Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Panama), 2ª de lo Penal, 21 de Enero de 2010

PonenteJerónimo Mejía E.
Fecha de Resolución21 de Enero de 2010
EmisorSegunda de lo Penal

VISTOS:

En grado de apelación, ingresa a la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la Sentencia 5 de agosto de 2008 (fs. 3138-3154), proferida por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial de Panamá, que declaró CULPABLE a A.Q.M. por la comisión del delito de homicidio agravado, en grado de Tentativa, cometido en perjuicio de ALBERTO JURADO ROSALES y lo CONDENA a la pena de SEIS (6) AÑOS ó SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término, que se cumplirá simultáneamente con la pena principal, como INSTIGADOR del hecho punible.

Contra la decisión de primera instancia, interpusieron y sustentaron apelación, el licenciado F.A.J., en su condición de F.P. Superior del Tercer Distrito Judicial de Panamá, Encargado, el licenciado P.S.U. como querellante y la doctora Aura E. Guerra de V., en su calidad de defensora del señor A.Q.M., razón por la cual se concedió en el efecto suspensivo la apelación interpuesta.

POSICIÓN DE LOS APELANTES

SUSTENTACIÓN DEL LICENCIADO FRANKLIN AMAYA JOVANE, FISCAL PRIMERO SUPERIOR DEL TERCER DISTRITO JUDICIAL

De fojas 3172 a 3177, el licenciado F.A.J. manifiesta su inconformidad con la resolución apelada en cuanto al monto de la pena, pues estima que, si bien está sujeta a la discrecionalidad del juzgador, ha sido muy benigna, tras considerar que no se ajusta a las circunstancias ni a la gravedad del hecho ejecutado.

Señala el señor F. que estamos ante un homicidio en grado de Tentativa que fue ideado, planificado y que no llegó a consumarse por circunstancias ajenas al agente. Sin embargo, ha quedado demostrado que la tentativa de homicidio contra A.J.R. fue por encargo, es decir, encomendada y pagada a J.A.G.M. (a) "C.R.", quien ha sido declarado culpable por un jurado de conciencia y condenado a 10 años de prisión como autor material del hecho. Agrega el fiscal que a través de los elementos de pruebas allegados al expediente también quedó demostrado que el encargo fue solicitado por A.Q.M., quien en su momento también fue declarado culpable por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial y condenado como instigador a la pena de seis (6) años de prisión. Por lo tanto, dado que se trata de un homicidio, en grado de Tentativa, por encargo, concurre la circunstancia agravante prevista en el numeral 4 del artículo 132 del Código Penal, vigente al momento de la comisión del hecho punible. Manifiesta que, tomando en cuenta el texto del artículo 60 del Código Penal, el intervalo penal base oscila entre 4 y 13 años de prisión, por lo que en principio la pena impuesta se ajusta a la prevista por nuestra legislación; sin embargo, es de la opinión que la sanción impuesta ha sido muy benigna, pues dentro del rango penal establecido por ley el monto de la pena es baja, tomando en cuenta la pena impuesta al autor material del hecho punible.

Considera el licenciado A. que el instigador es más responsable del hecho que el propio autor material porque es quien idea, convence y determina a otro a llevar a cabo el ilícito, por el cual en este caso se paga. Según su criterio, y tomando en cuenta el contenido del artículo 61 del Código Penal, la pena impuesta a QUIÑONES debió ser por lo menos similar a la del autor material, porque este artículo sanciona a los autores, cómplices primarios e instigadores con la misma pena prevista para el hecho punible. Advierte que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que establece que la sanción del autor debe ser igual a la del cómplice primario o instigador, por lo que disiente del Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial en cuanto al monto de la pena y solicita que ésta sea aumentada al menos al quantum de la pena que le fue impuesta al autor material del hecho.

SUSTENTACIÓN DE LA DOCTORA AURA E. GUERRA DE V., DEFENSORA DE A.Q.M..

Indica la defensa de QUIÑONES (fs. 3181-3201) que el Tribunal Superior señaló que el 1 de octubre de 2002, entre las siete y ocho de la noche, el señor A.J.R. fue agredido con arma de fuego por parte de J.A.A.G. MORALES (a) "C.R.". No obstante, según la declaración jurada de JURADO ROSALES (fs. 286), que es indivisible, el hecho investigado ocurrió a las 10:00 de la noche y no entre 7 y 8 de la noche. Advierte la doctora V. que "Esa alteración de la hora debilita la afirmación de que es un hecho probado".

En segundo lugar, advierte que el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial sostuvo que "la conducta desplegada por G.M. (a) C.R. fue encargada por A.Q.M., a cambio de una suma de dinero"; no obstante, señala la defensora que a través de los testimonios sospechosos de los parientes y dependientes laborales del señor Jurado, no se estableció que la conducta desplegada por G.M. fuera encargada por su representado a cambio de dinero. Además, la sentencia condenatoria de J.A.A.G.M., lo consideró autor material del delito endilgado por su participación directa en el mismo, mas no como autor del delito instigado, por pago o promesa remuneratoria.

Advierte que no hubo testigos presenciales del hecho, por cuanto las señoras Elcira Espinoza y C.E. sólo escucharon las detonaciones, sin reconocer o advertir persona alguna y que el señor A.J.G., quien se encontraba en una casa lateral, afirma haber visto a una persona saltar del muro de la cerca después de las detonaciones, pero que no pudo recocerla.

Como tercer punto señala la doctora Guerra de V. que en la primera declaración de Jurado Rosales, rendida el 8 de noviembre de 2002 (cinco semanas después de ocurrido el hecho), ésta dijo que no tenía indicio de quién pudo haber cometido el delito y en ese mismo sentido declaró E.E., su compañera; sin embargo, meses después, el 6 de agosto de 2003, ante la Fiscalía Segunda Superior del Tercer Distrito Judicial, recordó con notoria precisión que el sujeto que le disparó cuando veía televisión le dijo: "Esto te lo manda A.Q.", y al levantar la cabeza pudo identificar que se trataba de J.A.G. (a) C.R. y que todo se lo comunicó a su compañera, E.E., quien entonces en una segunda declaración, vertida el 15 de agosto de 2003 en la misma Fiscalía, secundó los hechos.

Considera la defensora que si bien está probado la comisión de un hecho punible en su forma imperfecta de aparición, disiente del criterio del Tribunal al señalar que se acreditó la vinculación de su representado en la perpetración del hecho delictivo. Agrega que su mandante no es autor porque no ha realizado la conducta descrita como punible y que el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial lo vincula porque aceptó como ciertas las versiones corregidas de Jurado Rosales después de diez meses, las que fueron avaladas por su compañera, amigos y empleados.

A su juicio no aparece en el expediente el mínimo intento de comprobar con pruebas directas e idóneas que su representado determinó, convenció, instigó o indujo a "C.R." a lesionar gravemente a A.J.R..

Finalmente dice que los testimonios que cita la sentencia recurrida carecen de idoneidad probatoria para establecer la existencia de un partícipe psicológico en el atentado a la vida e integridad del señor Jurado y menos pueden acreditar que A.Q.M. sea culpable de haber determinado al ya sentenciado, a realizar el hecho por el que fue juzgado, supuestamente a cambio de dinero o promesa remuneratoria.

SUSTENTACIÓN DEL LICENCIADO P.S. URETA DE LA FIRMA SYDNEY SITTON ABOGADOS, EN REPRESENTACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica el representante de la parte querellante que la sentencia impugnada no consideró todas las circunstancias agravantes que concurrieron antes, durante y después de la ejecución del delito por el cual fue condenado A.Q.M. y no valoró de manera objetiva una serie de pruebas y hechos relevantes que imponen la necesidad de aumentar la pena base impuesta, puesto que el Tribunal aplica la agravante contemplada en el artículo 132, numeral 4, pero no incluye los numerales 2 y 5.

Señala el licenciado S. que en el expediente consta que A.Q.M. ofreció una suma de dinero a G.M. para que le quitara la vida a J.R., lo que indica que hubo premeditación por parte de ambos. En ese sentido, consta a fojas 521-522 que E.D.C.E., en la ampliación de su declaración, indica que A.Q. conoce su casa, ya que el día que iba a celebrarle el cumpleaños a su hijo, el señor QUIÑONES "entró al patio y tuvo la oportunidad de ver todo detenidamente como estaba en el patio".

También figura la declaración de J.Á.Q. en la que manifestó haber escuchado una conversación sostenida por su padre con "C.R.", donde su padre A.Q. le recriminaba que por qué no le había hecho los disparos al señor A.J.R. en la cabeza para matarlo.

De igual forma considera el licenciado S. que no fueron consideradas las agravantes comunes contenidas en los numerales 5, 7, y 8, siendo que existen en el expediente todo un acervo probatorio en donde se configuran la astucia y la clandestinidad para introducirse en la propiedad de la señora E., atravesando terrenos ajenos, "... se saltó un muro de 2.5 metros para poder alcanzar la ventana de la recámara donde JURADO ROSALES descansaba", lo cual se desprende de la declaración de A.J.G. (fs. 23-25), quien afirmó que luego de los disparos vio al sujeto atravesar la casa que él cuidaba y de allí se dirigió hacia el tanque de agua donde escuchó que había un vehículo con el motor encendido, versión que se corrobora con el informe de Criminalística visible a fojas 20-21, conforme al cual, según el apelante, se confirma "el auxilio que sin lugar a dudas recibió, con lo cual queda demostrada la agravante contenida en el numeral 7 del artículo 67 del Código Penal. Con relación al numeral 8 ibídem queda claro en las explicaciones anteriores, toda vez que lo hizo en la oscuridad, con escalamiento de un muro de 2.5 metros".

Según el licenciado S. la sentencia omite hacer cualquier consideración en torno a la reincidencia de A.Q.M., ya que está demostrado en el caudal probatorio que el mencionado imputado fue condenado en Brasil por porte ilegal de armas de fuego. Agrega que es un hecho cierto que Q. debía cumplir la pena impuesta por las autoridades brasileñas y eso fue lo que retrasó la solicitud de extradición. Por ello, solicita se aclare que la pena debe ser computada desde su detención para fines de extradición y no desde su detención en Brasil para cumplir la pena impuesta por el delito doloso cometido en dicho país.

De igual forma manifiesta que la sentencia omite referirse al perfil criminal de QUIÑONES, pues no valoró la prueba aportada sobre la multiplicidad de usurpaciones de identidades y nacionalidades que posee el señor A.Q.M..

Por todo lo anterior, solicita a esta Corporación de Justicia que se aumente la pena señalada impuesta, tomando en cuenta, además, las agravantes ordinarias comunes ya determinadas que concurren en A.Q.M., que no fueron consideradas por el tribunal A quo, para que de esta manera se de una proporcionalidad con la pena impuesta al coautor material de este delito.

FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA

Las investigaciones dan cuenta que aproximadamente a las nueve y treinta de la noche (9:30 P.M.) del uno (1) de octubre del dos mil dos (2002), en la casa de la señora C.E., ubicada en el Distrito de Boquerón, Provincia de Chiriquí, se produjo un incidente en el que el señor A.J. fue impactado por proyectiles de arma de fuego que le produjeron perforación gástrica doble, laceración hepática grado III, perforación doble penetrante en colón transverso, yeyuno y ángulo esplénico del colón, destrucción de cola del páncreas, perforación No. 3 hemidiafragma izquierdo, fractura expuesta cúbito proximal izquierdo, fractura radio distal izquierdo, chock hipovolémico, todo lo cual puso en peligro su vida (fs. 45-46).

Se vinculó al hecho criminoso a los señores J.A.A.G.M., R.T. y A.Q.M..

Mediante resolución motivada legible a fojas 338-343 de 29 de noviembre de 2002, se ordenó recibirles declaración indagatoria a J.A.A.G.M. (a) "C.R." y a R.T.P.; en tanto que el 17 de febrero de 2004 se dispuso lo propio respecto a A.Q.M.. (fs. 680-682)

En autos se incorporó solamente la declaración indagatoria de T.P., ya que los demás se encontraban fuera del país.

La detención preventiva de G.M. y de T.P. fue decretada a través de resolución de 29 de noviembre de 2002, mientras que la de Q.M. fue expedida el 26 de febrero de 2004 (FS. 741-743).

Mediante V.F. No. 5 de 15 de mazo de 2004, el fiscal de la causa le solicitó al Tribunal Superior la dictación de un auto de enjuiciamiento en contra de los precitados por delito de homicidio en grado de tentativa; sin embargo, mediante auto de 7 de abril de 2004, el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial decretó el perfeccionamiento de la encuesta a través de la ampliación sumarial.

Mediante auto de 8 de julio de 2004 (fs. 973-984), el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial consideró que había lugar al llamamiento a juicio de los prenombrados, por considerarlos presuntos infractores de las disposiciones contenidas en el Capítulo I, Título I del Libro II del Código Penal, en relación con lo establecido en el Capítulo VI del Título II del Libro I del mismo instrumento legal, es decir, por el delito de Homicidio en grado de Tentativa.

Como quiera que los señores Q.M. y GARCIA MORALES se encontraban prófugos, se expidió edicto emplazatorio y se les declaró en rebeldía, suspendiéndose, respecto a ellos, la acción penal, y procurando la tramitación correspondiente a fin de obtener su extradición, pues al parecer éstos se encontraban en Brasil.

Se concluyó el proceso en lo que respecta al imputado R.T.P., con sentencia absolutoria.

Según informe secretarial visible a fojas 2184, el imputado G.M. (a) "C.R." se entregó voluntariamente, por lo que respecto a éste se dispuso la continuación del proceso, el cual concluyó con la sentencia de 13 de septiembre de 2007, que lo condenó a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo período y el comiso del arma homicida. Esta resolución fue reformada por la Sala Penal de esta Corporación de Justicia mediante sentencia de 27 de marzo de 2008 en la que se le aumentó la pena a 10 años y 8 meses de prisión.

Con relación al señor A.Q.M., éste fue extraditado desde la República de Brasil (fs. 2805-2806), lo que permitió se continuara con la tramitación correspondiente.

En este orden de ideas, se realizó la audiencia oral de la causa sin la participación de un jurado de conciencia, porque el procesado ejerció su facultad legal de renunciar a este tipo de juzgamiento. En ese acto, el representante del Ministerio Público solicitó la condena del enjuiciado, lo mismo que la parte querellante; en tanto que el imputado se declaró inocente y su defensor solicitó un fallo absolutorio.

No obstante lo anterior, el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial consideró que Q.M. es responsable del delito de homicidio en grado de Tentativa, como instigador del hecho punible, y lo condenó a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sentencia que ahora es objeto de estudio por esta Corporación de Justicia.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal a quo consideró probado que el 1 de octubre de 2002, entre las 7 y 8 de la noche, A.J.R. fue agredido con arma de fuego, por parte de J.A.A.G.M. (alias) "C.R.", recibiendo varios impactos de bala que pusieron en peligro su vida.

Igualmente consideró acreditado que la conducta desplegada por G.M. (a) "C.R." fue encargada por A.Q.M. a cambio de una suma de dinero, lo cual se desprende de algunas declaraciones, como las de R.A.M.G. (fs. 504-506) y C.Z.S.V. (fs. 824-831), entre otros.

Siendo así las cosas, el Tribunal señaló que el hecho imputado a A.Q.M. encuentra adecuación típica en lo normado en el artículo 131, en relación con lo establecido en el numeral 4 del artículo 132 del Código Penal, puesto que el ilícito se cometió por precio o promesa remuneratoria, aunque el mismo no alcanzó su grado de consumación. Concluyó que a A.Q.M. se le debe aplicar la pena que resulte según los parámetros señalados en el mencionado artículo en concordancia con lo regulado en los artículos 60 y 61 del Código Penal. El Tribunal Superior dijo:

"QUINTO: El hecho imputado a Q.M. encuentra específica adecuación típica en lo normado por el artículo 131 del código Penal aplicable, en relación con lo establecido en el numeral 4 del artículo 132 ibídem, puesto que el ilícito se cometió por precio o promesa remuneratoria, ....

..................

SEXTO

.. ANGELINO QUIÑÓNES MONSALVE es instigador del delito endilgado, por cuanto su participación en la ejecución del mismo consistió en determinar intencionalmente a que otro (J.A.A.G.M. (a) "C.R.") realizara el hecho punible. A propósito de la instigación, como forma de participación criminal, la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de enero de 1996, estableció que: 'La contribución moral o psíquica del instigador o la acción que ejerce ante el instigado aparece representada de varias formas, a través de un mandato, de una orden, de la coacción o de un consejo ...además ... entre el instigador y el instigado debe existir una relación personal, en virtud de la cual aquel logra determinar a este último para la comisión del delito'.

De los testimonios antes mencionados (mismos que ya fueron valorados por la Corte Suprema de Justicia) se desprende la existencia de una relación personal entre el instigador (Q.M.) y el instigado (G.M., la que se corrobora con el documento que obra a foja 949, signado por R. De Almeida Cesar.

SÉPTIMO

El Tribunal considera que en la encuesta sub júdice no se ha acreditado de manera inequívoca la existencia de alguna de las circunstancias que atenúan o agravan la pena y la responsabilidad criminal enunciadas en los artículos 66 y 67 del Código Penal anterior (arts. 88 y 89 del nuevo instrumento punitivo). Lo anterior es así, puesto que en la encuesta, a juicio de la Sala, no constan los elementos inequívocos que permitan dar por probada alguna condición o circunstancia personal o material propias del autor que deban comunicarse al instigador, quien obviamente no participó en la ejecución del hecho y ni siquiera se aproximó a la escena del crimen.

OCTAVO

Para los efectos de la individualización de la pena, el tribunal procede a considerar los parámetros enunciados en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 56 del Código Penal derogado, es decir, la importancia de la lesión o daño causado, porque se afectó la integridad personal |del agraviado y puso en peligro su vida; las condiciones personales del sujeto activo, quien es una persona mayor de 71 años de edad, y la conducta anterior y posterior al hecho punible, ya que el procesado se sustrajo a la acción de las autoridades durante varios años, en razón de todo lo cual se fija en -6- años ó -72- meses de prisión la pena base aplicable al justiciable, misma que se convierte en líquida o final al no existir circunstancias agravantes o atenuantes que justifiquen su modificación.

Igualmente, el tribunal impone al sentenciado Q.M. la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término de la pena principal y que se cumplirá simultáneamente con ésta en el centro carcelario que se designe al efecto.

El procesado tiene derecho a que se le cuente como parte cumplida de la pena impuesta el término de su detención preventiva, de conformidad con los establecido por los artículos 58 y 2412 de los Códigos Penal y Judicial, respectivamente.

Por tanto el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial, en Pleno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE a A.Q.M.,............................ ................................, y lo CONDENA a sufrir las penas de SEIS -6- AÑOS ó SETENTA Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término que se cumplirá simultáneamente con la pena principal, como instigador del hecho punible antes mencionado".

ANÁLISIS DE LA SALA

Conocida la disconformidad de la defensora del procesado, del Ministerio Público y del representante judicial de la parte ofendida, le corresponde a esta Sala analizar y decidir los recursos interpuestos sólo sobre los puntos de la resolución a que se refieren los recurrentes, tal como lo establece el artículo 2424 del Código Judicial.

Antes de entrar al análisis de los puntos disentidos por la defensa del imputado, el F. y la parte querellante, resulta conveniente expresar lo siguiente:

El Código Penal derogado, que es el que se debe tener presente por estar vigente en la época en que se cometió el hecho punible, establece en el artículo 41 que: "son instigadores, quienes intencionalmente determinen a otro a realizar el hecho punible"; y en cuanto a la punibilidad dispone que éstos serán sancionados con la pena que la ley señala al hecho punible (art. 61 del C.P.).

Por instigación o inducción, se entiende "la figura en virtud de la cual una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso; de allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, ..... , es indispensable que exista un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, esto es, la conducta típica y antijurídica realizada por el autor (injusto) debe ser producto de la actividad desplegada por el inductor, ...". (V.V., F., Manual de Derecho Penal, P. General, Editorial Temis, S.A., Bogotá, 2002, pp. 453).

De acuerdo con E.Z. la figura del instigador se define en los siguientes términos:

"Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y antijurídica." (Z., E.R., Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2001, página 595)

El instigador es entonces quien promociona la comisión del hecho punible, motiva o convence a otro para que lo lleve a acabo y puede o no aparecer en el teatro de los acontecimientos.

En ese sentido, si bien no se requiere la presencia del instigador en el lugar de los hechos, esta forma de participación criminal antecede al hecho delictivo y, por tanto, es necesario que la instigación sea determinante, esto es, que sirva de nervio motor, que incite, al instigado, para que realice el hecho punible inducido o, al menos, lo comience a llevar a cabo mediante claros actos de ejecución.

La Sala es del criterio que del estudio de la encuesta se logra acreditar con base probatoria suficiente, que el señor A.Q.M. tiene la condición de instigador, en la medida que se le atribuye haber determinado que el señor A.J.M. cometiera el hecho punible por precio.

Se llega a esta conclusión, tras examinar las siguientes constancias procesales:

  1. M.J.R. puso en conocimiento de las autoridades que el 1 de octubre de 2002, su padre (A.J.R. llegó a la residencia de la señora C.E. a visitar a E.E., con la que tiene un hijo. Señala que horas después recibió varios impactos de balas, que tuvieron a punto de acabar con su vida (fs. 4-8).

  2. Por su parte, Elcira Del Carmen Espinosa relata que el 1 de octubre de 2002 el señor A.J.R. fue herido en el dormitorio de su residencia. Explica que éste llegó a la casa a las ocho de la noche (8:00 p.m.), se puso a arreglar una computadora que estaba en la recámara y se pusieron a ver una novela. Después ella se metió en el baño y al rato escucharon cuatro detonaciones, la puerta estaba cerrada, le preguntó a A. qué estaba pasando y éste le dijo: "E. me tiraron, me tiraron". Manifiesta que A. se tiró de la cama al piso, apoyándose de ésta hasta llegar a la parte donde había un sofá y el baño. Tomó el diablo fuerte y se lo empezó a poner. En ese momento le hicieron tres disparos más, los cuales le impactaron el brazo izquierdo, por lo que ella empezó a pedir ayuda. En ampliación a su declaración jurada, E. señaló que el día de los hechos el señor Jurado le dijo que esos disparos se los había mandado a hacer el señor A.Q.. Es más, agregó que el 14 de septiembre de 2002, Q. había ido a su casa, entró al patio y tuvo oportunidad de ver todo detenidamente (fs. 521-522).

  3. El ofendido, A.J.R., declaró que el 1 de octubre de 2002 se dirigió en horas de la noche a la casa de E.E., con quien tiene un hijo. Al llegar entró al cuarto de ésta, cuando de pronto escuchó dos disparos procedentes de la ventana del cuarto que da a la calle, se vio la mano quebrada, inmediatamente se levantó del piso y le dio la vuelta a la cama y se paró frente a la computadora que está a un lado de la ventana de donde habían disparado y decidió ponerse el pantalón que tenía arriba de un sillón que estaba frente a la ventana. En ese instante pensó que la persona se había retirado, pero no fue así, para su sorpresa recibió como dos o tres impactos más en el área del costado lateral izquierdo. De igual forma, comunicó a las autoridades que la única persona con la que ha tenido diferencias es con el señor A.Q., quien siempre le reclamaba por un lote de propiedad de la empresa BAGATRAC, ubicada en San Pablo, pues sostenía que le pertenecía. Agregó que ha tenido conocimiento por parte del señor F.P., que Q. siempre habla de él de manera despectiva (fs. 286-289).

  4. F.P.P. señaló que tiene conocimiento que existen discrepancias entre A.Q. y A.J. por los terrenos de la empresa Bagatrac, debido a que Q. no aceptaba que su hijo M. se los hubiera vendido a Jurado. (fs. 292-293).

  5. R.A.M.G. manifestó que A. De Gracia le comentó que el señor Q. contrató a J.G. para que acabara con la vida del señor Jurado. (fs. 504-506).

  6. De fojas 507 a 509 reposa declaración jurada de A.G.H., quien manifestó que J.A.G.M. (a) "C.R." le comentó que fue contratado por Q., para perjudicar a Jurado, agregando G. que en un principio pensó que era a través de medios legales, pero cuando lo vio practicando con un arma decidió avisarle a Jurado, pero nunca lo encontró.

  7. A.I.G. puso manifestó que presenció una discusión entre A.J. y A.Q. por el terreno localizado en San Pablo (fs. 514-517).

  8. S.C.G. relató que cuando estaba en Brasil, J.A.A. le comentó que A. lo contrató para matar a J., le prometió llevárselo a Brasil y que lo iba hacer millonario. Agregó S. que J.A. y Q. les ofrecieron que se cambiara de bando y trabajara para ellos, pero él se negó porque no podía confiar en Quiñones, pues para éste su propio hijo era su enemigo (fs. 922-927, 2578-2590).

  9. M.Á.Q. declaró que J.A.G. llegó a Brasil el 8 de octubre de 2002 en compañía de su padre, A.Q.. Señaló que en muchas ocasiones escuchó a su padre cuando le reclamaba a J.A.G. por no haberle disparado a A.J.R. en la cabeza y siempre el señor A. le reclamaba a su padre por un dinero que le debía. (fs. 2601- 2612).

  10. R.A.D.Q. declaró que conoce a los señores J.A. alias "C.R.", A.Q. y a A.J.R.. Con relación a los hechos de marras, indicó que en muchas ocasiones escuchó a A.Q. cuando le decía a J.A.G. que no había terminado la misión, que era matar a J. y que tenía que cumplirla a cabalidad. A cambio recibiría muchos beneficios económicos (2615-2620).

  11. N.H.G. (fs. 323-325), relató la forma en que A.Q. pretendió deshacer la venta de un terreno que legalmente se le hizo a A.J. para su EMPRESA BAGATRAC, S.A., conducta que a todas luces iba dirigida a despojar ilícitamente al señor J.R. una vez fallecido. Así lo corroboran los testimonios de R.A. de Quiñones y M.Á.Q., quienes dan fe que la muerte de Jurado era para apoderarse de la empresa en cita, de la cual le entregarían parte al sentenciado J.G.M.; no se trataba únicamente de matarlo, sino que su muerte facilitaría las acciones fraudulentas de A.Q., para hacerse de las propiedades de Jurado Rosales.

    Las declaraciones de A.G.H., S.C.G., M.Á.Q. y de R.A.D.Q., llevan a este Tribunal a concluir que A.Q.M. contrató e incitó a J.A.A.G.M. para que matara a A.J.M., a cambio de remuneración.

    Del análisis anterior, la Sala concluye que el juzgador de primera instancia, al momento de calificar el delito y dosificar la pena, valoró y ponderó debidamente cada una de las piezas procesales insertas en autos, por lo que no resulta viable el reclamo presentado por la defensora del justiciable cuando afirma que a través de los testimonios sospechosos de los parientes y dependientes laborales del señor Jurado no se pudo establecer que la conducta desplegada por G.M. fuera encargada por su representado a cambio de dinero, como tampoco es cierto que la calificación del hecho investigado como homicidio agravado por precio surgió de la segunda declaración brindada por la víctima cuando afirmó que el sujeto que le disparó le dijo: "Esto te lo manda ANGELINO QUIÑÓNES". La defensa cuestiona que en la primera declaración de Jurado Rosales, éste haya manifestado que no tenía indicios de quién pudo haber cometido el delito y que meses después recordara con notoria precisión que el sujeto que le disparó le dijo "Esto te lo manda ANGELINO QUIÑÓNES"

    La Sala observa a fojas 286 a 289 del expediente la primera declaración que hace A.J.R., en la que, si bien no es tan enfático y directo como en la segunda, sí hace algunos comentarios importantes, cuando al ser preguntado por el inspector acerca de si ha tenido alguna discrepancia con alguna persona antes del hecho, contestó: "..., la única persona que he sentido que venía teniendo una discrepancia conmigo es el señor A.Q. (sic);". En esa misma declaración agrega: "... quiero dejar sentado de que E. me comentó de que a mediados de septiembre de este año, ella le celebró el cumpleaños al hijo que tengo con ella, y el señor A.Q. (sic) la había visitado, y que había entrado a la casa y recorrió todo el patio, estaba reparando todo, algo que le pareció extraño en el señor QUIÑONEZ (sic);".

    A fojas 20 y 21 del expediente, el detective M.G., técnico en Criminalística, informó que después que le dispararon al señor Jurado los miembros de la Policía lo auxiliaron y que cuando lo llevaron al hospital, en un pick up de su propiedad, el afectado expresó que la persona que lo había mandado a matar era ANGELINO QUIÑONES.

    El Sargento I de la Policía de Boquerón, J.C.P., mediante declaración jurada visible a fojas 210 a 213 manifestó que camino al hospital le preguntó al señor Jurado que si él tenía alguna sospecha de quién le había causado las heridas "y este señor me informo (sic) que el (sic) sospechaba del señor de los delfines de apellido QUIÑONEZ (sic),".

    De lo anterior se desprende que desde el principio el afectado mencionó a A.Q. como la persona a quien podría vincular con los hechos; sin embargo, no fue hasta la ampliación de esa declaración que manifestó que por temor a la situación se reservó decir que el día de los hechos escuchó a su agresor manifestar: "Esto te lo manda ANGELINO QUIÑÓNES".

    Considera esta S. que se ha podido comprobar con pruebas idóneas la vinculación de A.Q.M. con el ilícito en estudio.

    Los testimonios que cita la sentencia recurrida poseen eficacia probatoria para establecer la existencia de un partícipe psicológico en el atentado a la vida e integridad del señor Jurado y acreditan que A.Q.M. es culpable de haber determinado al ahora sentenciado a realizar el hecho por el que fue juzgado, a cambio de dinero o promesa remuneratoria.

    Ahora bien, el F.P. Superior del Tercer Distrito Judicial, F.A.J., solicita que se le aumente la pena impuesta, tras considerar que el monto ha sido muy benigno, pues no se ajusta a las circunstancias ni a la gravedad del hecho. Manifiesta que ha quedado demostrado que la tentativa de homicidio contra A.J.R. fue encomendada por precio a J.A.G.M. (a) "C.R.", por lo que concurre la circunstancia agravante prevista en el numeral 4 del artículo 132 del Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho punible.

    En la sentencia apelada se calificó el hecho punible perpetrado por ANGELINO QUIÑONES como tentativa de homicidio doloso agravado, por precio o promesa remuneratoria (fs. 3148), cuya penalidad oscila, aplicando la regla del artículo 60 del Código Penal, entre 4 y 13 años con 4 mes de prisión, y en atención a lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 56 del Código Penal se fijó la pena en 6 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término que se cumplirá simultáneamente con la pena principal, como instigador.

    Luego del examen de las piezas que gravitan en el infolio penal, frente a las pretensiones expuestas en el presente caso, esta Superioridad concluye que hace sentido la solicitud del Fiscal Primero Superior del Tercer Distrito Judicial de que la sanción impuesta al señor A.Q.M. sea aumentada al menos al quantum de la pena base que le fue impuesta por esta S. al autor material del hecho, lo cual es permitido por nuestra legislación en el artículo 61 del Código Penal de 1982, que señala: "Los autores, cómplices primarios e instigadores, serán sancionados con la pena que la ley señala al hecho punible. ....".

    Por lo tanto, considera la Sala que el quantum de la pena impuesta a A.Q.M. debe ser aumentada, toda vez que el grado de responsabilidad que recae sobre el procesado merece un reproche mayor del que determinó el Tribunal Superior, tras haberse comprobado que fue quien ideó y determinó al autor a la comisión del hecho punible ofreciéndole además una remuneración económica una vez ejecutado el hecho, el cual por circunstancias ajenas al autor no se produjo. Dicho lo anterior, se considera que la Sentencia del Tribunal Superior merece ser reformada en el sentido de aumentar el quantum de la pena impuesta al señor A.Q.M. por la comisión del delito de homicidio en grado de Tentativa, en contra de A.J.R., siendo la pena a cumplir 8 años de prisión.

    Ahora bien, la parte querellante, si bien reconoce que el Tribunal aplicó el numeral 4 del artículo 132 del Código Penal, es decir, el homicidio por precio o promesa remuneratoria, considera que omitió incluir los numerales 2 y 5 ibídem, relacionados, respectivamente, con el homicidio cometido con premeditación y el que se comete para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible aun cuando este último no se realice.

    En lo que se refiere a la premeditación y al homicidio ejecutado para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible, tenemos lo siguiente: Lo único que está acreditado es que el procesado A.Q.M. contrató al señor J.A.A.G.M. alias "C.R." para que ejecutara a A.J.R.. Sin embargo, no hay prueba que revele que haya planeado la forma, el día, los medios de ejecución, etc. Es más, al conocer esta S. la situación jurídica del autor material de los hechos, mediante sentencia de 27 de marzo de 2008 descartó tanto la premeditación como la agravante específica del homicidio consistente en la preparación, facilitación o consumación de otro hecho punible, por lo cual tales agravantes no operan en este caso.

    De igual forma observa la Sala, que el licenciado P.S.U. sostiene que no se aplicaron las circunstancias agravantes establecidas en los numerales 5, 7, y 8 del artículo 67 del Código Penal.

    "Artículo 67: Son circunstancias agravantes ordinarias comunes, cuando no estén previstas como elemento constitutivo o como agravante específica de un determinado hecho punible las siguientes:

  12. Emplear astucia, fraude o disfraz.

  13. Perpetrarlo con arma o con auxilio de otras personas que faciliten la ejecución o procuren la impunidad.

  14. Cometer el hecho con escalamiento o fractura."

    Antes de pronunciarnos sobre la concurrencia de agravantes, es necesario establecer que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 43 del Código Penal derogado, "Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, agravarán la responsabilidad únicamente de los partícipes que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la comisión o en el de su cooperación para perpetrarlo". En el presente caso, no se ha acreditado que el señor QUIÑONES tuviera conocimiento de las circunstancias o la manera en cómo se iba a realizar el hecho punible.

    Con relación a la circunstancia agravante contemplada en el numeral 5 del artículo 67 alegada por el licenciado S.U., se ha indicado que ésta requiere que el sujeto activo, mediante el uso de estrategias o de indumentarias, engañe a la víctima (haciéndolo creer algo contrario a la realidad) para que pueda perpetrarse el hecho punible (Sentencia de 26 de agosto de 2005). En el expediente no hay evidencias que acrediten esta situación; además, siendo que el señor Q. fue quien predeterminó a otro, es decir, fue el instigador esta agravante no le atañe al rol que él tuvo dentro del hecho punible.

    Respecto a la segunda circunstancia agravante alegada por el licenciado S., la cual se encuentra contemplada en el numeral 7 del artículo 67 del Código Penal, que hace referencia a perpetrar el hecho con armas o con auxilio de otras personas que faciliten la ejecución o procuren la impunidad, resulta oportuno indicar que el numeral invocado contempla dos supuestos. El primero guarda relación con el uso de armas para ejecutar un hecho punible; sin embargo, se indica que la misma no es aplicable en los casos de homicidio donde el arma es un instrumento esencial. Respecto a este tema, la Corte ha dicho "que en la ejecución del delito de homicidio el arma es un instrumento esencial, ya que sólo por excepción se podría concebir su comisión sin el auxilio de tal recurso" (Fallos de octubre de 1991, 4 de enero de 1993, 30 de mayo de 1995, 18 de enero de 200, entre otros.

    El segundo requisito, cuando el autor hace uso de la colaboración de otras personas, también ha sido un criterio reiterado de esta Sala que esta circunstancia se produce cuando el autor ha obtenido la colaboración de cómplices en la comisión del delito. (ver R.J. julio de 1996, p. 376; resolución de 28 de marzo de 2000; resolución de 11 de septiembre de 2006). Vemos que esta circunstancia tampoco se aplica porque los actos materiales de tentativa de homicidio fueron ejecutados por una sola persona.

    Finalmente, el apelante estima aplicable en el caso de marras la agravante ordinaria contemplada en el numeral 8 del artículo 67 del Código Penal que se refiere a "Cometer el hecho punible con escalamiento o fractura".

    En opinión de N. hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada al efecto, por rompimiento de pared o de techos, o fracturas de puertas o ventanas. (Cfr. A.D., Virginia, pág. 56). Esta circunstancia tampoco se configura en la persona de ANGELINO QUIÑONES.

    Se quiso brindar una explicación de lo que implica cada una de las agravantes que intenta el querellante le sean aplicadas a QUIÑONES para demostrar que estas circunstancias, en este caso, no le son aplicables a Q.M. porque no hay ningún indicio o evidencia que acredite que éste tuviese conocimiento de las circunstancias materiales o los medios empleados para la ejecución del hecho punible, además de que no aparece en el teatro físico de los acontecimientos.

    De lo anterior se desprende que de las causales descritas en el artículo 67 del Código Penal, la Sala ha constatado que las circunstancias contempladas en dichos numerales no se configuran en la persona del instigador.

    Otra de las consideraciones del licenciado S. se refiere a que la sentencia omite hacer cualquier consideración en torno a la reincidencia de A.Q.M., ya que está demostrado en el caudal probatorio que el mencionado procesado fue condenado en Brasil por porte ilegal de armas de fuego.

    Respecto a la figura de la reincidencia, se recuerda que este fue un tema que no se incluyó en el Código Penal Vigente adoptado mediante Ley 14 de 2007, con las modificaciones y adiciones introducidas por la ley 26 de 2008, por lo que se hace indispensable que esta S. se refiera al principio de retroactividad de la ley penal más favorable, reconocido en el artículo 46 de la Carta Magna, en el que se preceptúa que:

    "Las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden público o interés social cuando en ellas se exprese. En materia criminal la ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aún cuando hubiese sentencia ejecutoriada." (La subraya es nuestra).

    Este derecho a la aplicación de la ley más favorable al reo en materia penal ha sido desarrollado en el artículo 14 del Texto Unico del Código Penal de 2007, norma que preceptúa lo siguiente:

    "La ley mas favorable al imputado se aplicará retroactivamente.

    Este principio rige también para los sancionados aun cuando medie sentencia ejecutoriada, siempre que no hayan cumplido totalmente la pena.

    El reconocimiento de esta garantía se hará de oficio o a petición de parte". (La subraya es nuestra)

    Por lo tanto, el Tribunal Superior no tenía que referirse a este tema en la sentencia objeto del recurso, ni mucho menos aplicar esta norma agravando la situación del procesado, porque en la nueva normativa jurídico penal esta figura desapareció.

    Es cierto que con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia se profirió la ley 68 de 2 de noviembre de 2009, mediante la cual, entre otras cosas, se establece la reincidencia como circunstancia agravante. Sin embargo, dicha normativa no puede ser aplicada porque no se le puede dar efecto retroactivo, sin infringir el artículo 46 de la Constitución Nacional. Recuérdese que en materia penal solamente se pueden aplicar las leyes que están vigentes antes de la comisión o ejecución del hecho penal.

    En el caso que nos ocupa, es cierto que al momento en que se cometió el homicidio estaba vigente la reincidencia en el Código Penal actualmente derogado. Sin embargo, ésta desapareció del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal en mayo de 2008. Ello implica que, en atención a lo normado por el artículo 46 de la Constitución, no debía aplicarse la reincidencia al momento en que se dictó el fallo de primera instancia, porque el nuevo Código Penal en esa materia era más favorable.

    Ahora bien, si la ley 68 entró en vigencia el 3 de noviembre de 2009 y estableció la reincidencia como una circunstancia agravante, dicho precepto solamente puede regir hacia el futuro y no hacia el pasado, porque se le estaría dando efectos retroactivos en perjuicio del reo.

    T. presente que se trata de una nueva ley, aunque en ella se regulen temas que en algún momento fueron regulados por otra ley (Código Penal derogado), lo que desde ningún punto de vista autoriza a que se considere que entre la vigencia del anterior Código Penal de 1982 y esta nueva ley exista un vínculo de continuidad, pues el Código Penal nuevo echa por tierra tal aspiración al haber derogado el Código Penal de 1982.

    Ahora bien, la firma forense VILLALAZ Y ASOCIADOS, en representación del señor A.Q.M., ha presentado solicitud de sustitución de la privación de libertad personal impuesta a su representado, por el de arresto domiciliario.

    La defensa de Q.M. sustenta su solicitud en los siguientes hechos:

    Se advierte que la presente solicitud de sustitución de privación de libertad llega a esta Superioridad durante el trámite de confección del proyecto de sentencia de segunda instancia.

    De la parte pertinente de la solicitud de la apoderada judicial de QUIÑONES, se desprende que su petición se fundamenta en que su representado tiene más de 70 años de edad y que su salud es delicada, por lo que cree que se debe sustituir la privación de libertad por un arresto domiciliario. Sin embargo, de las constancias procesales se puede acreditar que estamos ante una persona peligrosa y evasiva, lo cual se infiere de las pruebas allegadas al expediente mediante las que se acredita que A.Q.M. estuvo prófugo de la justicia, fue condenado en Brasil por portar armas de fuego, tenía una multiplicidad de identidades y nacionalidades, lo cual se observa en la nota A.J. No. 1886 de 20 de julio de 2005 visible a fojas 2152 de la Directora General de Asuntos Jurídicos y Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores.

    Por otro lado, la naturaleza del presente hecho tiene que ver justamente con las circunstancias que hubo alrededor de su ejecución, en este caso bajo examen, la participación psicológica de A.Q.M. en el atentado a la vida e integridad del señor Jurado, resultando culpable de haber determinado a otra persona a realizar el hecho por el que fue juzgado supuestamente a cambio de dinero o promesa remuneratoria.

    Se expresa que se está frente a un individuo cuya personalidad es peligrosa, además de que las circunstancias que rodearon su proceder se salen del marco de lo corriente en un actuar punible y son las que crean las exigencias cautelares excepcionales que justifican que se mantenga la privación de libertad en su contra.

    Si bien desde el punto de vista humanitario, la Sala comprende la posición de la recurrente en cuanto a la edad y estado de salud de su representado y la consecuente atención médica adecuada, la opción que se ofrece en el sentido de que se le otorgue un arresto domiciliario, no es fiable, pues tal estado de salud y las posibilidades ciertas de su afectación por el internamiento no están acreditadas en el proceso.

    PARTE RESOLUTIVA

    En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA, SALA SEGUNDA DE LO PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

    - REFORMA la sentencia de 5 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial; y, en consecuencia, le impone la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN;

    - NO ACCEDE la solicitud de sustitución de la privación de libertad a favor de A.Q.M. y en su defecto ORDENA que al sancionado se le asegure atención médica de conformidad a sus condiciones de salud durante el cumplimiento de la pena de prisión; y

    - La confirma en todo lo demás.

    N. y D..

    JERÓNIMO MEJÍA E.

    ANÍBAL SALAS CÉSPEDES -- JOSÉ ABEL ALMENGOR ECHEVERRÍA

    MARIANO HERRERA (Secretario)

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