Sentencia Penal de Supreme Court (Panama), 2ª de lo Penal, 14 de Septiembre de 2004

PonenteAníbal Salas Céspedes
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2004
EmisorSegunda de lo Penal

VISTOS:

Ingresa a esta Superioridad en grado de apelación, la Sentencia Nº2-P.I. dictada el día diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003), por el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, a través de la cual se condena a E.A.P.V., A.A.A.B., D.M.L. y L.A.C.C. a noventa y seis (96) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual período, como autores del delito de HOMICIDIO DOLOSO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de M.S.M. y del señor M.A.A..

La sentencia condenatoria fue impuesta a EZEQUIEL POWELL, A.A. y D.M. en Derecho , toda vez que los mismos renunciaron a su derecho a ser juzgado por un jurado de conciencia. (fs.481-483), mientras que el jurado de conciencia dictó veredicto condenatorio en contra de L.C. (fs.491-492).

Al momento de ser notificados de la sentencia, los imputados apelaron de la misma, así como el defensor LICDO. LORENZO DE GRACIA. El recurso fue sustentado dentro del término legal por los defensores de oficio de los imputados; sin embargo, el Tribunal A-quo declaró desierto por falta de sustentación el recurso de apelación anunciado por el procesado L.C. y su defensor.

El LICDO. C.A.A., en su condición de F. Superior Especial, presentó oposición al recurso de apelación, por lo que concedida la apelación en el efecto suspensivo por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, se remite la misma a esta Superioridad a fin de que se surta la alzada.

Al calificar la conducta reprochable, el Tribunal A-Quo señaló lo siguiente:

"...

El aspecto objetivo del ilícito se demuestra con los informes de aprehensión de los sumariados, la diligencia de inspección ocular y reconstrucción de los hechos y los informes médicos legales que le fueron practicados a M.A.A., donde se certificó que su vida estuvo en peligro. En cuanto a la participación de los enjuiciados, constatamos que todos son autores del delito de robo, ya que previamente habían planeado el asalto, es decir que eran conocedores del ilícito que iban a cometer, el mismo no resultó de un hecho inesperado que se dio dentro del local comercial; esta situación la aceptaron todos al momento de ser indagados y en el acto de audiencia, excepto CHIARI quien declara que estaba en un lugar distinto, sin embargo sus excepciones no fueron demostradas ya que las señoras ADA FRANCO RAMOS y MIRULKA PIMIENTA, negaron haber estado con él al momento de ocurrir el ilícito, circunstancia ésta que lo compromete con el hecho ya que, si no tuviese participación alguna no hubiera mentido, además de ello los otros imputados lo señalan como partícipe del hecho, declaraciones éstas que deben considerarse como válidas, pues no intentan relevar su responsabilidad, además el Jurado de Conciencia lo encontró culpable, por lo que no debatirá su participación criminal.

En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa, D.M.L. (A) "PORTILLO" aceptó, al momento de ser indagado, que fue uno de los que disparó al carnicero del minisuper, aunque excepciona que lo hizo por nervios, esa posición fue mantenida en el acto de audiencia; la conducta de L.A.C.C. fue debatida por el cuerpo de jurados de conciencia y llegaron a la conclusión que era culpable, razón por la que no entraremos a dilucidar su estatus; en cuanto a los enjuiciados POWELL VERGARA y ARCIA BURROWS aunque niegan haber disparado y que portaban armas de fuego, su participación se demuestra ya que ambos declararon que antes de cometer el robo, les habían visto las armas de fuego a sus otros compañeros, a pesar de esa situación no desistieron de su actuar, por el contrario siguieron adelante, aun cuando debían haber previsto que las armas podían ser utilizadas, de lo contrario no la hubieran llevado para cometer el robo.

Debemos tener presente que P.V. declaró que, luego de los disparos, huyeron del lugar y se fueron para la residencia de uno de ellos a repartir el dinero, en ese sentido también habían herido a una persona, prefirieron huir y no auxiliarla y lo censurable es que se fueron a repartir el dinero.

La actuación de los imputados está enmarcada como autores, según lo estipulado en el artículo 38 del Código Penal.

La conducta desplegada por los investigados, en relación al delito de homicidio en grado de tentativa, se encuentra normada en el artículo 131 del Código Penal, pues se ha dejado en claro que si bien algunos de los enjuiciados portaban arma de fuego, no tenían previsto o planeado lesionar a alguna persona; al parecer el hecho de sangre obedeció, tal como lo indicó el lesionado, a que puso resistencia para que los malhechores no se llevaran la caja registradora y ello provocó que le dispararan; en cuanto al delito de robo, el mismo se encuentra inmerso dentro de lo establecido en el artículo 186 del Código Penal, toda vez que fue perpetrado por más de dos personas y utilizaron armas de fuego.

La sanción prevista por el delito de homicidio simple en grado de tentativa oscila entre 20 a 96 meses de prisión y por el delito de robo agravado de 5 a 7 años de prisión, por tanto partiremos de 72 meses de prisión por el delito de homicidio simple en grado de tentativa y 72 meses más por el delito de robo, tomando en consideración que fueron cuatro los autores del ilícito, algunos de ellos iban armados, a pesar que se dirigían a una abarrotería; aunado a ello se denota la peligrosidad de los mismos ya que no hubo motivo alguno para lesionar a ACEVEDO ya que en ese momento no constituía peligro para ellos, así como la importancia del bien tutelado, en este caso la vida de un ser humano, así como la conducta que éstos mantenían en su entorno social ya que uno de ellos manifestó que estaba fumando marihuana cuando los otros lo fueron a buscar, es decir que son un grupo de personas que no tienen reparo alguno en infringir la ley y de reunirse con otros sujetos similares a ellos; no se observan circunstancias atenuantes ni agravantes, pues si bien algunos de los enjuiciados aceptaron haber cometido el ilícito, lo hicieron cuando existían suficientes pruebas que los incriminaban, contrario hubiese sido si se hubieran entregado voluntariamente a las autoridades y confesado su participación.

Como quiera que la sanción a aplicar es por la comisión de dos delitos, debemos aplicar lo normado en el literal "a" del artículo 64 del Código Penal, por lo que a la pena de 72 meses, le sumamos la tercera parte que le corresponde por el otro delito, la cual es de 24 meses de prisión, lo que hace un total de 96 meses de prisión como pena a imponer a todos los enjuiciados.

Como consecuencia de la pena de prisión debe imponerse a los sancionados, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual período de duración de la principal, una vez cumplida ésta."

DISCONFORMIDAD DE LOS APELANTES

  1. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL LICDO. L.C.A. RAMOS

    El LICDO. L.C.A.R., en su condición de defensor de oficio del imputado D.M.L., señala que de las investigaciones realizadas se desprende que los sujetos en su totalidad iban dispuestos a apoderarse del dinero de la caja del mini-super, a como diera lugar, y prueba de esto es que cuando MIGUEL quiere evitar la consumación del ilícito, le disparan en varias oportunidades, por lo que no estamos frente a un delito de homicidio doloso simple en grado de tentativa, sino frente a un delito de homicidio doloso agravado por cuanto se encuadra en lo normado por el artículo 132, numeral 5 del Código Penal

    Sostiene el letrado que los hoy imputados fueron a robar y que para asegurar el resultado, le disparan a matar a MIGUEL por lo que en este caso en particular, la tentativa de homicidio del prenombrado debió ser considerada como delito medio para alcanzar el robo.

    Con base en lo antes señalado, solicita a esta S. se sirva revocar la sentencia atacada y en su defecto, se adecue la sanción al tipo penal de homicidio en grado de tentativa. Finalmente sostiene que se acoge al principio de reformatio en pejus.

  2. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA LICDA. M.R.M.

    La LICDA. M.R.M., en su condición de defensora de oficio de A.A.A.B., señala que la pena impuesta a su patrocinado no ha sido una pena justa toda vez que el delito por el que se le acusa no es tipificado como tal puesto que es un homicidio doloso o un homicidio simple y no los dos a la vez.

    Sostiene que su patrocinado al momento de rendir su indagatoria, aceptó los hechos aún a sabiendas de que dicha confesión podía acarrearle consecuencias jurídicas penales con respecto al robo y no en cuanto al homicidio, así como proporcionó los nombres de las personas que dispararan al hoy occiso, colaborando así con la investigación.

    Añade que su representado no registra antecedentes penales por lo que no es reincidente en ninguna clase de delito. Solicita en consecuencia que se tome este hecho en consideración.

    Asimismo discrepa con el Tribunal de primera instancia por imponer la sanción partiendo de una pena media muy alta. De igual manera indica que la sentencia apelada no toma en consideración la atenuante descrita en el numeral 5 del artículo 66 del Código Penal, al no reconocer la confesión espontánea y oportuna hecha por su patrocinado, violándose por tanto el artículo 69 de la misma excerta legal. Recalca que la confesión del señor A.B. reúne los requisitos de espontaneidad ya que la aceptación del hecho fue un acto voluntario, sincero, propio, libre y sin presiones, así como reúne los requisitos de oportunidad, en la medida que la aceptación de los hechos fue un acto de colaboración y buena fe que definitivamente contribuyó al esclarecimiento del ilícito.

    Finalmente, solicita a esta Corporación reforme la sentencia apelada y le sea rebajada la pena a su patrocinado.

  3. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL LICDO. E.M. GAMBOA

    El LICDO. E.M.G. fundamenta el recurso de apelación anunciado señalando que el delito de homicidio en grado de tentativa se perpetró para asegurar el delito de robo. Sostiene que en el presente caso nos encontramos frente a un concurso ideal, mismo que se encuentra contemplado en el artículo 63 del Código Penal, motivo por el cual su patrocinado debió ser sancionado por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa y no por el delito de robo

    A fin de sustentar su postura, indica que en reiteradas ocasiones la Sala de lo Penal ha manifestado que el concurso real de delitos no procede en los casos de homicidio cuando este es el delito medio, no rigiendo los postulados del concurso real del delito, sino que el mismo debe ser calificado como delito de homicidio agravado.

    El LICDO. M.G. argumenta que su patrocinado fue declarado como autor de las conductas antes anotadas cuando no es más que un cómplice o colaborador de la consumación del delito de homicidio en grado de tentativa, lo cual se desprende de la declaración rendida por A.A.A., quien manifestó que vio cuando D. y LEONEL le dispararon al carnicero y de la declaración rendida por D.M., quien aceptó en la misma que fue uno de los que disparó al carnicero del mini super toda vez que se puso nervioso al ver que este sacó un cuchillo y trató de lastimar a sus amigos. Señala que lo antes descrito pone de manifiesto que el actuar de D.M. surgió de su propia voluntad, conforme se fueron desarrollando los hechos y no así un acto previamente consensuado.

    Por lo antes señalado, solicita a los Honorables Magistrados reformen la sentencia apelada tomando en consideración que al momento de dosificar la pena el Tribunal A-quo no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 4 del Código Penal, el cual consagra que ante varias disposiciones que sancionan un mismo hecho punible, la disposición especial debe prevalecer sobre la general, con lo cual se adopta el principio de especialidad que rige el concurso aparente de tipos penales.

    OPOSICIÓN A LA APELACIÓN

    El LICDO. C.A.A., en su condición de F. Superior Especial, presentó en tiempo procesalmente oportuno, escrito de oposición a los recursos de apelación sustentados por las defensas oficiosas de los imputados.

    En cuanto a los argumentos esgrimidos por los defensores oficiosos L.C.A. y E.M.G., señala que discrepa de los mismos toda vez que nos encontramos ante un concurso material delictivo, tal cual lo prevé el artículo 64 del Código Penal ya que la tesis del homicidio como delito medio no encuentra respaldo en los elementos de prueba allegados al expediente. Lo anterior, sostiene, en virtud de que la intención con que los condenados se aproximan a las instalaciones del mini super M. la noche del veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), no era la de matar para después robar; ellos iban a ejecutar el robo, pero la complicación de la situación y el hecho de que los asaltantes estaban bajo los efectos de las drogas, llevaron a L.C. a disparar contra el señor M.A., por lo que jurídicamente no hay una sola conducta violadora de varias disposiciones punitivas como exige el artículo 63 del Código Penal.

    Señala el representante de la vindicta pública que a su juicio son dos conductas distintas y perfectamente diferenciadas, situación que fue entendida por el cuerpo de jurado de conciencia.

    De igual forma, indica que el debate propuesto por ambos defensores acerca de que el delito por el cual deben ser condenados sus respectivos patrocinados es el de homicidio agravado en grado de tentativa, carece de significación práctica puesto que de acogerse dicho criterio, la pena aplicada estaría dentro de los parámetros establecidos por la ley.

    En cuanto al cuestionamiento formulado por la abogada M.R., admite que la atenuante establecida en el numeral 5 del artículo 66 del Código Penal podía ser aplicada al procesado ARCIA BURROWS dado que desde el momento de su captura, éste admite su participación hechos y proporciona los nombres de las demás personas que lo acompañaban, situación que vuelve a reiterar en su declaración indagatoria. Añade que la confesión se hace de forma voluntaria y espontánea pues no es el resultado de coacción o constreñimiento en contra del declarante; y que la oportunidad de la misma surge en razón de que se hace en los albores del proceso, permitiendo dilucidar los hechos e identificar a sus autores.

    Concluye sosteniendo que la sentencia objeto de impugnación debe ser confirmada, excepto en lo atinente a reconocerle la atenuante consagrada en el numeral 5 del artículo 66 del Código Penal al señor A.A.B..

    CONSIDERACIONES DE LA SALA

    Conocidos los argumentos de los apelantes y las objeciones esbozadas por el representante del Ministerio Público, la Sala entrará a resolver la alzada sólo sobre los puntos censurados en los escritos de apelación, de conformidad con el artículo 2424 del Código Judicial.

    Consideramos necesario hacer un estudio de las piezas procesales más relevantes que constan en autos a efectos de verificar las circunstancias bajo las cuales se perpetró este hecho ilícito y verificar si le asiste la razón a los recurrentes.

    Así tenemos que el negocio que nos ocupa tiene su origen el día veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) cuando el Mini Super Marín, ubicado en el sector de Cabuya de Tocumen fue objeto de un robo a mano armada, perpetrado por A.A.A.B., E.A.P.V., D.M.L. y L.C. en horas de la noche, hecho en el cual resultara con heridas de arma de fuego el señor M.A., dependiente de dicho establecimiento.

    De los descargos realizados por los imputados se desprende que L.C. y D.M.L. eran quienes portaban las armas de fuego, situación que era conocida por todos los que realizaron el robo toda vez que antes de llevarlo a cabo se habían reunido y decidido perpetrarlo. Los señores E.P., A.A. y D.M. aceptaron haber cometido el delito de robo a mano armada, mientras que D.M. aceptó además haber disparado en contra del señor M.A., junto a L.C., quien negó todos los cargos imputados en su contra.

    El señor M.A. rindió declaración jurada y manifestó creer que sólo uno de los asaltantes le disparó con el arma que portaba al intentar impedir que los mismos se llevaran la caja registradora del negocio, siendo impactado tres veces en el pecho y una vez en la pierna. Igualmente señaló creer que el sujeto que inicialmente le había pedido una lata de leche fue el mismo que le disparó y que lo puede identificar pues lo había visto con anterioridad cuando llegaba en el carro de la Estrella Azul a repartir mercancía.

    A través del informe confeccionado por el Instituto de Medicina Legal (f.137), se establece que la vida del señor M.A. estuvo en peligro como consecuencia de las heridas producidas con arma de fuego.

    Vemos que una de las disconformidades de los defensores de los señores D.M.L. y EZEQUIEL POWELL gira en torno a que en su opinión sus patrocinados debieron ser sancionados por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, contenido en el artículo 132, numeral 5 del Código Penal por cuanto que es la norma que encuadra a la perfección la conducta desplegada por sus representados.

    De las constancias procesales inmersas en autos, se desprende que en la presente encuesta penal nos encontramos efectivamente frente a una conexidad de delitos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 132, numeral 5 del Código Penal y no frente a un concurso material de delitos, tal y como sostuviera el Tribunal a-quo cuando en la parte motiva de la sentencia apelada señaló que "como quiera que la sanción a aplicar es por la comisión de dos delitos, debemos aplicar lo normado en el literal "a" del artículo 64 del Código Penal..."

    Se colige de igual manera que el delito de tentativa de homicidio perpetrado en la persona de M.A. sólo sirvió de medio para que el delito de robo no se frustara, siendo éste último el delito fin. Debemos recordar que el concierto previo entre los imputados era para llevar a cabo el delito de robo, específicamente a mano armada, siendo éste el designio que imperaba en la mente de sus autores, pero al suponer que el señor A. impediría con su acción de tratar de retener la caja registradora que el robo se realizara, es por lo que los imputados que portaban armas le dispararon.

    En este sentido se expresó E.P. (fs.41-44) al rendir sus descargos cuando señaló: "Yo me encontraba en una esquina fumando marihuana, cuando me llegan dos sujetos L. y P., me dicen tengo dos herramientas, vamos a recoger algo, y yo le digo saquen las pistolas para verlas, y la sacaron, yo le dije esperen que termine de fumar, y me dijeron que me iban a esperar..., llegue como a la media hora, y se planeo el robo al Chino, y de allí nos fuimos hacer el asalto...". En relación a los disparos efectuados en contra del señor M.A., manifestó que no tenía conocimiento de que M. y CHIARI le dispararían a alguien toda vez que ellos solamente le dijeron que iban por la "plata", así como que las armas de fuego eran para asustar nada más (fs.303-306).

    De la declaración rendida por A.A. (fs.47-50) también se colige que su objetivo primordial era el robo cuando manifestó: "...en esos momentos estaba con un par de cervezas, en esos momentos los otros dos que faltan me dijeron que fueramos a llegar la Siesta, C., y me dijeron que hicieramos un robo...". En cuanto a lo que motivó que se realizaran los disparos en contra del señor A., señaló que "P. les preguntó porque dispararon y ellos dijeron que el viejo le habia sacado un cuchillo, y le dijeron que si estaba nervioso, porque le dispararamos al señor...". Posteriormente, al rendir sus descargos con relación al delito de tentativa de homicidio negó tener conocimiento desde el principio de la intención de robar, sin embargo, en cuanto a los disparos, señaló que al carnicero salir con un cuchillo en la mano y "tirarle" con el mismo a DEIVIS, éste se puso nervioso y le disparó al carnicero, luego de lo cual todos salieron huyendo, llevándose el dinero, el cual fue repartido posteriormente (fs. 286-289).

    De igual manera se expresa D.M. (fs.73-75) cuando sostiene: "... conversamos un rato, de repente salio la conversación de robadera, y quedamos que ibamos hacer un tumbe por la Siesta, cuando fuimos a la S. el local que fuimos estaba cerrado con la puerta de hierro, de allí LEONEL, dijo que fueramos para alante, de repente L. dijo que habia visto un tienda abierta, que ibamos a coger esa...". En cuanto a los disparos realizados por su persona en contra del señor M.A., sostuvo que realizó los mismos como reacción al miedo de que lastimara a sus compañeros con un cuchillo que portaba (fs.318-319).

    Resulta evidente que no se puede aplicar a este caso específico la regla contenida en el artículo 64 del Código Penal puesto que no se configura un concurso material de delitos, tal y como considerara el Tribunal de primera instancia, ya que no podemos hablar de una independencia estructural de los hechos ejecutados, de una independencia entre el delito de robo y el delito de tentativa de homicidio. Como bien señala la doctrina, para que la institución jurídica del concurso material de tipos se configure, es necesario que los comportamientos realizados no tengan jurídicamente nada en común, excepto que provengan de la misma persona, guardando una completa autonomía tanto en el plano subjetivo como en el objetivo (REYES ECHANDÍA, A.. Derecho Penal, P. General, Editorial Temis, S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1994, página 143).

    En el presente caso ha quedado evidenciado que se cometió el homicidio, en grado de tentativa, como el medio para llevar a cabo o consumar el delito de robo, tratándose entonces de una tentativa de homicidio por conexidad ideológica, el cual, como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, integra o subsume el delito de robo al tipo calificado de homicidio, por lo que la disposición legal aplicable a las circunstancias concurrentes en el caso bajo estudio, es la contenida en el numeral 5 del artículo 132 del Código Penal, con lo cual podemos concluir que asiste la razón a los letrados cuando manifiestan su disconformidad en este sentido.

    Veamos el Fallo de 3 de diciembre de 1999 (Registro Judicial de Diciembre de 1999, página 340):

    "La Sala considera que la calificación realizada por el Tribunal de la causa es adecuada a la conducta desplegada por el agente, pues, como señala la F., la acción iba encaminada a cometer el delito de robo y si bien no se acreditó en autos la propiedad y preexistencia de los bienes robados, o la consumación de este otro hecho punible, ni se hizo alusión al mismo en la vista penal, se desprende de las pruebas que constan en el expediente que el procesado en compañía de los otros sujetos pretendía apoderarse del dinero que llevaba la víctima, quien puso resistencia, razón por la cual se le infirieron los disparos que le ocasionaron la muerte.

    Es importante destacar que lo que agrava el delito de homicidio, es decir, lo que hace que los hechos se puedan enmarcar bajo el supuesto legal previsto en el numeral 5º del artículo 132 citado es que en la ocurrencia de ambos hechos, en este caso robo y homicidio, medie una relación de conexidad, es decir, que se haya realizado el homicidio para facilitar o evitar frustar el delito de robo por lo que el tipo penal no exige que este último haya sido consumado".

    Observa esta Corporación de Justicia que otra de las disconformidades exteriorizada por el LICDO. E.M.G. es la concerniente a que su patrocinado fue declarado culpable como autor del delito de homicidio en grado de tentativa, cuando a su juicio no es más que un cómplice o colaborador de la consumación de este delito.

    Al respecto cabe señalar que de acuerdo a las declaraciones inmersas en autos (EZEQUIEL POWELL, fs.303-306; A.A., fs. 286-289; y D.M., fs.318-319), se tiene a los señores D.M. y L.C. como aquéllos que dispararan contra el señor M.A., ocasionándole las graves heridas que pusieran en peligro su vida.

    De acuerdo al artículo 38 del Código Penal, se considera autor a aquel que realiza la conducta descrita como punible. En este sentido, en diversos fallos de esta Sala se ha señalado que "en los delitos de propia mano, como el homicidio, se requiere que el autor y sólo él, adecue su comportamiento a la descripción del tipo penal. En ese sentido, el tipo penal no exige necesariamente la concurrencia de autores, pero en virtud del fenómeno jurídico penal del concurso eventual puede existir más de un autor, siempre que sus conductas sean las idóneas para causar la muerte de otro. Es decir, el o los autores, es o serán aquellos que lleven a cabo actos de ejecución, propiamente tales, para alcanzar la realización del hecho punible (Fallos de 20 de diciembre de 1995 y 30 de junio de 1999).

    L.C. y D.M. son quienes evidentemente adecuaron su comportamiento al tipo penal pues fueron quienes infirieron las heridas que pusieron en peligro la vida del señor M.A. por lo que a juicio de esta Corporación es a ellos a quienes se les debe calificar como autores del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.

    Sin embargo, el Tribunal A-quo señaló en la sentencia impugnada que la actuación de los imputados está enmarcada como autores, según lo estipulado en el artículo 38 del Código Penal (fs.516), sin hacer ninguna distinción en el grado de participación de EZEQUIEL POWELL y ANTHONY ARCIA.

    Si bien es cierto los señores POWELL y ARCIA estuvieron presentes al momento de cometerse el delito, no fueron ellos quienes realizaron los disparos en contra del señor A. por lo que sus conductas no fueron las idóneas para poner el riesgo de muerte la vida de éste y por tanto no pueden ser tenidos como autores. Sin embargo, los mismos decidieron tomar parte en la realización del hecho punible a sabiendas de que los señores CHIARI y MARTÍNEZ portaban armas de fuego, por lo que conocían los riesgos del acto y aún así no desistieron de la idea criminosa.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Código Penal, los cómplices primarios son los que toman parte en la realización del hecho ilícito, sin realizar la conducta descrita como punible. De las constancias allegadas al dossier penal se evidencia que tanto EZEQUIEL POWELL y ANTHONY ARCIA de manera voluntaria y omisiva aceptaron que CHIARI y MARTÍNEZ llevaran a cabo el intento de homicidio por lo que a juicio de esta S., su conducta se adecua a la de cómplices primarios.

    Ahora bien, a pesar que la calificación de cómplice primario debe ser para ambos imputados, observa esta Sala que sólo el defensor del señor E.P. objetó este hecho en su escrito de apelación. Debemos recordar que de acuerdo a lo normado por el artículo 2424 del Código Judicial, este Tribunal de alzada podrá discutir y resolver sólo sobre los puntos a que haga referencia el recurrente, por lo que en consecuencia, sólo se procederá a cambiar el grado de participación en cuanto al señor P.V., manteniéndose lo decidido en la sentencia impugnada en cuanto al señor A.A..

    En cuanto al recurso de apelación presentado por la defensora de A.A., observa esta Sala que lo discutido por la misma gira en torno a que la pena impuesta a su patrocinado no ha sido una pena justa toda vez que el delito por que se le acusa no esta tipificado como tal ya que se trata de un homicidio doloso o un homicidio simple y no los dos a la vez.

    Considera oportuno esta S. señalarle a la distinguida defensora que en nuestra legislación se contemplan dos tipos de homicidios: el homicidio culposo, contemplado en el artículo 133 del Código Penal, el cual "se presenta cuando el hechor realiza una acción voluntaria, encaminada a un fin distinto del típico, pero que por inobservancia del deber de cuidado ocasiona la muerte de otra persona" (G.L., J.O.. El Homicidio. Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 1997, página 44); y el homicidio doloso, en el que como su nombre lo indica, existe la intención dolosa de provocar la muerte de otro, observándose una relación de causalidad entre el actuar del sujeto y la muerte producida. Este último a su vez puede ser simple, descrito en el artículo 131 del Código Penal; o agravado, contemplado en el artículo 132 de la misma excerta legal. Vemos entonces que un delito de homicidio doloso puede ser calificado de simple o agravado de acuerdo a las circunstancias que hayan influido en su comisión por lo que es perfectamente aceptable y conforme a derecho que un juzgador califique un delito como Homicidio Doloso Simple u Homicidio Doloso Agravado, no incurriendo por ello en ningún tipo de error, tal y como señalara la defensora en su escrito para el presente caso.

    Otra disconformidad exteriorizada por la LICDA. M.R. en su escrito es que considera que al momento de imponer la sanción, el Tribunal de primera instancia partió de una pena media muy alta. En este sentido, debemos recordar que al momento de la dosificación de la pena por parte del Juzgador de instancia, éste cuenta con libertad discrecional para cuantificar la misma dentro de los límites mínimos y máximos contenidos en el tipo penal infringido, pero siempre en atención a los presupuestos establecidos en el artículo 56 del Código Penal.

    Se evidencia que el Tribunal a quo, al momento de individualizar judicialmente la pena a imponer, lo hizo en atención y con sujeción a los criterios contemplados en el artículo 56, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la precitada excerta legal. De esta forma, el Segundo Tribunal Superior de Justicia al momento de dosificar la pena, tomó en cuenta los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible; la importancia de la lesión o del peligro; las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la calidad de los motivos determinantes; las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que haya influido en la comisión del hecho punible; la conducta del agente anterior, simultánea o posterior al hecho punible; así como el valor o la importancia de la cosa, señalando en la parte motiva de la resolución impugnada la manera en que fueron evaluados cada uno (fs. 513-517).

    En tercer lugar, señala la letrada en su escrito de apelación que no se reconoció al señor A.A. la atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 66 del Código Penal, violando con ello el artículo 69 del mismo texto al no aplicársele la rebaja de pena correspondiente por dicha confesión. Agrega que la confesión de su patrocinado reúne los requisitos tanto de espontaneidad, por cuanto fue un acto sincero, propio, libre y sin presiones; como de oportunidad, en la medida en que su aceptación de los hechos fue un acto de colaboración y buena fe que contribuyó al esclarecimiento del ilícito.

    Al respecto, debemos señalar que no compartimos el criterio de la recurrente al considerar que es aplicable al caso sub júdice la atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 66 del Código Penal, la cual se refiere a "la confesión espontánea y oportuna del agente".

    Si bien es cierto, a través de la declaración jurada rendida por el agente A.M. PALACIOS (fs.19-20), se establece que el señor A.A. aceptó su participación en el hecho y manifestó que cooperaría con la investigación, esta aceptación de los hechos se produjo al momento de su aprehensión y luego de que el señor E.P. lo señalara como uno de los partícipes del ilícito. De lo anterior se colige que la confesión efectuada por el señor ARCIA no reúne los requisitos de espontaneidad y oportunidad, circunstancias que se encuentran íntimamente vinculadas al estado de las investigaciones al momento de la confesión y a la falta o ausencia de medios para esclarecer los hechos.

    En el presente caso, de acuerdo a las constancias acopiadas (Informe de Novedad, f.6), ya existía un señalamiento en contra del prenombrado que lo vinculaba directamente con la comisión del hecho delictivo y en razón de dicho señalamiento es que las investigaciones se encaminan hacia su persona. No se da por tanto la

    Aunado a lo anterior, debemos tomar en cuenta que el hecho delictivo se efectúa el día veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y que luego de realizarse el mismo y pese a haber herido a una persona con arma de fuego, los imputados, incluyendo al señor ARCIA, se retiran del lugar y se dirigen a casa de uno de ellos para repartirse el dinero producto del robo. Es hasta tres días después, es decir, el día veintitrés (23) de diciembre, cuando el señor ARCIA se declara confeso del delito, al ser aprehendido por los agentes de la Policía Nacional. No se da por tanto la espontaneidad pues el señor ARCIA no concurre de manera voluntaria ante la autoridad para confesar su participación en el delito y dar parte de lo sucedido, por lo que la misma dista mucho de ser voluntaria, sincera, propia, libre y sin presiones como señala la recurrente.

    En este sentido, jurisprudencia de nuestra Sala ha señalado lo siguiente:

    "En cuanto a la confesión y el arrepentimiento, alegadas por el apelante, esta S. ha manifestado que "son circunstancias que se presentan después de que se ha cometido el delito o hecho punible, las cuales dan lugar a la disminución de la pena a aplicar". Sin embargo, para ser objeto de ese derecho, la confesión debe ser espontánea, es decir, "cuando el sindicado comparece por sus propios medios ante la autoridad competente, para poner en conocimiento que ha infringido la ley penal"; también se requiere que sea oportuna, esto es, "cuando no se han dado antes otros elementos probatorios que lo vinculen con el delito realizado". Aunado a lo anterior, el arrepentimiento debe presentarse "cuando el agresor realiza actos posteriores a la ejecución del hecho, los que conllevan a una disminución o intento de disminuir sus consecuencias" (fallo de 24 de enero de 2001)." (Sentencia de 20 de febrero de 2001, Registro Judicial de Febrero de 2001, página 225).

    Una vez hechas las anteriores apreciaciones y toda vez que es el parecer de esta Corporación de Justicia que resulta erróneo condenar a EZEQUIEL POWELL, A.A. y D.M. por los delitos de homicidio simple y robo agravado, aplicando el contenido del artículo 64 del Código Penal, se reformará la sentencia venida en grado de apelación y se procederá a individualizar la pena a aplicar a E.P.V., A.A.B. y D.M.L., utilizando para ello los criterios legales establecidos en el artículo 56, numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Código Penal y encuadrando la conducta ilícita desplegada por los mismos dentro de lo establecido por el artículo 132, numeral 5 del Código Penal, es decir, homicidio agravado para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible aún cuando éste último no se realice, en grado de tentativa, cuya penalidad oscila entre los 4 y 13 años de prisión.

    Así tenemos que el aspecto objetivo del delito se acredita a través de los informes de aprehensión de los sumariados; a través de la diligencia de inspección ocular y reconstrucción de los hechos; por medio de los informes médicos legales que le fueron practicados al señor M.A.A., a través de los cuales se establece que su vida estuvo en peligro debido a las heridas inferidas por arma de fuego (fs.115 y 137).

    En cuanto a E.P.V., su participación en el hecho ilícito cometido se dio en la medida que tomó parte en la realización del hecho ilícito a sabiendas de las implicaciones y riesgos de los actos perpetrados, sin realizar la conducta descrita como punible, por lo que su colaboración fue voluntaria y omisiva. El delito es llevado a cabo en un establecimiento comercial y su finalidad era procurar que el delito de robo no se viera frustrado. El señor P.V. al momento de cometer el delito contaba con 19 años de edad; no poseía antecedentes penales (f.93); de acuerdo a la evaluación médica psiquiátrica practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, se concluye que el mismo no presenta trastorno mental tipo psicótico, está en la capacidad de distinguir entre el bien y el mal, entre lo real y lo imaginario, no hay ninguna condición médica que influya en la capacidad del sindicado comprender el ilícito, no se enmarca en las prerrogativas de los artículos 24 y 25 del Código Penal para este delito, así como que puede considerarse un sujeto imputable (f.224); de acuerdo a las constancias acopiadas en autos y de acuerdo al tenor del artículo 39 del Código Penal, su conducta encuadra como cómplice primario, por lo cual se fija la pena base en OCHO (8) AÑOS.

    En cuanto a A.A.B., contaba con 19 años al momento de llevarse a cabo el delito; el delito es llevado a cabo en un establecimiento comercial y su finalidad era procurar que el delito de robo no se viera frustrado; no posee antecedentes penales (f.94); cooperó con la investigación pues al momento de proceder con su aprehensión, señaló a los otros implicados en el ilícito; su participación en el hecho ilícito cometido se dio en la medida que tomó parte en la realización del hecho ilícito a sabiendas de las implicaciones y riesgos de los actos perpetrados, sin realizar la conducta descrita como punible, por lo que su colaboración fue voluntaria y omisiva; de acuerdo a la evaluación médica psiquiátrica practicada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, se concluye que el mismo no presenta trastorno mental tipo psicótico, presenta retardo mental leve, puede distinguir entre el bien y el mal, entre lo real y lo imaginario, pero de manera más primitiva, o sea, como un menor de 14 a 15 años, se observa una personalidad con características psicopáticas, que no se enmarca en las prerrogativas de los artículo 24 y 25 del Código Penal y que puede considerarse como un sujeto imputable (f.192); es considerado autor del delito perpetrado, por lo cual se le fija la pena base en OCHO (8) AÑOS.

    En cuanto a D.M.L., al momento de ser indagado aceptó que fue uno de los que disparó en contra del señor M.A., aunque excepciona que lo hizo por nervios; no posee antecedentes penales (f.95); no prestó auxilio luego de cometer el ilícito; de acuerdo a la evaluación médica psiquiátrica realizada por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, se concluye que el mismo no tenía sus facultades mentales alteradas al momento de los hechos, no padece enfermedad mental, más allá de un muy leve retraso mental que no obstaculiza grandemente su funcionamiento social, conserva suficiente capacidad para discernir, no padece ninguna psicosis, utiliza drogas y alcohol sin control, su personalidad es muy inmadura y dependiente y que no se ubica en ninguna de las prerrogativas de los artículos 24 ni 25 del Código Penal (fs.181-182); su conducta encuadra como autor del hecho, por lo cual se le fija la pena base en OCHO (8) AÑOS.

    Toda vez que para ninguno de los imputados concurren circunstancias modificadoras de la pena, ya sean atenuantes o agravantes, la pena líquida se mantiene en OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN para cada uno.

    PARTE RESOLUTIVA

    En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, SALA PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REFORMA la Sentencia Nº2-P.I. de diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003), proferida por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de condenar a E.A.P.V. a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN como CÓMPLICE PRIMARIO del delito de Tentativa de Homicidio Doloso Agravado; y a A.A.A.B. y D.M.L. a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN como AUTORES del delito de Tentativa de Homicidio Doloso Agravado y CONFIRMA la sentencia en lo demás.

    NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

    ANÍBAL SALAS CÉSPEDES

    GRACIELA J. DIXON C. -- CÉSAR PEREIRA BURGOS

    MARIANO E. HERRERA E. (Secretario)

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