Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 2ª de lo Penal, 20 de Marzo de 2015

Ponente:Harry Alberto Díaz González
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2015
Emisor:Segunda de lo Penal
 

VISTOS: Mediante Sentencia de Segunda Instancia No. 065 de veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, reformó la sentencia de primera instancia, y en su lugar dejó sin efecto la sanción pecuniaria impuesta a los señores R.E. y J.E.; y confirmó el fallo en todo lo demás, es decir, la pena de prisión impuesta de veinticuatro (24) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco años. Corregido y admitidos los recursos de casación y en cumplimiento de las ritualidades procesales que corresponden a este medio extraordinario de impugnación, se corrió traslado al P. General de la Nación (fs.12,424-12,453) y con posterioridad se celebró la audiencia oral prevista por el artículo 2442 del Código Judicial (fs. 12,463-12,494). Por encontrarse este negocio penal en estado de resolver a ello se procede. HISTORIA CONCISA DEL CASO La presente encuesta inicia mediante Nota SB-DJ1497-2002 del 16 de diciembre de 2002, por medio de la cual el Superintendente de Bancos remitió al P. General de la Nación, dos informes presentados por los liquidadores de Banco Disa, S.A., que detallan situaciones irregulares. La Superintendente de Bancos cita en dicha nota la parte pertinente del artículo 135 del Decreto Ley No. 9 de 1998, el cual establece que: "Tan pronto como el Superintendente considere que se configuran los supuestos de la quiebra culposa o fraudulenta de que trata el Código de Comercio, remitirá al Ministerio Público copia de la actuación pertinente para los efectos legales que correspondan". En el resumen ejecutivo relativo a la liquidación de Banco Disa, S.A., los liquidadores hicieron un recuento de cuatro grupos de transacciones llevadas a cabo en el Banco, de las cuales se desprenden irregularidades. Mediante Auto No.328 de 13 de septiembre de 2007, el Juzgado Décimo Quinto de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial, decretó la acumulación de los procesos seguidos a los señores R.E. y J.E., sindicados por los delitos de Estafa y Falsificación de Documentos en General, hecho denunciado de oficio por la Superintendencia de Bancos y por Estafa, cometido en perjuicio de la Empresa Curacao Eximport Enterprices, CO, N.V. (fs. 12,069-12,072) Surtida la fase sumarial el Juzgado Décimo Quinto de Circuito Penal, dicto auto de sobreseimiento por los delitos de Quiebra e Insolvencia y abrió causa criminal por los delitos de Estafa y Falsificación de Documentos en General. Mediante Sentencia No. 84 de dos (2) de junio de 2008, la Juez Décimo Quinta de Circuito Penal, Absolvió a R.E. y J.E., de los cargos formulados en su contra por los delitos de Estafa en perjuicio de Curacao Eximport Enterprices CO, N.V., y por el delito de Falsificación de Documentos y los declaró penalmente responsables, como autores del delito de Estafa, condenándolos a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión y doscientos días multas, a razón de diez balboas por cada día multa, lo que arroja un total de dos mil balboas, los cuales se deberán pagar al Tesoro Nacional, en el término de cuatro meses, al igual que inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, por el término de cinco (5) años, una vez ejecutoriada la presente resolución. Contra la anterior resolución los apoderados judiciales de los procesados, anunciaron y sustentaron recurso de apelación, por lo cual el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial de Panamá, mediante Sentencia No. 65 de veintiséis (26) de febrero de 2009, reformó el fallo de primera instancia, sólo en el sentido de dejar sin efecto la sanción pecuniaria impuesta a los procesados y confirmó el fallo en todo lo demás; resolución ahora recurrida por vía del recurso extraordinario de casación. (fs.12,199-12,204) I. Recurso de Casación formalizado por el licenciado C.C.G., a favor de J.E.. El recurrente aduce una sola causal, "error de hecho en la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la Ley sustancial penal", contenida en el numeral 1, del artículo 2430 del Código Judicial. (fs. 12,359) La causal la apoya en siete motivos: En primer motivo, establece que el "Ad Quem" en la sentencia cometió error de hecho en la existencia de la prueba, debido a que no valoró las declaraciones de H.T. (Tomo I, fs. 185-195, 616-625), en las que manifestó que participaba de las reuniones de la directiva del Banco Disa S.A., en calidad de Director Tesorero del Banco y conversaba en las reuniones de la junta directiva sobre los temas del banco; al no valorar este testimonio se dejó de considerar una prueba que acredita que J.E.P. no incurrió en actos engañosos en perjuicio de los accionistas y bono habientes del Banco Disa. (fs. 12,360) En el segundo motivo, indica que no se tomó en cuenta el Informe de Estados Financieros del Banco Disa, S.A., correspondientes a los años 1998 y 1999, auditados por Price Waterhouse Coopers (Tomo XIII, fojas 7402-7512), ni las declaraciones de Á.D.L. (Tomo VIII, fs. 4898-4910, Tomo XX1, fs. 12,001-12,011), pese a que son pruebas que acreditan que la información de los estados financieros del banco estaban correctos y sin alteración y que el denominado Fondo de Directores no debía aparecer en dichos estados financieros porque no era un activo del banco. De haberse valorado esta prueba, se hubiera acreditado que J.E. no omitió información de la situación financiera del Banco Disa, S.A, y que no obtuvo provecho ilícito alguno. (fs. 12,360) En el tercer motivo, advierte sobre la falta de valoración del Informe Final sobre evaluación de la cartera de inversiones en valores de Banco Disa, S.A.(Tomo XV, fs. 9001-9006), preparados por la Superintendencia de Bancos de Panamá, en la que se efectuó un análisis de la cartera de inversiones en valores y el cual contiene un estudio de la situación financiera del Banco Disa, S.A., error que condujo a que el "Ad Quem" llegara a la errónea conclusión que el señor J.E. incurrió en la comisión de conductas engañosas que configuran el delito de estafa, al haber omitido información de la situación financiera del Banco Disa, a los cuenta habientes, accionistas y entidades reguladoras. De haberse considerado esta prueba, se hubiese llegado a la conclusión que J.E. no ocultó información, ya que ésta había sido puesta a disposición de las autoridades reguladoras. (fs. 12,361) En el cuarto motivo, señala el censor, que no se valoró las declaraciones de los peritos del Ministerio Público, R. De León y O.M.E. (TomoX., 12,013-12,017, quienes refieren que las actuaciones de los directivos de Banco Disa, S.A., en sus operaciones y transacciones, se adecuaban a las prácticas del mercado y toda la situación financiera del banco. De valorarse estas declaraciones se hubiese demostrado que J.E. no incurrió en conductas engañosas en perjuicio de los accionistas y cuenta habientes del Banco Disa. (fs. 12,361-12,362) En el quinto motivo, destaca que se ignoró el Informe de M.H. y su ratificación (Tomo XXI, fs. 11,949-11,971, 12,044-12,053), quien indicó que no detectó irregularidades en las transacciones del Fondo de Directores de Banco Disa, S.A., Inverlat-Pribanco, Inverlat-Karical y Grupo Informática-Centrolink, de modo que se crearan situaciones irregulares, distintas a las contenidas en los estados financieros de Banco Disa, S.A., correspondientes a los años 1998 y 1999, elemento de juicio que resalta que J.E. no incurrió en conductas engañosas en detrimento de cuenta habientes y accionistas del Banco Disa, S.A. en el ejercicio del cargo de Director de este banco. (fs. 12,362) En el sexto motivo, establece la falta de valoración de la declaración de E.V.C. (TomoX., fs. 11,985-12,001), quien manifestó que la Superintendencia de Bancos de Panamá y la Comisión Nacional de Valores estaban en conocimiento de las transacciones que estaba realizando Banco Disa, S.A., y que la no divulgación de la situación financiera del banco fue producto de la recomendación del señor O.B., error que incidió en lo dispositivo de la sentencia. De haberse valorado esta declaración, el "ad quem" hubiese considerado que el señor J.E. no ocultó información y que no obtuvo provecho ilícito alguno. (fs. 12,362-12,363) En el séptimo motivo, indica la falta de ponderación de la Resolución N°92-2005 de 11 de abril de 2005 de la Comisión Nacional de Valores (Tomo XXI, 11,932-11933) y documentos emanados de la Superintendencia de Bancos de Panamá, como la Nota SB-DJ-1071 de 20 de diciembre de 2000 (tomo XXII, fs. 12,167) la Nota SB-DJ-1078-2000 de 28 de diciembre de 2000 (Tomo XXII fs. 12,168), la nota SB-DJ-993-2000 de 20 de noviembre de 2000 (Tomo XXII, fs. 12,169) la nota SB/DE y AF/N047 de 15 de noviembre de 2000 (Tomo XXII, fs. 12,170-12,171) y la nota SB/DKE y AF/008 de 26 de febrero de 2000 (Tomo XXII, fs. 12,172), en los cuales la Comisión Nación de Valores y la Superintendencia de Bancos de Panamá, dejaron constancia que tenían pleno conocimiento de la situación financiera y del plan de reestructuración del Banco Disa, S.A. De haberse valorado estos elementos, el Tribunal Superior hubiese llegado a la conclusión que J.E. no incurrió en actos dolosos tendientes a ocultar información a los entes reguladores. (fs. 12,363-12,364) En relación a las disposiciones legales infringidas y el concepto de infracción, señala la conculcación de los artículos 780 y 2046 del Código Judicial, así como la disposición sustantiva contendida en el artículo 190 del Código Penal, en concepto de indebida aplicación. Sobre el artículo 780 del Código Judicial, señala que fue violado en concepto de violación directa por omisión, por cuanto en el expediente reposan evidencias que acreditan que la situación financiera del Banco Disa, era del conocimiento de la Comisión Nacional de Valores, de la Superintendencia de Bancos, del Banco Nacional de Panamá, de Bancolat, así como de los cuenta habientes y accionistas, al haberse incorporado al sumario declaraciones de H.T., R. De León Alba y O.M.E., entre otros, diferentes informes, así como documentos emanados de la Superintendencia de Bancos; de todo lo cual se desprende que J.E.P., como Director del Banco Disa, no incurrió en actos de engaños hacia los depositantes, accionantes, bono habientes y menos en perjuicio de las entidades reguladoras. (fs. 12,362-12,365) Del artículo 2046 del Código Judicial, refiere fue violado de manera directa por omisión, por cuanto conforme a esta norma el hecho punible se acredita por medio de pruebas testimoniales, periciales, documentales, entre otros, así como cualquier medio racional que sirva a la convicción del Juez; no obstante fue violada en razón de que en la sentencia no valoraron evidencias que reposan en el expediente, tales como declaraciones, informes y documentos que de haber sido valorados hubieran acreditado que el señor J.E.P., no incurrió en actos fraudulentos. En cuanto a la norma sustantiva, cita el artículo 190 del Código Penal, del cual advierte que producto de la violación de normas adjetivas, producto del error de hecho en la existencia de la prueba en las que incurrió el ad quem, se violó esta disposición sustantiva penal, al aplicarse indebidamente al caso. (fs. 12,367-12,368) Finalmente el recurrente solicita se case la Sentencia y en su lugar se absuelva a J.E.P.. (fs. 12,368) II. Recurso de casación formalizado por el licenciado A.B. de la firma Mejía & Asociados, en representación de R.E.J.. El casacionista aduce como única causal en el fondo "Error de de hecho en cuanto a la existencia de la prueba,que ha influido en lo dispositivo del fallo y que implica violación de la ley sustancial penal", contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial (fs. 12,400). La causal la sustenta en ocho motivos a saber. En el primer motivo expone que el Segundo Tribunal Superior de Justicia, no tomó en cuenta las declaraciones de R.J. De León Alba y O.O.M.E. (tomo XXI fs.12,013-12,017), quienes sostuvieron que las operaciones, transacciones y procedimientos que llevaba a cabo R.E. en el Banco Disa, S.A., eran normales y legales, llevadas a cabo dentro del contexto del mercado. Destaca R. De León Alba (fs. 12,015), que Banco Nacional de Panamá, tenía total conocimiento de la situación financiera que atravesaba Banco Disa, S.A., para el año 1998. Si no hubiese incurrido en ese error, hubiera concluido que R.E. no es responsable del delito de Estafa. (fs. 12,401) En el segundo motivo, señala que se dejó de ponderar la declaración de M.H.E. (TomoX., fs. 1249), perito designado por el juez de primera instancia, quien señaló que no vio que las transacciones significativas de Banco Disa S.A., Fondo de Directores, la transacción Inverlat-Pribanco, la transacción Inverlat-Karikal y la transacción Grupo Infórmatica-Centrolink, fuesen irregulares, engañosas, o tendentes a crear una situación distinta a las mostradas en los estados financieros de 1998 y 1999. De no haberse omitido esta prueba se habría concluido que R.E., no es responsable del delito de Estafa.(fs. 12,401-12,402) En el tercer motivo, cuestiona la falta de apreciación de las declaraciones de Ángel Dapena Lambrige (Tomo VIII, fs. 4898-4910 y Tomo XXI, fs.12,001-12,011), quien sostiene que los estados financieros de 1998-1999, auditados por su firma Waterhouse Coopers, eran correctos y que es normal que el denominado Fondo de Directores, estuviese fuera del balance financiero del banco debido a que no era capital del Banco. Si el Tribunal Superior hubiera tomado este elemento de juicio, determinaría que R.E. no omitió información sobre transacciones que debía informar a las autoridades, accionistas o cuenta habientes del banco, porque dicho fondo no tenía que ser revelado en los informes financieros. (fs. 12,402) En el cuarto motivo, indica que en el fallo no se tomó en cuenta la declaración jurada de E.V.C.P. (TomoX., fs. 11,985-12,001), quien como Comisionado y Ex Presidente de la Comisión Nacional de valores, señaló que las operaciones llevadas a cabo por R.E. no eran dolosas, señalando que la Superintendencia de Bancos y la Comisión Nacional de Valores, tenían pleno conocimiento de todas las transacciones que llevaba a cabo Banco Disa, conocimiento que también tenía R.C. de Bancolat, a quienes R.E. les brindó toda la información sobre las transacciones de este banco de inversión, las cuales consideró regulares (Tomo XXI, fs. 11,986). Asimismo, señaló que en una reunión con los asesores interventores, É.C.P., sugirió que se cerrara el banco mientras se realizaba el proceso de reorganización y divulgar al público lo que estaba pasando, pero por orden de la Superintendencia de Bancos, en la persona de O.B., se recomendó no se hiciera pública la situación financiera que atravesaba Banco Disa, S.A. (fs. 12,402-12,403) En el quinto motivo, establece el censor que no se tomó en cuenta el informe final sobre Evaluación de la Cartera de Inversiones en Valores, de noviembre de 1999, de la Dirección de Estudios Económicos y Análisis Financiero de la Superintendencia de Bancos (Tomo XV, fs. 9001-9006), en la que se detalla la situación financiera en la que se encontraba Banco Disa, S.A., del plan de estructuración presentado por R.E. y además, emitía directrices como ente regulador. En el sexto motivo, señala que no se tomó en cuenta el Informe de Auditoría Independiente de Price Waterhouse Coppers (Tomo XII, fs. 7402-7512), el que concluye que los estados financieros del Banco de Inversión de Banco Disa, S.A., para los años de 1998-1999, se presentaba de manera razonable en todos sus aspectos importantes, de conformidad con las normas internacionales de contabilidad, por lo que no fueron alterados o falseados por R.E. y los mismos eran de acceso para todos los interesados. De haberlo ponderado, se hubiera concluido en que R.E. no alteró ni falseó, ni omitió la situación financiera del referido banco. (fs. 12,404). En el séptimo motivo, señala que el Tribunal Superior ignoró la Resolución 92-2005 de 11 de abril de 2005, emitida por la Comisión Nacional de Valores (Tomo XXI, fs. 11,932-11,933), que es producto de una investigación que por tres años se llevó a cabo en Banco Disa, donde se concluyó que no había ninguna violación al Decreto Ley 1 de 1999, ni a sus reglamentos y por tanto, no existe ocultamiento ni falta de información a las autoridades sobre las operaciones señaladas como irregulares por los liquidadores de Banco Disa, ni omisión a los reguladores, accionistas, tenedores de bonos y depositantes; de manera que esta pieza probatoria al ser ponderada, permitiría determinar que R.E. no ocultó, información sobre la situación financiera del Banco Disa. (fs. 12,404-12,405) En el octavo motivo, refiere que no se tomaron en cuenta las notas SB/DKE y AF/008 de 26 de febrero de 2000, (Tomo XXII, fs.12,172); nota SB/DE y AF/N/047 de 15 de noviembre de 2000, (Tomo XXII, fs.12,170-12,171), nota SB-DJ-993-2000 de 20 de noviembre de 2000 (Tomo XII fs. 12, 169), nota SB-DJ-1071 de 20 de diciembre de 2000 (Tomo XXII, fs. 12,168), todas de la Superintendencia de Bancos dirigidas a Banco Disa, S.A., en las que de manera inequívoca se confirma el conocimiento que tenía este Ente Regulador, sobre la situación del Banco Disa, S.A., y el plan de restructuración que había sido presentado por R.E. a dicha entidad. (fs. 12,405) En cuanto a las disposiciones legales infringidas y el concepto de infracción, señala el casacionista que resultan violados los artículos 2046 del Código Judicial y el artículo 190 del Código Penal. Del artículo 2046 del Código Judicial, dice fue infringido en concepto de violación directa por omisión, ya que en la resolución censurada no se tomaron en cuenta varios elementos probatorios trascendentales que fueron identificados en la sección de los motivos, que de haberse valorados hubieran llevado a la conclusión del J. que R.E.J., no ocultó ni a las autoridades, ni al público en general la situación financiera y real que atravesaba Banco Disa; por lo cual no es responsable del delito de Estafa puesto que no llevó a cabo ninguna operación financiera irregular, ni incurrió en ningún tipo de engaño, ni se procuró ningún beneficio o provecho ilícito en perjuicio de otros. (fs. 12,406-12,407) Del artículo 190 del Código Penal, señala fue infringido en concepto de indebida aplicación, al aplicar esta norma a un supuesto de hecho que no es el que la norma contempla, por lo que cometió un error sobre la correspondencia entre la situación jurídica y la hipótesis jurídica contemplada en la norma penal. Agrega que el Segundo Tribunal consideró estar frente al delito de Estafa, al considerar se realizaron todos los actos idóneos tendientes a perpetrar el delito, con lo cual se cometió un error de selección, pues los elementos de convicción no ponderados, demuestran que no se incurrió en engaño, hecho por el cual se incurrió en la violación del precepto indicado. (fs. 12,407-12,408) Finalmente solicita se case el fallo impugnado y en su lugar se decrete la absolución. (fs. 12,408). OPINIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO. Mediante Vista No. 45 de 25 de marzo de 2011, el P. General de la Nación, recomienda a la S. Segunda de lo Penal, no casar la sentencia de Segunda No. 65 de 26 de febrero de 2009, emitida por el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, toda vez que no se materializaron yerros de existencia que justifiquen la revocatoria del fallo objeto del recurso. (fs.12,424-12,453) DECISIÓN DE LA CORTE Conocido el recurso de casación, así como la opinión de la máxima representación del Ministerio Público, procede esta Superioridad a resolver lo que en derecho corresponda. En cuanto a la causal de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte, la causal de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba, que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la ley sustancial penal, ocurre cuando el juzgador fundamenta su decisión en una prueba que no figura en el proceso o que encontrándose acreditada, omite considerarla, o cuando el juzgador tiene la creencia equivocada de que un hecho ha ocurrido cuando en autos no se encuentra acreditado (Sentencia de 30 de junio de 1994, 25 de junio de 2007, entre otras). Para la doctrina nacional, la causal de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba "se origina cuando el Tribunal de segunda instancia ignora y por tanto no considera, ni le asigna valor alguno a los elementos probatorios incorporados al proceso como pieza de convicción. En otras palabras, el Tribunal ad quem hace caso omiso de un medio probatorio que tiene existencia material dentro del expediente contentivo del negocio penal que se trate. Igualmente se puede invocar esta causal cuando el Tribunal de instancia le da valor probatorio a una pieza procesal que no existe en la realidad o que no fue admitida". (Guerra De Villalaz, A.E., Casación, Imprenta y L.V., S.A., Costa Rica, 1995, página 318). Se procede a analizar los recursos para determinar si se ha producido un error en la actividad probatoria de tal magnitud que haya influido en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, se observa que ambos casacionistas han sustentado sus recursos en la misma causal, "Error de hecho en la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica violación de la ley sustancial", las que vienen sustentadas bajo los mismos cargos de injuridicidad y se invocan como violadas las mismas disposiciones legales en iguales conceptos, por lo cual procede su análisis en forma conjunta. A excepción de lo anterior se encuentra el primer motivo del recurso de casación a favor de J.E. y el octavo del recurso de R.E., por lo cual estos serán vistos separadamente. De igual manera advertimos, que como quiera que en la Sentencia de segunda instancia, en efecto no se ponderaron los medios probatorios alegados por los recurrentes, procede la S. a revisar los citados medios probatorios, para determinar si tienen el valor suficiente de hacer variar la decisión adoptada por el Tribunal Ad-quem. -En el Primer motivo (casación de J.E., se cuestiona la falta de valoración de las declaraciones de H.T. (fs.185 y 616). De acuerdo al Licenciado C.E.C.G., la citada declaración acredita que J.E.P. no incurrió en actos engañosos en perjuicio de los accionistas y bono habientes del Banco Disa, pues H.T. manifestó que participaba de las reuniones de la Junta Directiva del Banco Disa S.A., en calidad de Director Tesorero del Banco, por lo cual conversaba sobre los temas del banco. Se constata que al rendir declaración jurada H.T., señaló lo siguiente: "...En diferentes ocasiones tanto el Gerente General R.E., J.E. y J.V., presidente del Banco, aducían que era un banco pequeño y se habían excedido en la compra de bonos en los Estados Unidos y se veía mejor el informe del banco si cambiábamos los plazos fijos a inversión, ganando los mismos intereses y eso sería solamente para un período no mayor de tres meses, ya que la Superintendencia de Bancos lo veía mejor, si se presentaba eso en el estado financiero, es decir, en plazo fijo no convenía tanto como en inversión...Yo me sentí engañado en cuanto llega un nuevo gerente F.R., y nos dice que no podemos estar recibiendo intereses porque los intereses nos los cargan como préstamo, en una subsidiaria de Banco Disa, que se llama D.B., ahí se perdió la confianza. F.R. llegó a principios de de enero de 2001, ese procedimiento que el explicó es la única forma de esconder la verdad...Yo realmente aún no sabía sobre el dinero, porque en todas las reuniones, RafaelEndara, J. y el propio V., decían que todo iba bien, en otras palabras antes de que llegara F.R., se hablaba la verdad a medias, se decía que todo iba bien,pero faltaba la palabra mal, porque todo iba bien mal". (fs. 185-195) "...Todo lo que se hacía en el banco estaba consultado con el P.J.V. y J.E.. Tal es así que en una reunión después de que el banco estaba intervenido, J. dijo que todos sabíamos lo que estaba pasando en el banco, cuando se destapó el tamal, y al terminar su intervención yo levanté la mano y dije que no estaba de acuerdo con eso y J. me habló muy fuerte, me levante para no faltarle al respeto y presenté mi renuncia." (fs. 616-625) Con relación a este motivo, indica el señor P., que estima no se ha verificado el yerro material alegado, toda vez que el proceso seguido contra J.E. y R.E., por el delito de Estafa en perjuicio de Curacao Eximport Enterprices CO, N.V., presidida por H.T., se desató con la emisión de una sentencia absolutoria a favor de los imputados, al considerarse que no existían elementos probatorios que indicasen que éste último hubiese sido engañado, en lo que correspondía a la situación financiera del Banco, pues ocupaba una posición importante dentro de la entidad bancaria colapsada. Agrega que lo anterior eximía al Tribunal de valorar sus declaraciones pues la Estafa en su desmedro, no era objeto de debate alguno en segunda instancia. (fs. 12, 426-12,427) En efecto tal como se deduce de las anteriores declaraciones y como bien señala el representante del Ministerio Público, la declaración que brinda el señor H.T., guarda relación con la querella presentada en contra de R.E., J.E. y J.V., por la presunta comisión del delito de Estafa, en perjuicio de Curacao Eximport Enterprices, CO., N.V., presidida por H.T., quien manifestó en la denuncia que los directores fueron conminados a cambiar sus plazos fijos a otras cuentas, siendo que Banco Disa, S.A., estuvo pagando intereses a Curacao Eximport Enterprices CO., NV, por el contrato de administración de cartera, pero repentinamente, dejó de pagar los intereses, alegando además desconocer sobre la real situación del banco. En razón de lo anterior, no estaba el Tribunal en necesidad de examinar esa prueba pues la estafa denunciada en perjuicio de H.T., no era el objeto del recurso de apelación. Ahora bien, a la postre se tiene que el cargo endilgado en contra de los procesados no prosperó en razón de que no se logró probar el engaño alegado por H.T. en su detrimento, pues las pruebas determinaron que, por ser directivo y tesorero del banco, tenía pleno conocimiento de la situación financiera por la cual atravesaba el banco, todo lo cual conllevó a la absolución por dicho cargo. No obstante, no compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el hecho por el alegado y que hace referencia a una sola persona, es decir, a H.T., pueda ser utilizado o llegar a sostener la no acreditación del engaño perpetrado por J.E. y R.E., contra un número plural de personas, entre ellas accionistas, bono habientes, así como clientes del banco, a todos los cuales se les engaño sobre la realidad de la situación financiera del banco, y se les causó perjuicios patrimoniales al no estar conscientes de lo que realmente sucedía. Todo lo contrario, la lectura íntegra de las piezas en mención, hacen evidente las irregularidades dadas en el banco, las cuales eran manejadas en reuniones de Junta Directiva, informaciones estas que no llegaban al conocimiento del resto de los cuenta habientes y clientes en general de la citada entidad bancaria. Lo expuesto no permite tener por demostrado el yerro alegado por el casacionista, pues si bien el Tribunal de Segunda instancia no ponderó la citada prueba, estimamos que la misma no tiene incidencia directa en lo resuelto por el juzgador, pues como se ha expuesto, hace referencia al dicho de una persona que en su momento fue víctima pero que no logró probar su versión, en razón de las particulares condiciones que lo rodeaban, como directivo y tesorero del Banco Disa, S.A., cargos éstos que le permitieron en efecto tener conocimiento de la situación financiera real que atravesaba Banco Disa. -El segundo motivo en la casación formalizada a favor de J.E., coincide con el tercer motivo del recurso formalizado a favor de R.E., en el cual se cuestiona la no consideración del "Informe Financiero del Banco Disa, S.A.",correspondiente a los años 1998 y 1999, auditados por Price Waterhouse Coopers, así como tampoco la declaración de Á.D.L.. (fs.7402,4898,12,001) También coincide esta prueba con el sexto motivo del recurso de casación formalizado a favor de R.E., en donde se indica que no se tomó en cuenta el Informe de Auditoria Independiente de Price Waterhouse Coppers (fs.7402), que concluye que los estados financieros del Banco de Inversión de Banco Disa, S.A., de los años de 1998-1999, fueron presentados de manera razonable en todos sus aspectos importantes, de conformidad con las normas internacionales de contabilidad, por lo que no fueron alterados o falseados por R.E. y los mismos eran de acceso para todos los interesados. De haberlo ponderado, se hubiera concluido en que R.E., no alteró ni falseó, ni omitió la situación financiera del referido banco. (fs. 12,404). Sostienen los recurrentes que tanto el informe como la declaración jurada, acreditan que los estados financieros del Banco correspondientes a los años 1998-1999, estaban correctos, además que era normal que el denominado Fondo de Directores, estuviese fuera del balance financiero del banco, debido a que no era de su capital; y si el Tribunal de instancia hubiera tomado estos elementos de juicio, habría concluido que los procesados no omitieron, información sobre transacciones que debían informar a las autoridades, accionistas o cuenta habientes del banco, porque dicho fondo no tenía que ser revelado en los informes financieros, por cuanto no se configura el delito de estafa, al no ocultarse información de la situación financiera del Banco Disa. El P. al respecto de los anteriores motivos señala disentir con la posición de los casacionistas, pues el análisis en segunda instancia de los elementos de convicción anotados, no habrían conllevado la contundencia probatoria para sustentar una decisión liberatoria de responsabilidad. En consecuencia, es evidente que las pruebas cuestionadas por los censores, lejos de crear circunstancias favorecedoras para sus defendidos, habrían alimentado el caudal acreditativo contra ellos, de allí que la ausencia de valoración, no habría tenido incidencia en lo dispositivo de la sentencia judicial recurrida. (fs.12,428-12,429 y 12,443-12,444). Advierte además, que R.E. y J.E., fueron absueltos por el delito de falsedad en los estados financieros del banco, pues los tribunales de justicia consideraron que los elementos de prueba, no permitían acreditar que los mismos estuviesen alterados, por lo cual la valoración procesal de la pieza, habría resultado intrascendente en lo sustancial del fallo. (fs. 12,448) En este orden, se constata en el expediente el "Informe Financiero del Banco Disa S.A., correspondiente a los años 1998 y 1999, auditados por la Firma Price Waterhouse Coopers", en el cual se reflejan los aportes para la constitución del fondo, resumen de transacciones de préstamos, intereses causados y pagados a directores y resumen de retiros, el cual fue ratificado por Á.D.L., quien señaló entre otras cosas tal como lo advierten los recurrentes, que es correcto y normal que el Fondo de Directores este fuera del balance financiero de los bancos. Ahora bien, en la investigación no se discute sobre la veracidad o legalidad de la información contenida en los informes financieros del Banco Disa S.A., pues como se constata en el dossier, éste detalla las transacciones bancarias y bursátiles que realizaba el banco; y así lo explica Á.D.L., quien al referirse al Fondo de Directores señaló: "...los bancos dentro de la gama de servicios que ofrecen al público, ofrecen la administración de activos, carteras de inversión, fideicomisos y otros activos que no son propiedad del banco, sino de los clientes y que administran bajo contratos con diferentes cláusulas, sobre los cuales cobra una comisión...Entonces, este denominado fondo de directores está dentro de esta categoría de servicios; sin embargo, los bancos para realizar las operaciones propias de estas cuentas de inversión, utilizan cuentas de banco para hacer pagos y recibir ingresos". (fs.4902) Sobre el Fondo de Directores F.R., manifestó que: "que el Banco Disa, S.A. y Disa Bank BVI, habían canalizado recursos propios para financiar los déficit patrimoniales en dos fondos que se manejaron fuera de los libros oficiales de esos bancos, el uno era el fondo 73/4 de clientes, que era otro vehículo para evitar reconocer pérdidas en las carteras de inversiones de clientes del banco, siendo el total de pérdidas escondidas según el informe de Ernest & Young, de aproximadamente veintisiete o veintiocho millones de dólares, al 31 de diciembre del 2000". (fs. 280) Con relación al Fondo de Directores el señor F.R.V. explicó que: "esas cuentas se crearon en lo que ellos, R.E., J.E., G.D., padre denominaron la Teletón, en donde cada director abriría una cuenta de inversión bajo la denominación 73/4, en donde los dineros depositados en dicha cuenta devengarían un interés de 73/4 por ciento anual, el pago del capital y de los intereses, estaría garantizado por el banco, aún estando estas cuentas fuera de balance. Los dineros depositados en estas cuentas serían destinados para intercambiarlos por los valores que más detrimento habrían sufrido sobre su costo de adquisición y dicho intercambio se efectuaría a valor de adquisición de esos títulos y no a valor de mercado. Esto ocasionó que las carteras de inversiones de los directores, denominados como 73/4, iniciaran con una pérdida superior a los 26 millones de dólares, que representaba alrededor de 50% del valor de estas carteras de inversiones." (fs. 782) Sobre el mismo tema el señor O.B. declaro que: "El fondo de directores se había creado apresuradamente con dineros de algunos directores y con dineros provenientes de algunas subsidiarias, con la finalidad de retirar de los libros del Banco Disa, alrededor de cincuenta y dos millones de dolares de inversiones, cuyo valor real, a precio de mercado, era aproximadamente la mitad, lo que significaba para el Banco Disa, una pérdida de veintisiete millones aproximadamente. Este esquema hizo posible que dichas pérdidas se enmascararan al emitir los estados financieros el 31 de diciembre de 1998. (fs. 4929) Todo lo expuesto nos permite concluir que la operación financiera denominada Fondo de Directores, se trató en efecto de una actividad bancaria permitida; sin embargo, como se señala dicha operación producía ganancias y utilidades que no eran reflejadas materialmente en dinero o bienes para el banco, siendo que incluso varias de ellas se canalizaron de recursos propios para financiar déficit patrimoniales de sus fondos, los cuales eran manejados fuera de los libros, situación esta que posteriormente fue evidenciada con la pérdida de capitales para varios de los accionistas, bono habientes y clientes. Estos hechos no desvirtúan los cargos acreditados, así como tampoco inciden de forma directa en el fallo de instancia, habida cuenta que con ello no se demerita que con la utilización de estas transacciones y operaciones financieras muy técnicas, ocultaron tanto a las autoridades como al público, la real situación financiera que atravesaba la institución bancaria. Quedo demostrado que los imputados se valieron del desconocimiento de los cuenta habientes dada la complejidad de transacciones que realizaron, logrando que no se hiciera de conocimiento público la difícil situación financiera que atravesaba el Banco Disa, al presentar al público y al ente regulador, estados financieros que si bien estaban justificados en transacciones que si se llevaron a cabo, no mostraban que la supuesta capitalización del banco provino de préstamos y cancelaciones de plazos fijos del propio banco; por lo cual no se logró acreditar el cargo de injuricidad. No debe perderse de vista que la responsabilidad de R.E. por el delito de Estafa, encuentra sustento en que formó parte del comité de Tesorería del Banco, el cual supervisaba el Departamento de Tesorería que a su vez, realizó las transacciones bursátiles que comprometieron la situación financiera del banco, por lo cual era conocedor de la situación del banco de primera mano, y si bien en su momento argumentó que las operaciones realizadas por el departamento de Tesorería no fueron aprobadas por la Gerencia General del Banco y que las mismas se realizaron para tratar de amortizar las pérdidas sufridas por el banco en el año 1998, en razón de hechos ocurridos en violación de los controles internos del Banco Disa; no obstante, dicho argumento fue desacreditado pues si bien entre otras cosas señaló que realizó un préstamo con Banco del Istmo para cancelar el préstamo que inicialmente había solicitado, posteriormente tras la caída del Banco Disa, señaló que Banco del Istmo le requirió el pago de la deuda, hecho por el cual la Junta Directiva ordenó cerra la cuenta y pagar a Banco del Istmo. Además el procesado R.E. formó parte de las transacciones Inverlat-Primer Banco de Ahorros y Disa Bank BVI, LTD, donde se negocio la compra venta de trescientas veintidós mil doscientas cuarenta y ocho acciones, al Primer Banco de Ahorros, S.A.; en las transacciones dadas entre Inversiones Latinoamericana, S.A. (Inverlat)-Karikalinvestment, S.A. (Karikal) y firmó los contratos de compra y venta de acciones con Centrolink S.A., en la cual Banco Disa, S.A., compró 500 acciones a Centrolink, que luego venden a Subsidiaria Administradora de Fondo Disa y posteriormente Banco Disa, S.A., re-compra estas mismas acciones. De igual manera en contra de J.E. responsable por el delito de Estafa, se acreditó que en su calidad de Directivo del Banco participó como Tesorero en la Junta Directiva del día 21 de octubre de 1998, acto en cual según se consignó en el acta de reunión, el señor R.E., presentó gráficamente lo que había sucedido con la inversiones en los Estados Unidos, hecho que comprobó que tenía total conocimiento de la situación Financiera de Banco Disa. Además J.E. actuó en representación de la empresa Karikal Investment S.A., en las transacciones Inverlat-Karikal Investment, la cual produjo el abultamiento de los estados financieros del Banco Disa, S.A., que arrojo como mayor resultado el ocultamiento de la verdadera situación financiera de dicha entidad bancaria para el año 1999, hecho éste que como consta en la investigación quedó acreditado por medio del informe de los auditores de la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas. Quedó evidenciado en la investigación que las transacciones realizadas por los procesados, se mantuvieron como estrategias silenciosas, que nunca permitieron a los cuenta habientes conocer de forma previa, al informe dado por los liquidadores el estado financiero real del Banco. Así lo señala F.R. al señalar que el Banco canalizó recursos propios para financiar los déficit patrimoniales en dos fondos manejados fuera de los libros oficiales del banco, vehículo para evitar reconocer pérdidas en las carteras de inversiones de clientes, siendo que según el informe de Ernest & Young el total de pérdidas escondidas fue de aproximadamente veintisiete o veintiocho millones de dólares. (fs. 280) En ese mismo sentido O.B. al realizar informe final de asesoría, indicó que el esquema utilizado por el banco, en cuanto al Fondo de Directores hizo posible que las pérdidas se enmascararan al emitir los estados financieros para el 31 diciembre de 1998. (fs.4929) F.E.A. sobre el particular reiteró que en reunión sostenida con R.E. para diciembre de 1998, éste le manifestó que se había suscitado un déficit transitorio y que era muy conveniente que no apareciera en el balance del banco de fin de año, por que los principales accionistas habían comprometido sus acciones. (fs.288) En este mismo contexto H.A.A.G. quien ejerció el cargo de Director de Banco Disa, a finales del año 1998, manifestó que la cifras del total del patrimonio, calidad de cartera de inversiones y utilidad neta, eran totalmente disfrazadas, pues no se habían hecho los ajustes correspondientes, para que los estados financieros mostraran la realidad del Banco y se hubiesen tomado los correctivos; en cambio se presentaron estados financieros que engañaban y no reflejaban la situación, tratando tal vez de ganar tiempo. (fs. 4698) -En el tercer motivo (casación de J. Endara) y en el quinto motivo (casación R.E., se cuestiona la falta de valoración del "Informe Final sobre Evaluación de la Cartera de Inversiones en Valores, de noviembre de 1999", de la Dirección de Estudios Económicos y Análisis Financiero de la Superintendencia de Bancos de Panamá". (fs. 9001-9006) Sostienen los casacionistas, que el citado informe contiene un estudio de la situación financiera del Banco Disa, así como el plan de reestructuración presentado por R.E., en el cual se emitían directrices como ente regulador; por tanto, la anterior omisión hizo llegar a la errónea conclusión que los señores J.E. y R.E., incurrieron en la comisión de conductas engañosas que configuran el delito de estafa, al haber omitido información de la situación financiera del Banco Disa. Se observa que el anterior informe guarda relación, con el análisis de la cartera de inversiones en valores, consideraciones que fueron realizadas sobre la base de una solicitud expresada por Banco Disa a la Superintendencia de Bancos, fechada 2 de septiembre, con relación al informe presentado en julio, luego de la evaluación realizada sobre la cartera de inversiones al 31 de mayo de 1999; informe en el cual la Superintendencia de Bancos recomendó a la Gerencia del Banco una serie de medidas. Por lo anterior, se tiene que se refiere al punto específico individual sobre las inversiones mantenidas hasta el vencimiento del Banco, para determinar si existía una pérdida no realizada, que a juicio de la entidad fiscalizadora se considerara no temporal, más a no a la situación global del banco y de todas sus transacciones. Sobre este aspecto el P. opina que no se ha incurrido en yerro material alguno, toda vez que la apreciación probatoria del elemento de convicción indicado, no habría provocado la absolución de los procesados por cuanto en el citado informe, se evalúa de forma individual las inversiones mantenidas hasta el vencimiento del Banco, para determinar si existía una pérdida no realizada, que a juicio de la entidad fiscalizadora se considerara no temporal, es decir, que dicho análisis se circunscribe a puntos concretos y no a la situación global de la institución financiera de inversiones. (fs. 12,429-12,430 y 12,447). Se observa que a la finalización del citado informe se consigna que: "la Superintendencia de Bancos considera que el banco cumple a total satisfacción con los requerimientos de adecuación de capital sobre activos ponderados (14.1%) y mantiene niveles de liquidez satisfactorios, por encima de los niveles que en promedio ésta Superintendencia requiere para los bancos del sistema" (fs. 9006); no obstante, tal como señalamos en párrafo precedente, tal afirmación se refiere solamente a parte de la operación de la entidad bancaria, es decir, a la determinación de la existencia de pérdidas no realizadas, lo que se traduce como una posible pérdida que se puede tener, pero en la que no se incurre sin ejecutar la posición o venta del activo del cual se posee el control. Sobre el particular acotamos lo expuesto en el motivo precedente, toda vez que no se cuestiona la validez de tal información, sino el conjunto de actos tendientes a mantener oculta la verdadera situación del banco a sus clientes, que conllevó perjuicios patrimoniales. Por lo tanto, no es una prueba que incida sobre lo decidido. -En el cuarto motivo (casación de J. Endara) y en el primer motivo (casación de R.E., se cuestiona la falta de ponderación de la declaración de los peritos R. De León y O.M.E.. (fs.12,013-12,017) Advierten los recurrentes, que de lo dicho por los peritos, se acredita que las actuaciones de los directivos de Banco Disa, S.A., en sus operaciones, transacciones y procedimientos, eran legales, adecuadas y llevadas a cabo dentro del contexto del mercado. -Este motivo guarda relación con el séptimo motivo (casación de J. Endara) y séptimo motivo (casación de R.E., en el cual se soslaya la no valoración de la Resolución N° 92-2005 de 11 de abril de 2005, de la Comisión Nacional de Valores y documentos emanados de la Superintendencia de Bancos de Panamá. (fs.11,932) Sobre este motivo expresan los defensores, que en dichos documentos se concluyó que no había ninguna violación al Decreto Ley 1 de 1999, por tanto, no existe ocultamiento ni falta de información a las autoridades sobre las operaciones señaladas como irregulares, ni omisión a los reguladores, accionistas, tenedores de bonos y depositantes. Además de que con ello, se constata que tenían pleno conocimiento de la situación financiera y del plan de reestructuración del Banco Disa, S.A. En el acto de audiencia oral, los peritos R. De León Alba y O.M.E., señalaron que: "efectuaron un peritaje sobre la intervención hecha a Banco Disa en calidad de peritos de la Comisión de Valores, la cual versaba sobre operaciones bursátiles especificas, indicando que de acuerdo a sus evaluaciones el procedimiento que llevaba el banco era normal y legal dentro su funcionamiento. Agregan los peritos que la Comisión Nacional de Valores mediante resolución de 11 de abril de 2005, dio conclusión a un procedimiento administrativo de investigación llevado a cabo con fundamento en la ley de valores, en la cual se ordenó el archivo del expediente, fundamentalmente por que no se logró encontrar durante el curso de la investigación, elementos que permitieran concluir que se había dado una violación concreta a la ley de valores. (fs. 12,011-12,017) Sobre este motivo señala el representante del Ministerio Público, no compartir dicha tesis, toda vez que la valoración probatoria de las declaraciones y la resolución señalada, no habrían variado el resultado del fallo impugnado, pues aunque las operaciones, procedimientos y transacciones bursátiles del banco, fueron calificadas como regulares y normales, tales circunstancias no representan los acontecimientos que provocan la dictación de culpabilidad, sino el hecho de que dichas transacciones, ocasionaron pérdidas económicas importantes, las cuales fueron ocultadas a accionistas, cuenta habientes y público en general. Agrega el P. que en razón de lo anterior, los justiciables fueron exonerados de responsabilidad por la conducta punible de falsedad; sin embargo tales circunstancias no representan el trasfondo típico y antijurídico que provocó la dictación del fallo inculpatorio. (fs. 12,431, 12,440, 12,435 y 12,449) Al constatar la resolución 92-2005 de 11 de abril de 2005, se verifica que en efecto la Comisión Nacional de Valores, determinó que no existía material probatorio que sustente posibles violaciones al Decreto Ley 1 de 1999 o sus reglamentos, por parte del emisor registrado Banco Disa S.A., así como terceras personas que han actuado por, para o en representación de dicho banco; y en consecuencia ordenó el archivo de la investigación administrativa. Sobre este aspecto, reiteramos lo manifestado por los peritos R. De León Alba y O.M.E., quienes explicaron que la citada resolución se sustentó ante la falta de elementos que permitieran concluir que se había dado una violación concreta a la ley de valores; no obstante, es de reiterar que el objeto de este proceso guarda relación con materia penal, específicamente obedece a una investigación en la que se determinó la concurrencia de causales que configuran el tipo penal de estafa, mismo que conlleva otras acciones por parte del sujeto activo, para su configuración, las cuales para nada tienen que ver con el Decreto Ley 1 de 1999, por medio de la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se regula el Mercado de Valores en la República de Panamá. De las pruebas antes citadas, al igual que las contenidas en motivos precedentes, en definitivas, nos hacen reiterar que no se tratan de operaciones fraudulentas o que violen las leyes concernientes al mercado de valores, pues al estar los estados financieros sustentados en transacciones que sí fueron realizadas por el banco y que hicieron variar los estados financieros, son catalogadas como normales en la práctica del mercado; lo cuestionado en definitiva no es la validez de las declaraciones y pericias que así las clasifican, no obstante la conducta censurada nada tiene que ver con la validez de dicha pruebas, sino con otros elementos que sí configuran el tipo penal de estafa, delito por el cual se encuentran condenados los señores R.E. y J.E.. En ese sentido vale citar como se ha dicho en párrafos precedentes, que el delito de Estafa se demostró con las pruebas que revelaron que R.E. formó parte del comité de Tesorería del Banco, el cual supervisaba el Departamento de Tesorería que a su vez, realizó las transacciones bursátiles que comprometieron la situación financiera del banco, por lo cual era conocedor de la situación del banco de primera mano, y si bien en su momento argumentó que las operaciones realizadas por el departamento de Tesorería no fueron aprobadas por la Gerencia General del Banco y que las mismas se realizaron para tratar de amortizar las pérdidas sufridas por el banco en el año 1998, en razón de hechos ocurridos en violación de los controles internos del Banco Disa; no obstante dicho argumento fue desacreditado pues si bien entre otras cosas señaló que realizó un préstamo con Banco del Istmo para cancelar el préstamo que inicialmente había solicitado, posteriormente tras la caída del Banco Disa señaló que Banco del Istmo le requirió el pago de la deuda, hecho por el cual la Junta Directiva ordenó cerra la cuenta y pagar a Banco del Istmo. Además, por haber formado parte de las transacciones Inverlat-Primer Banco de Ahorros y Disa Bank BVI, LTD, donde se negocio la compra venta de trescientas veintidós mil doscientas cuarenta y ocho acciones, al Primer Banco de Ahorros, S.A.; en las transacciones dadas entre Inversiones Latinoamericana, S.A. (Inverlat)-Karikalinvestment, S.A. (Karikal) y firmó los contratos de compra y venta de acciones con Centrolink S.A., en la cual Banco Disa, S.A., compró 500 acciones a Centrolink, que luego venden a Subsidiaria Administradora de Fondo Disa y posteriormente Banco Disa, S.A., re-compra estas mismas acciones. De igual manera en contra de J.E. responsable por el delito de Estafa, se acreditó que en su calidad de Directivo del Banco participó como Tesorero en la Junta Directiva del día 21 de octubre de 1998, acto en cual según se consignó en el acta de reunión, el señor R.E., presentó gráficamente lo que había sucedido con la inversiones en los Estados Unidos, hecho que comprobó que tenía total conocimiento de la situación Financiera de Banco Disa. Además porque actuó en representación de la empresa Karikal Investment S.A., en las transacciones Inverlat-Karikal Investment, la cual produjo el abultamiento de los estados financieros del Banco Disa, S.A., que arrojo como mayor resultado el ocultamiento de la verdadera situación financiera de dicha entidad bancaria para el año 1999, hecho éste que como consta en la investigación quedó acreditado por medio del informe de los auditores de la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas. Por lo anterior, la no ponderación de las citadas pruebas no verifican los vicios de ilegalidad. -En el quinto motivo(casación de J. Endara) y segundo motivo(casación de R.E., se hace alusión a que se ignoró el Informe confeccionado por M.H., así como la declaración jurada en que se ratifica del mismo. (fs. 11,949, 12,044) Cuestionan los recurrentes que al no valorarse esta prueba, se dejó de apreciar que M.H. indicó no haber detectado irregularidades en las transacciones del Fondo de Directores de Banco Disa, S.A., Inverlat-Pribanco, Inverlat-Karical y Grupo Informática-Centrolink, que crearan situaciones irregulares, distintas a las contenidas y mostradas en los estados financieros correspondientes a los años 1998 y 1999. M.H.E. al rendir declaración jurada señaló: "que dio una opinión sobre cuatro transacciones, si las mismas fueron debidamente contabilizadas y si finalmente fueron debidamente representadas en los Balances del Banco Disa S.A. Respecto a la transacción del Fondo de Directores, la misma fue presentada de forma correcta, pues éste era un fondo que no debía aparecer en los balances del Banco Disa, pues no era un fondo propiedad del banco. Respecto de las otras transacciones Inverlat-Pribanco, Inverlat-Karical y Grupo Informática-Centrolink, de igual manera refirió considerarlas comunes y no verles ningún vicio de engaño. (fs.12,044) Al respecto señala el P. disentir del criterio esbozado, pues no se ha incurrido en el yerro procesal propuesto, pues ante las evidencias objetivas, reales e imparciales, existentes en la encuesta, la valoración del testimonio bajo análisis no posee la fuerza suficiente e inquebrantable para lograr la variación del fallo. Señala lo anterior debido a que de la declaración de M.H., en cuanto a que no encontró irregularidades, contrasta con la versión de los liquidadores de la entidad bancaria, quienes explican la manera en que estas operaciones generaron supuestas ganancias, que encubrieron su realidad económica, generando la errada perspectiva de que no existían problemas financieros, cuando acontecía lo contrario. (fs.12,432 y 12,441) Con relación a las anteriores transacciones, podemos acotar que tal como revela el resultado de la investigación, estas entre otras acciones, contribuyeron al desconocimiento de la realidad financiera del Banco Disa, S.A. En ese orden, se constatan los informes rendidos por el Superintendente de B.O.B. y E.P., quienes entre cosas determinaron lo siguiente: Transacción Fondo de Directores "...De haberse relevado la magnitud real de la pérdida del Banco Disa comprobada por los directores, el patrimonio de los acciones se hubiera visto afectado negativamente en B/.38,710 M adicionales, colocando al Banco Disa en Insolvencia Técnica... Los hechos enumerados anteriormente son indicios de que el capital del Banco Disa, en ese momento y como consecuencia de las pérdidas ocultadas por esta transacción, era insuficiente para cumplir con los mínimos requeridos por la ley, tanto en términos absolutos como en términos de adecuación, situación que no le fue manifestada a ninguna autoridad competente, ni a los depositantes ni acreedores o inversionistas. Entre el 5 de febrero de 1999 y el 31 de mayo del 2000, seis directores participantes retiraron B/.10,732,312 de los dineros que habían aportado inicialmente al Fondo de Directores. Estos retiros replicaron la situación de insolvencia preexistente antes de que tales aportes fueron efectuados. No se tomó ninguna medida para manifestar esta réplica a las autoridades competentes". (fs. 6483-6484) Transacción Inverlat/Privanco "...Esta Transacción arrojó una ganancia considerable de B/.3,788,215 que sirvió para enmascarar el impacto de las pérdidas por realizar sobre el patrimonio (window dressing) y el 16 de junio de 1999, las acciones fueron re-compradas y aparecen en libros a B/.24.00 (fs. 863) Transacción Inverlat/Karical "...La coincidencia de la fecha en que ocurrieron estos eventos y el hecho de que la fecha valor de algunos es retrotraída al 30 de agosto del 2000, es el primer indicio de algo irregular. La consolidación de todas las ganancias y pérdidas generadas por estas transacciones, a favor o contra el Banco Disa, S.A., y sus subsidiarias se abultó en B/.3,922.202, y algunos directores y accionistas recibieron beneficios en menoscabo de los demás accionantes. El efecto de este abultamiento es disfrazar una posible situación de insolvencia o reforzar la posición patrimonial para evitar una falta de adecuación de capital. En todo caso esta situación no se manifestó a las autoridades competentes." (fs. 6485) Transacción Informática-Centrolink, "...El análisis de estas dos transacciones indica que se generó una ganancia ficticia (entre dos competidoras del mismo grupo) de B/.565,830 que aumenta el Patrimonio de Banco Disa y sus subsidiarias. El efecto de esto abultamiento es disfrazar una posible posición de insolvencia o reforzar la posición patrimonial para evitar una falta de adecuación de capital. En todo caso esta situación no se manifestó a las autoridades competentes". (fs. 6486) Con referencia a las transacciones realizadas por el Banco Disa, señala el perito contable R.H., "el truco financiero engañoso o como también lo denominan el "juego financiero doloso", se configuró con especial astucia, el entorno del papel que jugaron los empleados auditores externos, consultor y la Superintendencia debido al uso de la credulidad o ignorancia, imagen de credibilidad, posición política, social y económica de los miembros de la Junta Directiva del Banco, la Gerencia General y o los participantes del fondo de directores, aprovechando el uso de ciertos ordenamientos y regulaciones técnicos jurídicos permisivos y ambivalentes, supuestos de no legislación y lo complejo de las operaciones bursátiles que se efectuaron. (fs. 11, 271) Los elementos valorados no permiten tener por probado el yerro advertido por los casacionistas, al no haberse ponderado en la sentencia la declaración de M.H.E., pues todo lo contrario el estudio integral de las transacciones por él referidas, denotan en efecto la consumación de la conducta desplegada tanto por R.E. como por J.E., en realizar operaciones financieras, con las cuales ocultaron el verdadero patrimonio con que contaba el banco, actos con los cuales además recibían beneficios en menoscabo de los demás accionistas. Por los hechos expuestos se desestima el cargo de injuricidad de estos motivos. -En el sexto motivo (casación de J. Endara) y el cuarto motivo, (casación de R.E., se establece la falta de valoración de la declaración de E.V.C.P.. (fs. 11,985-12,001) Expresan los casacionistas que E.V.C., señaló que las operaciones llevadas a cabo por Banco Disa no eran dolosas, y que la Superintendencia de Bancos y la Comisión Nacional de Valores, tenían pleno conocimiento de todas las transacciones que realizaban y que la no divulgación de la situación financiera fue producto de la recomendación del señor O.B.. Al rendir declaración E.V.C. manifestó que: "...Si tuve conocimiento estando en la Comisión Nacional de Valores, de que ellos asumieron a título personal, inversiones efectuadas por el banco...¿Su opinión como especialista en la materia, esta operación es regular, irregular o puede calificarse como de dolosa?. Bueno yo diría que, dolosa no es, regular tampoco, porque no es común, en mí opinión personal, ver en nuestro país, que un director un accionista de un banco, asuma pérdidas a nivel nacional, para hacerle un bien a todos sus depositantes, realmente esa es la situación, ellos asumieron la pérdida, para que el banco no tuviera problemas, doloso no puede ser...Osea, ellos lo que ocurrió en este caso, ellos adquirieron como parte de su cartea personal, los documentos o valores que tenían perdidas y reemplazaron ya sea con dinero o con otras cosas, la pérdida de éstos valores, para que el banco y sus depositantes no se vieran afectados en su patrimonio...La comisión Nacional de Valores, por principio debe divulgar al público, cuando algo no está bien, nosotros le pedimos a ellos realmente lo que procedía en el momento, más bien era una liquidación, una intervención por mala investigación del banco, por que no le veíamos buen futuro a la institución por todo lo que estaba pasando, ya con esta campaña no tenía hacia donde seguir, y a ellos le dijimos que realmente lo que debía hacerse era liquidar el banco o vender el banco a alguien que estuviera dispuesto a asumirlo, pero que ya eso era echarlo en un hueco sin fondo o un bolsillo roto, y ellos nos pidieron como reguladores primarios, tenían la facultad de pedirnos que no hiciéramos público todo lo que estaba pasando, y que ellos estaban viendo diferentes opciones para tratar de reflotar el banco, a pesar de la opinión de la Comisión, que eso ya debía darse a conocer al público y que ya debía darse un proceso más expedito en la intervención y liquidación, pero como la ley dice que el regulador primario tiene la potestad más grande..." (fs. 11, 985-11,990) Sobre lo anterior señala el representante del Ministerio Público discrepar del argumento de los casacionistas, toda vez que de la declaración señalada se infiere, que tanto la Superintendencia de Bancos como la Comisión Nacional de Valores, conocían de las transacciones de Banco Disa S.A., en medio del proceso de liquidación de la entidad y además, que la recomendación de no divulgar la situación financiera, obedeció a los esfuerzos que realizaban los interventores nombrados por la Superintendencia para evitar el colapso de la entidad bancaria. (fs. 12,434 y 12, 445) El motivo antes citado nos lleva al punto central del debate de la investigación penal, llevada a cabo en contra de R.E. y J.E., como infractores del delito de Estafa tipo penal que de acuerdo a la doctrina encierra como verbos rectores el engaño, el error producido en el sujeto pasivo a causa de dicho engaño, la disposición patrimonial del sujeto pasivo fundado en el error, y perjuicio producido por esta disposición patrimonial. Como hemos señalado al referirnos a otras pruebas, el caudal probatorio determinó que los estados financieros del Banco Disa S.A., no fueron alterados, ya que los mismos fueron debidamente sustentados en las transacciones realizadas por los señores R.E. y J.E., bajo la excepción o con la intención de trasladar los riesgos de las inversiones bursátiles del banco a los compradores; sin embargo estas transacciones fueron ocultadas tanto a las autoridades como a los cuenta habientes, clientes, accionistas y público que realizaba sus operaciones bancarias en dicha entidad. Lo anterior denota que se ocultó la verdadera situación financiera de la institución, pues al mostrarse o reflejarse con un aumento de capital, no se podía evidenciar que dicho aumento provenía en gran parte del propio capital del banco. Ese hecho trajo como consecuencia un círculo vicioso al acreditarse que los compradores de los bonos de alto riesgo, pagaron la compra con dinero de préstamos adquiridos del banco, es decir, se canalizaron recursos propios para financiar los déficit patrimoniales en fondos que se manejaron fuera de los libros oficiales. Los planteamientos expuestos, no permiten acreditar el supuesto error anunciado por los casacionistas, puesto que la no ponderación de este medio en la sentencia censurada no tiene relevancia o no incide de forma directa en la parte dispositiva del fallo. -En el octavo motivo (casación R.E., refiere que no se tomaron en cuenta las notas SB/DKE y AF/008 de 26 de febrero de 2000, (Tomo XXII, fs.12,172); nota SB/DE y AF/N/047 de 15 de noviembre de 2000, (Tomo XXII, fs.12,170-12,171), nota SB-DJ-993-2000 de 20 de noviembre de 2000 (Tomo XII fs. 12, 169), nota SB-DJ-1071 de 20 de diciembre de 2000 (Tomo XXII, fs. 12,168), todas de la Superintendencia de Bancos, en las que de manera inequívoca se confirma el conocimiento que tenía este Ente Regulador, sobre la situación del Banco Disa, S.A., y el plan de reestructuración que había sido presentado por R.E. a dicha entidad. Las citadas notas fueron remitidas por la licenciada D.C. en calidad de Superintendente de Bancos, en la cuales se consigna entre otras cosas, el haber recibido el programa de reestructuración (Pert) elaborado por el Banco el cual acogemos, comunicación sobre prudentes decisiones adoptadas en reunión de Junta de Directiva del Banco celebrada el pasado 22 de noviembre, instrucción para que suspendan operaciones o medidas que tengan por finalidad (distribución de dividendos a los accionistas del banco, retiro anticipado de patrimonio, de activos, o de cualquier tipo de acreencias por parte de los accionistas del banco, el otorgamiento de créditos bck-to-back pignorando depósitos a plazo fijo, la re-compra por parte del banco de sus acciones en circulación). Nota que da seguimiento a la reunión celebrada con el Banco, en donde se llegó a la conclusión que los más prudente era que el Banco a corto plazo iniciara acciones que conllevaran una reestructuración y confirmación de la Superintendencia de Bancos, en la que indicó que sobre la base de los resultados del mes de diciembre, Banco Disa cumplió a satisfacción con los requerimientos de adecuación de capital y mantiene una liquidez satisfactoria. (fs. 12,167-12,171) Sobre el motivo anterior, señala el P. estar en desacuerdo, pues la eventual apreciación de las pruebas señaladas en el cargo de injuricidad, no habrían influenciado en lo dispositivo del fallo, lo que se demuestra con ellas es que la autoridad rectora del negocio bancario ejercía sus funciones legales de supervisión y asesoría técnica. (fs. 12,451) La revisión de los citados documentos, nos hacen coincidir con lo señalado por el señor P. de que las mismas revelan las funciones realizadas por la Superintendencia de Banco como organismo rector del negocio bancario, encargado de supervisar y de dar respuesta a los asesoramientos técnicos que se les requiera. No consideramos el yerro probatorio, anunciado por los recurrentes, al no ser una prueba que tenga incidencia en la parte dispositiva del fallo. En reiteradas ocasiones esta C. ha sostenido que para que se concrete el error de hecho en la existencia de la prueba, la prueba que sustente la causal debe ser determinante, trascendente para el fallo, carácter que no revisten las alegadas como no valoradas por los recurrentes, por tanto en nada influyen para variar la decisión tomada por el Segundo Tribunal Superior, lo cual trae como consecuencia la desestimación de los cargos. Con relación a las disposiciones legales infringidas y el concepto de la infracción, advierten violación directa por omisión de los artículos 780 y 2046 del Código Judicial. Sobre estas normas debemos resaltar que si bien cuando se alegan causales de error de hecho, es viable referirse a estas normas pues son éstas las que enuncian los medios de pruebas, sin embargo las mismas deben estar acompañadas de las normas que en efecto establezcan los criterios para la valoración de los medios de pruebas que se advierten mal valorados. Se desestiman los supuestos cargos de infracción, toda vez que en reiterados precedentes judiciales se ha precisado que estas normas legales no son susceptibles de ser vulneradas cuando se invocan causales probatorias, pues no contienen criterios de valoración de medios de pruebas, sino que es simplemente enunciativa de los elementos que sirven prueba. Cuando se invoque una causal de casación probatoria, corresponde citar disposiciones legales que reglamenten la valoración sobre determinados medios de prueba (testimonial, pericial, etc), esto permite que el Tribunal de casación pueda confrontar esa regla de valoración con la prueba que se alega mal ponderada. "En relación a la violación del artículo 780 del Código Judicial, esta S. ha señalado que es una norma enunciativa que enumera los medios probatorios más importantes que reconoce el ordenamiento procesal y abre el compás para una interpretación analógica de cualquier otro medio racional que contribuya a la formación de la convicción del J.". (Resolución de 7 de agosto de 1996). El artículo 2046 del Código Judicial, se refiere a los medios probatorios que pueden utilizarse para comprobar el hecho punible, se considera violado de manera directa por omisión, ya que en la resolución censurada no se observaron varios elementos probatorios trascendentales, que fueron identificados en la sección de los motivos, que de haberse valorados, la sentencia hubiera concluido, con la absolución de los procesados, al no haberse acreditado el hecho punible. "Esta Superioridad en cuanto a las disposiciones legales que se dicen infringidas y el concepto en que han sido, en donde el recurrente señala el artículo 2046 del Código Judicial, esta S. ha sido reiterativa en cuanto a esta disposición, y ha señalado que cuando se invoque error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba no se debe citar el artículo 2046 del Código Judicial ya que se refiere a medios probatorios que pueden utilizarse para comprobar el hecho punible y no lo que se debate en este negocio penal, que es la inexistencia de la prueba, por lo que esta infracción no prospera". (Sentencia de 14 de mayo de 2007) En cuanto a la infracción del artículo 190 del Código Penal, se tiene que los casacionistas no han podido demostrar cargos de injuricidad respecto a la causal, y al tratarse de causales de naturaleza probatoria la infracción ocurre de manera indirecta al producirse la violación directa de las normas adjetivas; por lo cual mal puede estimarse se ha verificado violación a la norma sustantiva. Comprobado que en los recursos de casación, no han prosperado los cargos de infracción en los motivos antes señalados, procede la Corte a decretarlo así. PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores la CORTE SUPREMA SALA SEGUNDA DE LO PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la Sentencia de Segunda Instancia No. 065 de veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Segundo Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial. N. y devuélvase. HARRY ALBERTO DÍAZ GONZÁLEZ ABEL AUGUSTO ZAMORANO -- VÍCTOR L. BENAVIDES P JOSE ISRAEL CORREA GARCIA (Secretario)