evidentemente si la aseguradora gravó las inversiones, las mismas dejaban de ser activos admitidos y deben ser reemplazados inmediatamente por una inversión de las permitidas en el artículo 20 de la Ley 59 de 1996, pero, la situación financiera de la casa matriz no permitió la reinversión, y lo que en su momento fue excedente de liquidez al ser admitido se convierte en insuficiencia. Y que en el caso, del demandante, J.E.V.G., de conformidad con la ley de seguros es un acreedor con crédito privilegiado, por lo cual la renta vitalicia le sirve de título y crédito en su favor para reconocerse dentro de la quiebra, y en ello, el nombrado presentó dentro del término de ley al curador designado de la quiebra, el crédito en concepto de renta vitalicia por la suma de B/. 35,0000.00, más crédito por prima no devengada por B/. 2,700.00, por lo cual también se demanda indemnización ahora al Estado, de lo cual estima que por la misma obligación no puede pretenderse resarcimiento doble, por tanto, podrá haber pendencia de este pleito, respecto al proceso de quiebra que es anterior, y dentro del cual la parte atora exigió la obligación, que aunque sean partes distintas, se tarta de la misma pretensión. Expuesto lo anterior, se explica en el informe que los hechos acaecidos con relación a la reserva de Bristish American Insurance Company LTD., constituyen un delito contra el orden económico conforme a la normativa penal, en virtud del cual la Superintendencia de Seguros y Reaseguros interpuso denuncia el 7 de junio de 2007, en contra de aquellos que resultaren responsable del ilícito; y que en ningún momento las actuaciones de la entidad fueron realizadas desatendiendo el principio de legalidad. Mediante vista fiscal 687 de 26 de septiembre de 2012, el Procurador de la Administración solicitó a este Tribunal, que se sirva declarar que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros no está obligado a pagar B/. 65,000.00 en concepto de daños y perjuicios. La posición del Procurador de la Administración se basa fundamentalmente en que la conducta omisiva en la que incurre la empresa aseguradora surge desde la falta de confirmación de la situación en que se encontraban los bonos del Estado panameño bajo la custodia de C.M.M.B.L., incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 59 de 1996, que obliga a las compañías aseguradoras a mantener reservas libres de gravámenes, dando lugar a que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros procediera, dando de esta forma al cumplimiento de sus funciones de fiscalizar y supervisar a las personas jurídicas que realicen operaciones de seguro, lejos de demostrar una actitud pasiva u omisiva, con lo cual se atendió estrictamente el principio de legalidad. El funcionario del Ministerio Público, también se sustenta en el hecho de que la irregularidad en el que incurrió la empresa, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros le solicitó a C.M.M.B.L., una solicitud sobre la certificación de bonos del Estado que se encontraban bajo su custodia, lo que permitiría confirmar el Estado real de los referidos títulos, pero esa petición nunca fue atendida, dando lugar a que la entidad reguladora plantea la situación al Consejo Técnico de Seguros, la cual autorizó la intervención de C.M.M.B.L., demostrando que dicha entidad estatal cumplió con las funciones dispuestas en los artículos 1 y 10 (numerales 7,8,9 y 10) de la Ley 59 de 1996, lo que descarta los cargos de infracción de esas normas aducidos por la parte demandante. CONSIDERACIONES, FUNDAMENTOS Y DECISIÓN DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Judicial, le está atribuido a la S. Tercera, de lo Contencioso Administrativo conocer de las indemnizaciones respecto de que deban responder personalmente los funcionarios por razón de los daños y perjuicios causados por actos que la S. haya reformado o anulado; por razón de la responsabilidad del Estado y de las restantes entidades, en virtud de daños y perjuicios que originen las infracciones en que incurra en el ejercicio de sus funciones o con pretexto de ejercerlas cualquier funcionario o entidad que haya proferido el acto impugnado; y de las que sean responsables directos el Estado y las restantes entidades públicas por el mal funcionamiento de los servicios públicos a ellos adscritos. Desarrollados los trámites legales de rigor corresponde a esta Corporación entrar a decidir el fondo de la controversia, sobre las consideraciones que siguen. Ahora bien, como cuestión previa la S. debe dilucidar un incidente de falta de competencia presentado por el Procurador de la Administración. El funcionario en mención sustenta el incidente en primer término, en que en los hechos octavo, noveno y décimo de la demanda se indica que el 19 de agosto de 2009, la parte actora, es decir, J.E.V.G. adquirió el plan de renta vitalicia que le ofreció la empresa aseguradora British American Insurance Company Limited, y considerando que el mismo resultaba ser un buen producto; y que por ese contrato se entregó a dicha empresa un cheque por la suma de B/. 35,000.00, y adicionalmente, se firmó un formulario de cargo automático a su tarjeta de crédito para cargar la suma B/. 300.00 mensual, y por ello, la empresa cobró nueve meses de cuotas por un total de B/. 2,700.00, contadas desde agosto de 2009 hasta abril de 2010, más el cargo por financiamiento. Y de ello, se tiene que existía una relación contractual entre la mencionada empresa y el señor J.E.V.G., en la que no intervino ni era parte el Estado Agrega que, el informe de conducta rendido por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros señala que el 16 de julio de 2010, el señor J.E.V.G., le presentó al curador designado de la quiebra de la empresa aseguradora British American Insurance Company Limited, el crédito que mantenía en razón de la suma de dinero que entregó a la empresa al suscribir el contrato del plan de renta vitalicia que ésta le ofreció, por un monto de B/. 35,00.00 más el crédito por la prima no devengada por el valor de B/.2,700.00. Y que según noticias aparecidas en medios de comunicación, de lo que resulta un hecho notorio, que el curador de dicha empresa anunció que unas 25,000 personas entre clientes con rentas vitalicias y abonados que resultaron afectados con la quiebra decretada en el mes de junio de 2010, recibirían los primeros pagos a partir de enero de 2011. Igualmente, que es un hecho cierto que el Juzgado Undécimo de Circuito Civil del Primer Circuito Judicial es la autoridad competente que conoce el proceso de quiebra que se interpuso en contra de la empresa British American Insurance Company Limited, en Panamá. Asimismo, que se ha configurado la causal de nulidad por falta de competencia, prevista en el numeral 1 del artículo 90 de la Ley 135 de 1943, considerando que la S. Tercera, de lo Contencioso Administrativo, no es competente para conocer el proceso de quiebra que se le sigue a esa compañía. El funcionario incidentista, también sustenta el incidente en la sentencia de 2011 de la S., que cita como un proceso similar al que nos ocupa, en que se señala que obra en el proceso principal, obra un compromiso pactado para dirimir cualquier disputa. Así se solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso que nos ocupa, debido a que se sigue en el Juzgado Décimo Primero de Circuito Civil del Primer Distrito Judicial a la compañía British American Insurance Company Limited, y se ordene el archivo del expediente. A consecuencia de lo anterior, la apoderada judicial presentó escrito de oposición al incidente de nulidad en referencia, sustentando que la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia es competente, para conocer las demandas de indemnización que se enmarque en los supuestos del artículo 97, numerales 8, 9 y 10 del Código Judicial, y la responsabilidad exigida al Estado por medio de la demanda que nos ocupa, se sustenta en los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la omisión en que incurrió la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, entidad del Estado al incumplir con su deber legal de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar entre otros deberes, las actividades de la empresa British American Insurance Company Limited, razón por la cual la demanda no se basa en la relación contractual entre dicha empresa y el demandante J.E.V., y la presentación del crédito que se hizo a la empresa ante la quiebra, añadiendo que además tampoco implica que se hubiera recibido pago. Expresado lo anterior, esta Superioridad debe disentir de lo manifestado por el Procurador de la Administración, ya que, si bien el Juzgado Undécimo de Circuito Civil del Primer Distrito Judicial conoce del proceso de quiebra que se interpuso contra la compañía British American Insurance Company Limited, de igual manera, el artículo 97 de dicha excerta legal, en su numeral 10, prevé la posibilidad de que el actor acuda a la jurisdicción contencioso administrativa a exigir la indemnización por responsabilidad directa al Estado y las restantes entidades públicas, por el mal funcionamiento de los servicios públicos. En el caso que nos ocupa, la parte actora actúa por esta vía contencioso administrativa a solicitar la indemnización al Estado, en virtud de los daños y perjuicio ocasionados por la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, cuando en el ejercicio de sus funciones, establece informes según los cuales la compañía British American Insurance Company Limited, mantenía exceso de liquidez, cuando se encontraba en estado de insolvencia financiera, al haber trasladado fuera del país gran parte de sus reservas técnicas, lo que afectó sus operaciones, considerando que con ello, queda demostrado que la entidad demandada no ejercitó su función de control, fiscalización, supervisión y vigilancia entre otros deberes, dado que en sus tres últimos reportes incluido uno del 28 de agosto de 2009, el ente regulador certificó que la compañía tenía excedentes de liquidez entre once $ 11 millones y $ 11.5 millones, lo cual no era cierto. En ese sentido cabe precisar, que la actividad administrativa del Estado y sus entidades, se materializa en actos, hechos, omisiones y operaciones, que pueden generar responsabilidad del Estado si incurren en los vicios propios de los actos irregulares y/o ilícitos en general. En ese sentido la S. observa que, en este caso se trata de una pretensión indemnizatoria contra el Estado, cuyo sustento es que los daños fueron causados por la falla del servicio público, por lo cual consideramos que la jurisdicción competente de acuerdo con lo planteado es la contencioso administrativa, ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que conoce en materia administrativa "De las indemnizaciones de que sean responsables directos el Estado y las restantes entidades públicas, por el mal funcionamiento de los servicios públicos a ellos adscritos;" numeral 10 del artículo 97 del Código Judicial. En consecuencia, esta S. estima procedente declarar desierto el incidente nulidad por falta de competencia, interpuesto por el Procurador de la Administración, y procede examinar el fondo del presente negocio, toda vez que su resultado no influye en la decisión, al establecerse en el artículo 703 del Código Judicial lo siguiente: "Artículo 703. Los incidentes no interrumpen el curso del proceso ni ninguno de sus términos, salvo que su resultado pueda influir en la decisión, caso en el cual el término para dictar sentencia no comenzará a contarse sino desde que el incidente sea resuelto. Los incidentes cuyos resultados no influyen en la decisión, que no estuvieren fallados al tiempo de dictarse sentencia, serán declarados desiertos." Observamos que el apoderado judicial de la parte actora atribuye al Estado a través de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, responsabilidad directa por la prestación defectuosa del servicio público de controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar la actividad de seguros, en virtud de que las empresas aseguradoras mantengan las reservas y garantías legales, con solvencia y liquidez necesarias para garantizar sus operaciones comerciales. Frente a lo planteado, este Tribunal deduce como problema jurídico a resolver lo siguiente: ¿ Si la Superintendencia de Seguros por el hecho de haber expedido un informe que establecía que la compañía Bristish American Insurance Company LTD., y que la parte actora suscribiera con dicha compañía, contrato de póliza de renta vitalicia por un periodo de 10 años, y que con posterioridad, esta compañía fuera intervenida, devino responsabilidad por daños y perjuicios, porque no ejercitó debidamente sus funciones fiscalizadora en dicha empresa que ejercen operaciones de seguros. La presente demanda de indemnización tiene su génesis en que la compañía Bristish American Insurance Company LTD., fue sujeta de una intervención y subsiguientemente, de un proceso de quiebra, y la parte demandante, es decir, J.V.G., considera que se vio afectado por los efectos de esos procesos, al haber suscrito con dicha empresa un contrato de renta vitalicia. 1.1.a.i.1.1.1 ANÁLISIS DE LA SALA La parte actora considera que el Estado a través de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros es responsable de los daños y perjuicios ocasionados, al incumplir esa entidad su deber de contralor, fiscalizar, supervisar y vigilar las actividades de Bristish American Insurance Company LTD. Tenemos, que en nuestro orden jurídico el Estado responderá según el supuesto que se invoque contenidos en los numerales 8, 9 y 10 del artículo 97 del Código Judicial. En este caso se alega el numeral 10 que corresponde a las indemnizaciones de que sean responsables directos el Estado y las restantes entidades públicas, por el mal funcionamiento de los servicios públicos adscritos. Ello implica, que el daño y perjuicio haya sido por el mal funcionamiento de un servicio público, por tanto, que debe quedar acreditado también la prestación defectuosa. Planteado lo anterior, precisa iniciar este análisis señalando que el daño es el primer elemento que debe quedar claro en un proceso de responsabilidad, por tanto, de no existir el daño no tiene ninguna razón de ser que la persona comparezca a dicho Tribunal. Dicho de otra manera el daño debe ser la causa de la reparación, que corresponde a la finalidad de la responsabilidad civil. En ese mismo contexto, debemos indicar que otro elemento que debe configurarse es que el perjuicio o daño se haya causado por la falla en el servicio, y que de ello surge el elemento que debe atenderse siendo ésta, la existencia de una relación o nexo de causalidad entre la acción de la administración y el daño que sufre quien pide sea indemnizado. Sobre ese punto, el jurista C. O.V. Posada, en su obra Responsabilidad Civil Extracontractual, puntualiza: "El problema esencial del nexo causal es el de su naturaleza, Qué es la causalidad, es una pregunta que se ha formulado la filosofía desde sus orígenes hasta nuestros días. ... se necesita una relación de causa-efecto entre el acto humano y el daño que se produce, es decir, la causación del daño por el agente dañino es necesaria para configurar la responsabilidad civil, además del daño y la culpa.. Que debe haber un vínculo de causalidad, es indudable." V.P., O.. Responsabilidad Civil Extracontractual. Segunda Edición. Editorial Temis, S. A. Colombia 2015. P.507. Por su parte, el profesor D.Y.M. en su obra Curso de Derecho Administrativo, con relación a la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio, indica que para que prospere, ha de cumplirse los siguientes presupuestos: "- Existencia del hecho (falla del servicio) -Daño o perjuicio sufrido por el actor por ese hecho. -Relación de casualidad entre el primero y el segundo,| o sea que el perjuicio sea de una consecuencia cierta e inevitable del hecho perjudicial imputado a la administración." Y.M., D.. Curso de Derecho Administrativo. Séptima Edición actualizada. Bogotá. Colombia. 2004. P.261. Al respecto, el administrativista L.R. citado por el profesor D.Y.M. se refiere precisamente, "a la teoría de la culpa o falla del servicio, que es una responsabilidad directa consistente en que se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal, o ha actuado tardíamente...." Lo antes expuesto nos permite concluir que el daño se constituye en un requisito fundamental para que nazca la obligación de indemnizar, razón por la cual si este no queda acreditado no surge la responsabilidad estatal. Igualmente, que para determinar la responsabilidad de la Administración también resulta indispensable la existencia de un nexo casual entre el daño causado a la persona y la actuación administrativa. De ese nexo de causalidad, la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 25 de febrero de 2000, citada en una sentencia de 11 de julio de 2007, en virtud de una demanda contenciosa administrativa de indemnización, sostuvo: "Cuando se habla de la relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad, lo que debe entenderse es que el actuar de quien esté obligado a indemnizar haya sido la causa de la ocurrencia del daño, o sea, que entre el comportamiento del agente y el daño acaecido exista una relación de causa a efecto" ... Esta postura bien pudiera resumirse en lo siguiente: Para que una persona sea responsable de un daño es necesario concluir que, de no haber sido por la conducta de dicha persona, el perjuicio sufrido por el demandante no habría ocurrido. En otras palabras, la conducta del demandado tendría que constituir la condición necesaria, real o eficiente del daño del demandante. ..." Como lo hemos señalado previamente, la parte actora estima que la falla en el servicio público se produce de las omisiones por parte de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros en su función fiscalizadora a la empresa Bristish American Insurance Company LTD., lo que ocasionó daños y perjuicios, en virtud de que esta se le abre un proceso de quiebra, y previamente dicha entidad había manifestado que dicha compañía mantenía liquidez. Las normas estimadas como infringidas, se refieren a las atribuciones de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de fiscalizar las operaciones comerciales y prácticas de las empresas y personas reguladas por la normativa de seguro. Así las cosas, la apoderada judicial de la parte actora considera que la responsabilidad surge por la conducta omisiva de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros. Sobre la conducta que origina la obligación de resarcir (acción u omisión), E.R.T. y M.N.M. en la obra Manuales de Derecho de Daños Texto y Materiales señala que: "...se trata de cualquier actuación positiva (Un hacer) que provoca de forma mediata e inmediata, el daño que debe indemnizarse." ... En principio pueden considerarse aquellos comportamientos que el agente no ha llevado a cabo, aún teniendo la posibilidad de hacerlo (un no hacer); un segundo sentido más restringido, indica que omisión es todo comportamiento que el agente debía realizar en las circunstancias en que se ha producido el evento y no ha hecho (un no hacer, debiendo hacer). En realidad, una parte importante de la doctrina considera que la negligencia es sinónimo de omisión. ...Hay omisión cuando existe una abstención, independientemente de que esta abstención contradiga o no una norma previa impuesta por la ley. A lo que hay que añadir que según la jurisprudencia, hay conducta omisiva cuando el causante no ha tomado las precauciones necesarias para evitar un daño previsible, aunque ciertas omisiones no pueden ser relevantes... Por ello, si falta acción u omisión, no surge la obligación." R.T., E. y N.M., M.. Manuales Derecho de Daños Textos y Materiales. Valencia 2012. Ps. 94 y 95. Consta en las piezas del proceso, informe y estados financieros de 31 de diciembre de 2008, de la compañía Bristish American Insurance Company LTD., y un informe del Departamento de Auditoría y Fiscalización de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de 31 de agosto de 2009. (Cfr. Fs. 11 a 61 del expediente administrativo). De esos informe del que surge de la auditoria que realizó la Superintendencia de Seguros y Reaseguros importa destacar es el hecho de que se determinó que la mencionada empresa presentaba una situación financiera delicada, principalmente por la falta de confirmación de las inversiones sobre los bonos del Estado de Panamá, los cuales maneja directamente la casa matriz, custodiados por CMMB, empresa que se relaciona a la British, situación que afectaría directamente el respaldo que debe existir entre las inversiones frente a la reserva del pasivo, para cumplir con las obligaciones que se presentan con las aseguradoras. Igualmente, que la casa matriz albergaba a los directivos que son los que toman las decisiones estratégicas y señalan el rumbo de la organización, sin embargo, al encontrarse la British T., enfrentando demanda en Florida , no podía cumplir con esa responsabilidad con British Sucursal Panamá, por lo cual la Superintendencia debía mantener un supervisión estrecha con la empresa y velar para que se mantuvieran las reservas y garantías que la empresa requería. En ese contexto precisa acotar que consta en las fojas 65 y 66 del expediente administrativo, la Resolución No. 0658 de 10 de septiembre de 2009, de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros fundamentada en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 10 de la Ley 59 de 1996. Tenemos que dichas normas recogen la función fiscalizadora de dicha entidad, a las empresas aseguradoras, entre ellas, la de cuidar que las empresas y personas reguladoras por dicha ley mantengan las reservas y garantías que ellas requieran. Y en el artículo 22 de esa ley, se dispone que las compañías de seguro deben notificar a la Superintendencia, en un plazo no mayor de treinta días calendarios cualquier cambio que realicen en los aspectos señalados en los artículos 15 y 16 de la ley, e igualmente de que se diera un traspaso de las acciones en circulación. En la resolución en comento, entre sus considerandos se señaló específicamente que debido a la situación financiera de la empresa Bristish American Insurance Company Co., en T. y T., de la cual la Bristish American Insurance Company Co (Panamá) es subsidiaria, se ordena a la empresa, que a partir de la fecha de notificación de la resolución, presentara a la recepción de la institución balance de prueba, margen de solvencia e informe de reserva e inversiones; y que reportara diariamente las cuentas de inversión y de bancos. Así mismo, se advierte que la medida adoptada es en virtud de la función reguladora a la compañía de seguros Bristish American Insurance Company Co (Panamá), medida que se mantendría hasta que se observara un restablecimiento de las condiciones de la Bristish American Insurance Company Co., en T. y T., con un constante monitoreo a la empresa, y que el incumplimiento por parte de esta, daría lugar a otras medidas por parte de la institución. Por su parte, vemos que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros en uso a la facultad establecida en el numeral 7 del artículo 10 de la Ley 59 de 1996, mediante la Resolución No. 0659 de 10 de septiembre de 2009, le impone multa de cinco mil balboas con 00/100 (B/. 5,000) a la Bristish American Insurance Company Co; y le ordena a que realice un incremento de las inversiones. Dicha resolución quedó notificada el 11 de septiembre de 2009. Se observa también, que la Superintendencia en Resolución No. CTS-02 de 5 de octubre de 2009, con fundamento nuevamente en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 10 de la Ley 59 de 1996, considerando el incumplimiento en la entrega de certificación original de los bonos del Estado custodiados por CMMB, los intereses de esos bonos depositados en CLICO BANK y otros intereses depositados en su casa Matriz Bristish American, y el déficit en el balance de reservas e inversiones por la suma de dos millones seiscientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y dos balboas con sesenta y cuatro balboas con setenta y cuatro centésimos (B/.2,672,652.74) autoriza la intervención de la entidad aseguradora en comento. Así mismo, que la intervención la ordena por medio de la Resolución No. 0710 de 8 de octubre de 2009. (Cfr. Fs. 82-83-84-85 del expediente administrativo). Importa señalar también, que a foja 99 del expediente administrativo la Superintendencia de Seguros y Reaseguros el 22 de octubre de 2009, en un diario de circulación nacional, comunica a la sociedad Bristish American Insurance Company Co., sucursal Panamá fue intervenida debido a que la casa matriz ubicada en T. y T., había sido intervenida por el Banco Central. De ese cotejo resulta que, las actuaciones de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros que determinaron la situación financiera de la empresa Bristish American Insurance Company Co., datan desde el 31 de agosto de 2009, asimismo, que dicha entidad pública en diversas actuaciones en el ejercicio de su función fiscalizadora dispuestas en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 10 de la Ley 59 de 1996, dispuso adoptar varias medidas, cuyas cuales culminaron con la intervención. De conformidad con la Ley 59 de 1996, que con posterioridad a que se suscitara la supuesta conducta omisiva por parte del Estado a través de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, fue derogada por la Ley 12 de 2012, las empresas aseguradoras, administradores de corredores de seguros, ajustadores y personas naturales o jurídicas que se dediquen al corretaje de seguros, tal como se dispuso en su artículo 1. En concordancia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 56 de 1999, el Superintendente en lo medular tiene como atribuciones las siguientes: "... 1.. 2. Inspeccionar, comprobar e investigar, cuantas veces lo estime conveniente, las operaciones comerciales y prácticas profesionales de las empresas y personas reguladas por esta Ley, y podrá, para estos efectos, examinar sus libros y archivos, ordenar correcciones y ajustes, solicitar y obtener balances, estados financieros, memorias e informes y, en general, llevar a cabo cuantas gestiones y actuaciones sean necesarias para garantizar el cumplimiento de esta ley. 3. ... 4. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, por parte de la empresas y personas reguladas por la presente Ley. 5. ... 6. ... 7. ... Velar que las empresas y personas reguladas por esta Ley mantengan las reservas y garantías que ellas requieran. 8. Velar que las compañías de seguros establecidas o que se establezcan en el país para que mantengan siempre el capital mínimo pagado requerido por esta Ley. ..." Del extracto de la disposición legal citada, ciertamente queda impuesta el deber por parte de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de fiscalizar, inspeccionar, fiscalizar y velar aquellas personas que se dediquen a actividades de seguros, en el caso que nos ocupa no se puede soslayar que las constancias procesales dejan evidenciado que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros desde agosto de 2009, ejecutó una serie de actuaciones que fueron las que determinaron la situación financiera delicada que presentaba la compañía Bristish American Insurance Company Co, lo cual se debía a la falta de confirmación de los bonos del Estado de Panamá, que manejaba directamente la casa matriz, y que ello, afectaría el respaldo que debe existir entre las inversiones frente a la reserva del pasivo, para que cumplieran las obligaciones de las aseguradoras. En ese orden, es preciso acotar que se consagra dentro de la ley 59 de 1996, la obligación de las compañías construir en sus reservas sobre negocios en la República de Panamá, que debe estar libre de gravámenes, las cuales estarán afectas a dichos negocios, deducibles como gastos en la determinación de la renta, para los seguros de renta vitalicias, caso que nos ocupa, se calculará el cien por ciento de las reservas matemáticas según todas las pólizas vigentes según los principios actuariales generalmente aceptados, así queda establecido en el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 59 de 1999. En ese punto es de lugar hacer mención que el artículo 28 de la Ley en referencia, obliga a las compañías a formar y mantener en el país un fondo de reserva equivalente a un 20% de sus utilidades antes de aplicar el impuesto sobre la renta constituir un fondo de dos millones de balboas y de allí en adelante un diez por ciento. Y así se enumera en el artículo 29 el porcentaje de aquellas reservas exigidas en la ley, como deberán invertirse. Por otro lado, la Ley 59 de 1996, en su Capítulo VI, sobre los informes, cuentas e inspección desde su artículo 38 establece los parámetros y términos sobre los cuales las compañías aseguradoras deben presentar los estados financieros, dentro de los cuales se debe reflejar apropiadamente de la solvencia, y frente al hecho de no cumplir se permite que la Superintendencia adopte medidas específicas para que la compañía subsane las insuficiencias. De ese escenario jurídico resulta que si bien la Superintendencia de Seguros y Reaseguros tiene la responsabilidad de fiscalizar y inspeccionar a las aseguradoras establecidas en Panamá, para que mantengan el capital y solvencia para que cumplan sus obligaciones, también la compañías tienen la obligación de presentar los informes y sus cuentas con prácticas contables adecuadas. Como lo hemos señalado previamente, la compañía Bristish American Insurance Company Co., presentó el 2008 estado financieros y en agosto de 2009, se determina la situación de insolvencia, principalmente por la falta de confirmación de las inversiones sobre los bonos del Estado de Panamá, y que subsiguiente de ello, que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros dictó varios actos en el que adopta medidas al respecto. Ahora bien, los reportes de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, que muestran resultados de margen de solvencia y liquidez mínima requerida de las empresas aseguradoras establecidas en la República de Panamá, que señalan que la Bristish American Insurance Company Co., mantenía liquidez y solvencia, en virtud de la cual según la parte actora también surge la conducta omisiva de la Superintendencia, corresponden al II trimestre de 2009, lo que tienen un alcance hasta junio de 2009, es decir; mucho antes de que el señor J.V. suscribiera la póliza de renta vitalicia. De conformidad con el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 59 de 1996, es un deber de las compañías de seguros que operen en la República de Panamá, constituir en su pasivo las reservas que deben mantenerse libre de gravámenes y que serán gastos en la determinación de la renta neta gravable, para los seguros de renta vitalicia, que se calculará del 100% de la reserva matemática sobre todas la pólizas vigentes. Frente a esas circunstancias, es necesario acotar que el contrato de póliza de renta vitalicia que suscribe la parte demandante con la compañía Bristish American Insurance Company Co., que es en virtud del cual surge la supuesta responsabilidad del Estado, corresponde al 19 de agosto de 2009, fecha en que se hace el primer abono por la póliza, realizándose los otros cobros por tarjeta de crédito hasta el mes de abril de 2010, es decir, meses después en que la Superintendencia de Seguros y Reaseguros formalizó varias actuaciones en el caso de la mencionada compañía, entre ellas, la intervención de la empresa, previo a adoptar otras medidas. De las constancias procesales, se desprende que las causas que produjeron el daño acaecido, fue que la empresa Bristish American Insurance Company Co., incumplió en la entrega de la certificación original de los bonos depositados en CICLO BANK y otros intereses depositados y el déficit en el balance de reservas e inversiones por la suma de (B/. 2, 672, 652.74). Lo anterior, a criterio de esta Superioridad no deja acreditado que un informe que muestra los resultados margen de liquidez de solvencia y liquidez mínima requerida que muestran datos hasta el II trimestre de 2009, al determinar solvencia y liquidez por ese periodo de tiempo, fue la causa de la ocurrencia del daño a la parte actora, siendo esto necesario para que exista esa relación de causa a efecto. Pues las constancias procesales no acreditan que no haber sido por esos informes que muestran esa solvencia, el perjuicio ocasionado al demandante no se hubiera dado, a lo que cabe advertir que con posterioridad a que el demandante suscribiera el contrato de la póliza, como el caso de los pagos, dicha entidad había actuado respecto a la situación financiera de Bristish American Insurance Company Co. Al respecto estima este Tribunal, que la responsabilidad que se le atribuye a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros surgiría cuando ejerciendo la función fiscalizadora se percata de deficiencias, y adopta las medidas que le permite la ley, lo que vemos se dio perfectamente en este caso, como lo hemos dejado señalado previamente. A criterio de este Tribunal, el hecho de que la compañía el hecho de que un informe mostrara que la Bristish American Insurance Company Co.,mantenía solvencia para el II trimestre, no se traduce en una no actuación, mala actuación o que hubiera actuado tardíamente produciendo el daño acaecido, necesario para que se diera la relación de causalidad entre esos dos aspectos. Dicho de otra manera que de haber mostrado el informe en referencia que la empresa no tenía liquidez , el perjuicio por la parte no hubiera ocurrido. Lo anterior, nos conlleva a concluir que ante la circunstancia de que no queda probado en el expediente, el nexo de casualidad entre el daño causado y la supuesta responsabilidad del Estado, no podemos acceder a las pretensiones del recurrente. En consecuencia, la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO ACCEDE a la solicitud del señor J.E.V.G., presentada a través de su apoderada judicial por la demanda contencioso administrativa de indemnización (reparación directa), para que se condenara a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros (Estado Panameño), a la suma de (B/.65,000.00), por daños y perjuicios materiales y morales causados, y DECLARA DESIERTO el incidente de nulidad por falta de competencia presentado dentro de la referida acción. Notifíquese ABEL AUGUSTO ZAMORANO NELLY CEDEÑO DE PAREDES -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ KATIA ROSAS (Secretaria)