Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 2ª de lo Penal, 9 de Enero de 2004

VISTOS:

El Tribunal Superior de Justicia del Segundo Distrito Judicial, mediante sentencia de 8 de agosto de 2003, condenó a la señora V.A.R.R. a la pena de 4 años de prisión como autora del delito de homicidio simple en grado de tentativa en perjuicio de su menor hijo E.A.R..

La resolución fue apelada por la Fiscal Superior del Segundo Distrito Judicial, L.. ARGENTINA BARRERA FLORES y por la Licda. M.A. DE APOLAYO, Abogada Defensora de Oficio de la señora R.R., quienes presentaron los escritos de apelación en tiempo oportuno.

Corresponde a esta S., constituida en Tribunal de alzada, entrar a resolver las pretensiones de las recurrentes.

DISCONFORMIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO

La F. Superior manifiesta que está de acuerdo con el fallo condenatorio, pero centra su inconformidad en cuanto a la calificación del delito, pues considera que los aspectos fácticos y jurídicos que concurren en el presente proceso acreditan fehacientemente la concurrencia del homicidio agravado en grado de tentativa, tipificado en el numeral 1, artículo 132 del Código Penal, es decir, el homicidio cometido en la persona de un pariente cercano con conocimiento del parentesco.(F.522)

En ese sentido, sostiene la Licda. BARRERA FLORES que la procesada es la madre biológica del menor, lo que se comprueba con el Certificado de Nacimiento. Además, la señora RODRÍGUEZ refiere que estaba embarazada del hermano de su marido, dio a luz al niño el día 8 de mayo de 2001, a las 5:00 de la mañana en el monte y ahí lo dejó.(F.522)

De otra parte, considera la señora F. que en el caso en examen concurre la agravante común de abuso de superioridad, contenida en el numeral 1, artículo 67 del Código Penal, puesto que la señora RODRÍGUEZ metió al niño dentro de un saco que dejó amarrado, en medio del monte, lo cual era para que el infante muriera asfixiado o depredado por los animales.

Además, explica la recurrente que el niño sufrió quemaduras superficiales de primer grado por exposición al sol, presentaba hipotermia, hipoglicemia e infecciones. Agrega que en el caudal probatorio se evidencian las condiciones de peligro a las cuales estuvo expuesto y no estaba en capacidad de defenderse, todo lo cual estima como elementos que comprueban el abuso de superioridad.(F.523)

Por tanto, la representante de la vindicta pública solicita que se reforme la sentencia venida en apelación y se aumente la sanción impuesta a la señora V.A.R..

DISCONFORMIDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA

La Abogada Defensora de Oficio expresa que su apelación la hace bajo dos connotaciones.

En primer lugar, considera que nunca se dio el delito de homicidio en grado de tentativa sino el de abandono del menor, y se refiere al alegato que hizo en el Acto de Audiencia Preliminar sobre este aspecto.(Fs.528-530)

De igual manera, señala que el médico que evaluó al infante, D.S.T.G., manifestó que el niño presentaba buenas condiciones, que su único problema era el abandono. Además, no se valoró el dictamen pericial del médico forense de Veraguas que atendió al niño y dijo que éste aparentaba buen estado general de salud, con buena ingesta.(F.530)

Indica que al médico forense de Coclé se le preguntó si el niño estuvo en peligro de vida y éste respondió que "pudo presentar hipotermia, hipoglicemia, infecciones", lo cual no se dio, según sostiene la recurrente, porque la madre estuvo amamantando al niño en varias ocasiones y lo tenía en el saco para evitar que lo picara un bicho, su ánimo no era de matarlo, sino, no lo alimentaría, ella quería que alguien lo encontrara y se lo llevara porque no sabía como explicar su nacimiento, estaba demasiado perturbada.(F.530)

En segundo lugar, la Licda. ALVARENGA DE APOLAYO sostiene que no se valoró que su defendida al momento de la comisión del hecho presentaba una condición de imputabilidad disminuida, lo cual se aprecia en la evaluación psiquiátrica forense que reposa a foja 87 del expediente y en la ratificación del perito que consta a foja 242.

Continúa explicando la recurrente que la señora R. fue sometida a evaluación psicológica en la provincia de Coclé los días 12 de marzo y 16 de mayo de 2001, dos años después de la comisión del delito, en los que se dictaminó que presentaba alteración emocional, y el 18 de marzo de 2003 fue evaluada por los psiquiatras forenses en Panamá, y se concluyó que su patrocinada judicial estaba en capacidad mental para comprender el alcance de sus actos.(Fs.532-533)

La recurrente cuestiona la valoración del peritaje psiquiátrico forense dadas las discrepancias con las otras evaluaciones, pues la evaluación del psiquiatra de Coclé es más cercana a la fecha en que se dio el hecho, por lo que solicita sean valorados los peritajes y al momento de decidir se haga de conformidad con el principio de favorabilidad.(F.533)

FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA

Consta en el expediente que el día 9 de mayo de 2001, en horas de la madrugada, la señora V.A.R.R. dio a luz a un niño, lo envolvió en una sábana y lo dejó dentro de un saco, en un monte cerca de su casa. El infante fue encontrado vivo por un vecino del lugar, en las cercanías de la quebrada La Honda, ubicada en la comunidad de San José, Distrito de San Francisco, Provincia de Veraguas.

EL TRIBUNAL A-QUO

Tras analizar las constancias procesales, el Tribunal Superior de Justicia del Segundo Distrito Judicial concluyó que la señora V.A.R.R. es autora del delito de homicidio simple en grado de tentativa en perjuicio de su hijo recién nacido por lo siguiente:

...muy a pesar de que la imputada afirma que no dejó totalmente desprotegido al menor, yéndolo a visitar y amamantar en varias ocasiones, considera el Tribunal que por la forma en que se encontró al niño dentro del saco y con su boca amarrada, lo mismo que por el lugar inhóspito y expuesto a su suerte en que se dejó al menor, los hechos investigados configuran el delito de homicidio en grado de tentativa, conductas tipificadas en los artículos 44 y 131 del Código Penal.(F.505)

Aunado a lo anterior, expresa el tribunal A-quo que si bien la defensa se apoya en el dictamen pericial del Dr. OCTAVIO DE LEÓN quien estableció que su representada actuó con capacidad disminuida, en el proceso existen otras opiniones médico legales que sustentan la plena imputabilidad de la sindicada, por lo que concluye, apoyado además en otras pruebas que reposan en el proceso, que la señora R.R. es penal y plenamente imputable.(Fs.506-607)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala examinar el contenido de la sentencia objeto de impugnación, observando solamente los puntos a que se han referido las recurrentes en sus libelos de apelación, tal como lo preceptúa el artículo 2424 del Código Judicial.

En ese sentido, la F. Superior es de la opinión que en el caso subjúdice se configura el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, específicamente, el tipificado en el numeral 1 del artículo 132 del Código Penal, es decir, cuando el homicidio se comete en la persona de un pariente cercano con conocimiento del parentesco.

Por su parte, la defensa técnica sostiene que se configura el delito de abandono de un niño menor de 12 años, tipificado en el artículo 145 del Código Penal.

Toda vez que la discrepancia de las recurrentes se centra en la calificación del delito, se procede al análisis de las pruebas recabadas para determinar lo que en derecho procede. Veamos.

Consta en el cuaderno penal la declaración jurada de M.B.R., quien manifiesta que el 9 de mayo de 2001, aproximadamente a las 5:30 de la tarde, andaba buscando leña y escuchó unos quejidos, llegó al lugar y observó una tela morada, debajo había un saco amarrado dentro del cual había un niño y se fue a avisarle a la policía.(F.4)

Agrega que el saco no estaba tan difícil de soltar y cuando lo levantó estaba con hormigas que picaban al infante(F.4), el saco es de echar alimento o maíz.(F.6)

Al preguntársele al declarante si tenía sospechas de quien pudo haber abandonado al niño en ese lugar manifestó que pudo haber sido una pareja que vio por el área en horas de la tarde del día lunes cerca de la quebrada y estos se quedaron en casa de RUMUALDO RODRÍGUEZ. Además, refiere que su prima A.R., quien estaba viviendo en casa de RUMUALDO, le contó que el lunes por la noche la mujer lloraba y tenía dolor.(F.5)

Por su parte, V.A.R.R. indicó que ella se enteró del hallazgo del niño porque un hijo del señor M. se lo contó(Fs.13-14)

Con relación a las personas sospechosas, manifestó que el domingo 6 de mayo una muchacha y un hombre se quedaron en casa de su tío RUMUALDO, era primera vez que los veía y dijo que ella ecuchó a la mujer llorando, no sabía el por qué, pero era como si le doliera algo.(Fs.14-15)

No obstante, el Detective I J.C.B.L., funcionario de la Policía Técnica Judicial, en Informe de Comisión calendado 11 de mayo de 2001 manifiesta que le preguntó a M.B. que si tenía conocimiento si alguien en la casa del señor RUMUALDO RODRÍGUEZ utilizaba hábito de color morado y aquél le manifestó que la abuela de VIANETH RODRÍGUEZ pagaba mandas al Santo Nazareno de Atalaya, circunstancia que le hizo sospechar de la señora VIANETH y se apersonó a la residencia de RUMUALDO RODRÍGUEZ donde éste le informó que su sobrina se había ido para su casa ubicada en La P., por lo que fue a buscarla y esta lo acompañó voluntariamente al Despacho.(Fs.29-30)

De igual manera, el Agente expresa que se entrevistó con la señora VIANETH y ésta le manifestó que fue la persona que dejó al infante abandonado en un matorral detrás de la casa de su tío RUMUALDO RODRÍGUEZ y le narró los hechos.(Fs.31-32)

Así, la señora V.A.R.R. al momento de rendir sus descargos manifiesta que ella estaba embarazada pero el niño no era de su marido, el señor M.P., sino del hermano de este, SEGUNDO PINTO.(F.79)

Expresa que el 8 de mayo de 2001 dio a luz en el monte cerca de la casa (de su tío RUMUALDO), a eso de las 5:00 de la mañana; ella misma se atendió y dejó al niño en el monte pero su intención no era matarlo.

Continua señalando que el mismo día fue a ver al niño a las 7:00 y 10:00 de la mañana, luego a las 2:00 y 5:00 de la tarde; lo tenía arropado con un hábito morado de tela de satín. Al día siguiente, miércoles 9 de mayo, fue a verlo a las 7:00 y 11:00 A.M., la última vez que lo fue a ver fue a las 3:00 de la tarde, pues lo encontraron a las 5:00 de la tarde.(Fs.79-80)

Sostiene la indagada que nunca fue al médico y ocultó su embarazo porque ella tenía 2 hijos con su marido y éste no quería tener más; él se estaba cuidando para no embarazarla, pero ella sostuvo relaciones con el hermano de aquél y se embarazó. Agrega que su cuñado la obligó a sostener relaciones y le dijo que si no lo hacía le decía a su hermano que ellos habían sostenido relaciones aproximadamente 5 años atrás, a lo cual él también la forzó.(F.80)

De otra parte, La señora VIANETH manifestó que ella fue a alimentar al bebé en 6 ocasiones y que no le cortó el cordón umbilical ni le quitó la placenta porque no sabía cómo hacerlo.(F.81)

Al cuestionársele del por qué dejó al niño envuelto en la tela y dentro de un saco amarrado, si no temía que éste muriera de asfixia, la declarante indicó que ella pensaba que así ningún bicho lo iba a picar, que alguien lo iba a encontrar, a recogerlo y que se iba a salvar.(F.82)

Además se le preguntó por qué había negado su relación con el niño y señaló como sospechosa a otra mujer, ella contestó que no quería que nadie se diera cuenta que el niño era de ella.(F.82)

En otro orden de ideas, se aprecia en el expediente, la declaración jurada de L.E.I.J., Sargento 2º de la Policía Nacional, quien estuvo presente en el lugar donde se encontró al niño. Éste manifiesta que estaba dentro de un saco de nylon, envuelto en una tela morada y su estado físico era normal, pero se estaba poniendo un poco morado y también se le sentía un mal olor, presentaba algunas picaduras de hormigas en el rostro y en el abdomen.(F.148).

Dicha versión es corroborada por A.R.G.V., Sub-Teniente de la Policía Nacional.(F.154)

Por su parte, MILAGRO DEL CARMEN MENDOZA RODRÍGUEZ, Oficial de Enfermería y bombera voluntaria, quien fue en el carro de rescate de los bomberos hacia el área donde se encontraba el niño, expresa que los policía le dieron al niño y ella le brindó los primeros auxilios. El bebé estaba envuelto y sucio de excremento, quemado por el sol y presentaba picadas como de hormigas, ella lo limpió y le empezó a dar solución de venoclisis con una jeringuilla, le cortó el cordón umbilical y lo calentó hasta que llegaron al hospital al cuarto de urgencias.(F.157)

O.A.A., B. permanente del Cuartel de Bomberos de Santiago, quien también fue a buscar al infante, indica que estaba sucio, presentaba signos de deshidratación y picadura de insectos.(F.161)

Seguidamente, el recién nacido fue trasladado al cuarto de urgencias del Hospital Luis "Chicho" Fábrega, donde fue atendido por el Dr. S.T.G.L., médico pediatra, quien manifiesta en su declaración jurada que el niño presentaba excoriaciones y quemaduras de primer grado en la cara, las cuales fueron producidas por el sol, aparte de ello se encontraba en buen estado general. Agrega que nació por parto natural, era un recién nacido en término y no presentaba características de que fuera prematuro o bien que fuera un aborto.(Fs.145-146)

Posteriormente, el 14 de mayo de 2001, el niño E.A.R. fue evaluado por el Dr. ALVARO DUARTE, médico forense patólogo, funcionario del Instituto de Medicina Legal de la Provincia de Veraguas, quien dictaminó lo siguiente:

1-.El sexo es masculino.

2-.El peso es de 2.7 kg.

3-.La talla es de 49 cms.

4-.El tiempo de nacimiento es de aproximadamente 5 días.

5-.Consideramos que fue un parto vaginal por la presencia de céfalo hematoma.

6-.No fue en ningún Centro de Salud.

7-.El recién nacido está actualmente en aparente buen estado general de salud y con buena ingesta.(F.97)

Por su parte, el Dr. LUIGI BARRERA HING, médico forense del Instituto de Medicina Legal de la Provincia de Coclé, a solicitud de la F. Superior, evaluó el Informe Médico de Admisión que se hizo del menor en el cuarto de urgencias del Hospital Luis "Chicho" Fábrega, y expresó:

Se trata de un menor masculino nacido a término y que al momento de ser evaluado por los galenos contaba con doce (12) horas de vida aproximadamente.

Al examen físico presentaba leves quemaduras superficiales de primer grado de predominio facial y en tronco.

Al quinto día de vida intrahospitalaria se le observaba un cefalohematoma.

Recibió atención y tratamiento médico adecuado. Además las vacunas necesarias. Evolucionando satisfactoriamente.

CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES

Definitivamente que este recién nacido estuvo en peligro de vida, ya que las condiciones en que fue hallado no eran las más propicias para evitar la aparición de hipotermia, hipoglicemia e infecciones. En otras palabras, se trata de un maltrato infantil y abandono.

..

Las quemaduras de primer grado que presentó se deben a exposición al sol, probablemente.(F.113)(Lo resaltado es de la Sala)

El Dr. LUIGI BARRERA HING se ratificó de su informe y se le cuestionó en torno al tiempo que pudo sobrevivir el niño sin ningún tipo de asistencia, sin alimentación y a la intemperie, a lo cual respondió que un recién nacido a término, es decir, con cuarenta semanas de gestación aproximadamente, puede vivir en estas condiciones aproximadamente de 24 a 48 horas porque luego sobrevienen cuadros de hipotermia por falta de abrigo y calor externo adecuado, cuadros de hipoglicemia por inanición y Cuadro de Infecciones por faltas de profilaxis en el Período Natal y Post-Natal inmediato. Además, no tiene ni ha recibido las vacunas que se le administran a los recién nacidos.(Fs.256-257)

Cabe señalar que otra prueba pericial que hace referencia al lugar en que se encontraba el infante es la Diligencia de Reconstrucción de los Hechos, en la cual participó el Dr. A.D.A., médico patólogo forense, quien en declaración jurada manifiesta que el área donde se dejó abandonado al recién nacido metido dentro de un saco, estaba algo apartada del camino regular de tránsito y que no era apto para dejar un recién nacido, igualmente expresó que constituyó mucho peligro haberlo dejado dentro de un saco.(F.337)

Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal Superior de Justicia del Segundo Distrito Judicial, las pruebas supra reseñadas nos ubican ante un delito de homicidio en grado de tentativa.

Al respecto es importante destacar que en nuestro Código Penal, el delito de homicidio (consumado) consiste en causar la muerte de otra persona,(artículo 131), mientras que el homicidio en grado de tentativa se suscita cuando se inicia la ejecución de actos idóneos encaminados a causar la muerte de una persona la cual no se produce por causas independientes del agente (artículo 44 en relación con el artículo 131).

En ese contexto, la doctrina ha sostenido que el homicidio en grado de tentativa se configura desde el momento en que se da inicio a la ejecución del hecho típico, y se pone en peligro la vida del agredido, es decir, "la tentativa principia con aquel acto que, según el plan del autor, lo coloca en situación inminente de ocasionar el resultado muerte, y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad."(Cfr. G.L., Orlando, El Homicidio, Tomo I, 2ª Edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997.p.121).

En igual sentido, el autor mexicano L.B. manifiesta que, para considerar que un homicidio se cometió en grado de tentativa, se requiere inevitablemente la concurrencia de tres elementos:a) que esté plenamente acreditado que el sujeto activo del delito quería privar de la vida al ofendido; b) además de que aquél llevó a cabo los actos necesarios e idóneos para privarlo de la vida; y c) que no se consumó el homicidio por causas ajenas a la voluntad del sujeto del delito.(L.B., E., Delitos en Particular, Tomo I, 7ª Edición, E.P., México, D.F., 2001.p.82)

En el proceso sometido a análisis por este tribunal de apelación, las constancias procesales, acreditan que la acción desplegada por la señora V.A.R.R. no encuadra en el tipo penal del homicidio en grado de tentativa, pues si bien dio a luz al niño y lo dejó abandonado, no se aprecia en su actuar el animus necandi, es decir, la intención de causar la muerte del infante.

En ese sentido, la procesada expresó que dejó a su hijo abandonado porque no era hijo de su marido y temía que se descubriera esa situación. Ella refiere que fue a ver al niño en seis ocasiones para alimentarlo, que no le quitó la placenta ni el cordón umbilical porque no sabía como hacerlo.

Por su parte, el Dr. G.L., quien atendió al infante en el cuarto de urgencias, manifiesta que se trataba de un recién nacido en término que nació por parto natural y no presentaba características de que fuera prematuro o bien que fuera un aborto. Igualmente señaló que el bebé se encontraba bien en términos generales.(Fs.145-146)

Otro elemento que es importante para determinar si el delito es homicidio en grado de tentativa es la existencia del peligro de vida, pues esta última es el bien jurídico tutelado y se requiere que haya sido lesionado o afectado con la conducta homicida del agente, ya sea por acción u omisión.

En el presente proceso, el Dr. BARRERA HING, médico forense del Instituto de Medicina Legal, manifestó que el recién nacido "estuvo en peligro de vida, ya que las condiciones en que fue hallado no eran las más propicias para evitar la aparición de hipotermia, hipoglicemia e infecciones."(F.113)

Ciertamente que dejar a la intemperie a un recién nacido, expuesto a los cambios de temperatura así como a ser atacado por animales salvajes, es una situación que, como afirma el perito médico forense, puede hacer peligrar su vida. Sin embargo, los exámenes realizados al infante, tal como se puede constatar en los informes periciales, no establecieron que el niño presentara lesiones ocasionadas de manera intencional por su progenitora con el propósito de causarle la muerte, y que, por virtud de estas haya puesto en peligro su vida.

Más aun, lo que sí ha quedado acreditado es que la procesada acudió en varias ocasiones a amamantar a su hijo, lo cual resulta contrario al animus necandi o dolo directo.

Por lo que viene expuesto, la Sala concluye que no se configura el homicidio en grado de tentativa.

No obstante, la conducta de la procesada encuentra adecuación típica en otra figura delictiva que es el delito de abandono de niños, regulado en el artículo 145 del Código Penal que a la letra dice:

El que abandone a un niño menor de 12 años o a una persona incapaz de velar por su seguridad o salud, que estuviere bajo su guarda y cuidado, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año.

Este delito también se ubica dentro del título de los delitos contra la vida y la integridad personal y "alude a una relación de guarda o cuidado previa entre los sujetos, deberes que son violados al abandonar al menor de 12 años".(Guerra de V., A.E., Derecho Penal Parte Especial, E.M. &P., Panamá, 2002.p.58)

De igual manera, cabe señalar que este hecho ilícito afecta la seguridad de la persona humana, la cual se pone en peligro, no sólo por actos dirigidos a ello como el homicidio y las lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de cuidarse y requiere que el afectado sea expuesto al peligro, así como el incumplimiento por parte del agente del deber u obligación de no abandonarlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, V.A.R.R. al dejar abandonado a su hijo recién nacido en las condiciones expuestas en las líneas que anteceden, incumplió con sus deberes como madre lo cual ubica su actuar ilícito en el delito de abandono de un niño menor de 12 años, tipificado y sancionado en el artículo 145 del Código Penal.

En consecuencia, le asiste la razón a la abogada defensora de oficio en cuanto a la errónea calificación del delito que hizo el Tribunal Superior de Justicia del Segundo Distrito Judicial.

Otro aspecto que es motivo de disensión por la defensa técnica es que no se tomó en cuenta que la señora V.A.R.R. presentaba un cuadro de imputabilidad disminuida al momento de la comisión del hecho.

En el cuaderno penal se aprecia que la procesada fue sometida a diversas evaluaciones psiquiátricas, las cuales se analizaran a continuación. Veamos:

El Dr. OCTAVIO DE LEÓN, médico psiquiatra forense que labora en el Instituto de Medicina legal de la Provincia de Coclé, evaluó a la señora V.A.R.R. el día 18 de mayo de 2001; es decir, 10 días después de la comisión del hecho delictivo. Como resultado de dicho exmamen el Dr. DE LEÓN consignó en su informe lo siguiente:

1. La examinada no ha padecido de trastornos mentales, ni en la actualidad padece los mismos.

2. La examinada, al momento de suceder los actos que se le imputan, tenía alteradas sus funciones mentales superiores, debido a una serie de situaciones que pasamos a enumerar: