Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Pleno), Sala 2ª de lo Penal, 13 de Diciembre de 2007

Ponente:Graciela J. Dixon C.
Fecha de Resolución:13 de Diciembre de 2007
Emisor:Sala Segunda de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

Luego de haberse cumplido la fase de admisión y celebrada la Audiencia Oral y Pública, procede este Tribunal Colegiado a emitir la sentencia que decide el recurso extraordinario de casación en el fondo presentado por el licenciado A.H.G.H., defensor oficioso de T.M., condenada por el delito de estafa agravada, a la pena de ciento treinta y nueve (139) meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y a 325 días multa, a razón de un balboa por día como cómplice primaria del delito de estafa.

HISTORIA CONCISA DEL CASO

Sostiene el censor que el negocio sub-júdice, surge a la vida jurídica, a raíz de las denuncias penales presentadas contra R.A.D.K., y T.M., a consecuencia del trámite irregular de cambio de certificados de participación negociables (CERPAN), que no se realizaron a los perjudicados.

En varios expedientes acumulados, se peticionó el llamamiento a juicio de T.M., como presunta infractora de las conductas contenidas en el Capítulo IV, Título IV del Libro Segundo del Código Penal, es decir por el delito de estafa.

En la etapa de calificación de las sumarias el juzgado de primera instancia, llamó a juicio por los delitos de estafa a los procesados.

Luego de surtida la alzada, a través de la sentencia que motiva el presente recurso, se constata que mediante resolución No. 48 S.I. de 31 de marzo de 2006, el Segundo Tribunal Superior de Justicia, reformó la sentencia de primer grado y declaró responsable a T.M. y se le condenó a la pena de 139 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y a 325 días multa, como cómplice primaria del delito de estafa agravada.

PRIMERA CAUSAL INVOCADA

La contenida en el numeral 2 del artículo 2430 del Código Judicial, que señala: "Cuando se tenga como delito un hecho que no lo es;".

MOTIVO UNICO

Para fundamentar la causal, el casacionista presenta cuatro motivos, los cuales pasamos a transcribir:

Primero

El Segundo Tribunal Superior de Justicia ha considerado perpetrado el ilícito de estafa agravada, figura que requiere la afectación concreta del patrimonio del estafado o del perjudicado, producto de un engaño, mediante el cual se le conduce a que disminuya el mismo, en beneficio de un provecho ilícito del sujeto activo (estafador) o un tercero.

Segundo

No se verifica el tipo de estafa, dado que todos los señores que entregaron sus certificados de participación negociables a la joven T.M., lo hacían bajo su consentimiento y con miras a obtener antes de la fecha del vencimiento de los mismos, un porcentaje del valor total de estos.

Tercero

Mal puede tenerse como afectado el patrimonio de los supuestos afectados, si dichos documentos tenían una fecha futura y determinada para poder hacerlos efectivo, lo cual evidencia que no era parte actual del patrimonio de ninguno de ellos, sino futuros ingresos de estos.

Cuarto

En ese mismo sentido, la figura de la estafa agravada que se señala a mi representada como cómplice primaria, resulta de imposible imputación a esta, pues ella, no percibió provecho ilícito alguno que exceda de cien mil balboas, ni tiene calidad especial (intraneus) exigido por la norma, dado que no es apoderada, gerente o administradora en el ejercicio de funciones, y mucho menos, perpetró un actuar en detrimento de la administración pública o de un establecimiento de beneficiencia.

DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCION

Sostiene el recurrente que el fallo objeto de censura, ha infringido los artículos 1, 3, 5, y 190 del Código Penal, por las siguientes razones:

Con relación al artículo 1 del Código Penal, estima que ha sido transgredido en concepto de violación directa por omisión, al no reconocer que no constituye delito, el acuerdo de voluntades de los afectados con la joven T.M. como secretaria del señor R.D., en entregarle un porcentaje del total del valor del certificado de participación negociable antes que dicho documento pudiera hacerse efectivo y mucho menos se afecta su patrimonio, porque la suma descrita en el certificado aún no era cierta, dado que no había surtido efectos la condición de la fecha futura en la que podía hacerse efectivo y porque no se benefició económicamente ni sacó provecho ilícito alguno, esta joven por suma superior, a los cien mil balboas (B/.100,000.00), ni como apoderada, gerente o administrativa en ejercicio de sus funciones o en detrimento de la administración pública o de un establecimiento de beneficiencia.

En lo que atañe al artículo 3 del Código Penal, considera que fue conculcado en concepto de violación directa por omisión, pues al sugerir que se consideró como delito un acuerdo de voluntades de naturaleza civil o mercantil en la que los afectados habían acordado el adelanto de un porcentaje del valor total y futuro de sus certificados de participación negociable, los miembros del Segundo Tribunal Superior de Justicia obvian el principio de estricta legalidad ocasionando el perjuicio de imponer pena de prisión a T.M..

Con relación al artículo 5 del Código Penal, sostiene que se ha transgredido en concepto de violación directa por omisión, pues se desconoce su mandato, el cual impide subsumir en un tipo penal cualquier acto humano que parezca constituir delito, como lo es el incumplimiento de un contrato o acuerdo celebrado entre T.M. y los sujetos que entregaron su certificados de participación negociable.

En cuanto al artículo 190 del Código Penal estima que se infringió en concepto de indebida aplicación, ya que el Tribunal de segundo grado enmarca en ella, un supuesto que no encaja en el tipo penal descrito por ella; la joven T.M., no engañó, procurando obtener provecho ilícito en perjuicio de otro, sino que se había obligado a entregar un porcentaje del total del valor del certificado de participación negociable, documento que no era factible hacerlo efectivo hasta que se cumpliera la fecha descrita en el mismo, por lo que no se puede estimar afectado el patrimonio por un futuro ingreso de dinero que no se había dado.

SEGUNDA CAUSAL

La segunda causal admitida es la contemplada en el numeral 5 del artículo 2430 del Código Judicial, que señala "Cuando se sancione un delito, no obstante, existe alguna circunstancia eximente de responsabilidad".

MOTIVOS

Sostiene el licenciado A.G.H., que el Segundo Tribunal Superior de Justicia, desconoce que se ha verificado la eximente de responsabilidad o causa de inculpabilidad conocida como el error invencible, pues T.M., recoge los certificados de participación negociable en nombre de su empleador R. D., y negociaba como si fuera él, para la empresa de éste, brindando el servicio de cambios de certificados de participación negociable.

DISPOSICIONES LEGALES INFIRNIDAS Y EL CONCEPTO DE LA INFRACCION

Cita como transgredido los artículos 31, 33 y 190 del Código Penal, los dos primero en concepto de violación directa por omisión, y el tercero por indebida aplicación.

Con respecto al artículo 31 del Código Penal, sostiene que la transgresión se da en concepto de violación directa por omisión, al estimar el tribunal de segundo grado que existe dolo en el actuar de T.M., y no tomó en consideración que actuó conforme a sus deberes de secretaria que realizaba.

En lo que atañe al artículo 190 del Código Penal, aclara que la norma transcrita resulta infringida en concepto de indebida aplicación, pues, el actuar de la joven M., no se puede enmarcar en el tipo penal, por actuar sin intención de ninguna clase, ni en función de compartir la voluntad, designio criminoso y beneficio ilícito que se endilga recibió el coimputado DUNCAN en el manejo de los certificados de participación negociable.

Con relación al artículo 33 del Código Penal, estima que se vulnera de forma directa por omisión, dado que correspondía aplicarla a T.M., quien actuó creyendo que su desempeño como secretaria, mensajera y receptora de los certificados de participación negociable era normal en el giro de las actividades encomendadas por R.D., quien se aprovechó de su buena fe y la utilizó como instrumento que actuaba bajo error, o en la falsa creencia que era correcto, lo prometido a las personas que les endosaban sus certificados.

OPINIÓN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

La licenciada A.M.G.R., Procuradora General de la Nación, a través de su Vista No. 45 de 13 de julio de 2007, solicita a esta Superioridad no se case la sentencia impugnada.

En lo medular de su escrito, con relación al primer motivo de la primera causal invocada, concluye que no evidencia cargo de injuridicidad.

Con relación al segundo motivo, sostiene que el tipo penal contenido en el artículo 190 del Código Penal es aplicable al caso que nos ocupa, ya que cuando las víctimas tomaron una disposición patrimonial en su perjuicio, prestaron un consentimiento viciado, producto del engaño a que fueron sometidas por el sujeto activo del delito, quien les hizo creer que por los títulos valores entregados recibirían un provecho mayor, un beneficio patrimonial no esperado o que sobrepasaba aquel que podrían obtener en cualquier plaza del mercado en ese momento. A esta acción se sumó T.M., quien confirmaba la información a los clientes en potencia y recibía de parte de éste los documentos negociables.

El engaño tiene la faculta de viciar el consentimiento y hacer incurrir en error a quien resulta víctima del delito de estafa. Razón por la cual es de la opinión que en el caso que nos ocupa, existió vicio de consentimiento de cada una de las personas que resultaron víctimas del delito, y su incidencia no se verifica en el ámbito civil o de la contratación, sino en la esfera penal, porque el referido vicio estuvo motivado por el engaño a que fueron sometidas y que trajo como consecuencia, un perjuicio patrimonial en esa masa.

Con respecto al tercer motivo el censor señala que no puede tenerse como afectado el patrimonio de los denunciantes, si los certificados de participación negociable tenían una fecha futura.

Sobre este punto la agente del Ministerio Público sostiene que las cosas futuras, forman parte del patrimonio y están sujetas a la negociación o contratación. (Cfr. Artículo 1122 del Código Civil). Además, conforme al artículo 1 del Decreto Ley 1 de 8 de julio de 1999, es considerado un valor el certificado de participación.

Aún cuando los certificados de participación negociable tuvieran una fecha de vencimiento futura, éstos formaban parte del patrimonio de cada uno de los afectados, al ser susceptibles, como título mercantil que son, de ser negociados en cualquier momento, con la consecuente disminución del rédito si se transfieren o utilizan, en fecha anticipada a su vencimiento. De éste análisis se desprende que éste motivo no desvirtúa lo argumentado en la sentencia de segunda instancia.

Finalmente con respecto a lo señalado por el censor, en el sentido que su representada no percibió provecho ilícito alguno que exceda de cien mil balboas (B/.100,000.00), como para tenerla como cómplice primaria de la estafa agravada, ni tiene la calidad especial de apoderada, gerente o administradora que exige la norma. Resalta la Procuradora General de la Nación, que si bien en T.M., no concurre la misma condición de R.D., de ser apoderada de INVERPRES, S.A.; así como tampoco era administradora ni gerente de dicha compañía, esto no le quita la calidad de partícipe del delito de estafa perpetrado, pero no es posible aplicarle una agravante que surge por razón de la calidad que ostenta el autor del hecho punible.

Cuando el Segundo Tribunal Superior de Justicia estableció que T.M. es cómplice primaria de estafa agravada, lo hizo correctamente, porque esa fue la conducta que realmente desplegó o cometió R.D.K. y de la que ella es partícipe. Además, al individualizar la sanción, lo hizo de forma adecuada, porque no le aplicó a la cómplice agravante alguna, y le impuso una pena principal de 139 meses de prisión, la cual es acorde con la establecida en primera instancia para el autor del hecho punible, a quien, tal vez por error, no se le aplicó la agravante personal contenida en el artículo 190 del Código Penal .

Con respecto a las disposiciones legales infringidas, donde se aducen las contenidas en los artículos 1, 3, 5 y 190 del Código Penal, sostiene la representante del Ministerio Público que el artículo 1 no ha sido infringido, porque las conductas desplegadas por la imputada encajan en el delito de estafa contemplado en el artículo 190 del Código Penal. Como consecuencia de esta consideración, no puede haber sido violado el artículo 3 del Código Penal, pues no opera causal de nulidad alguna, al tener como delito un hecho que lo es.

En este sentido continua señalando que el artículo 5 del Código Penal, tampoco ha sido vulnerado, debido a que la ley penal no fue aplicada de forma analógica al caso que nos ocupa. Simplemente el juzgador en su labor intelectiva, enmarcó aquellas conductas realizadas por la imputada, en el tipo penal que correspondía, dejando al margen de esa consideración, aquellos casos en los que los cargos fueron formulados por delito distinto a la estafa.

Finalmente sostiene, que el artículo 190 del Código Penal fue aplicado en debida forma, al ser la norma penal sustantiva en la que, precisamente, encajaba la situación fáctica planteada por las víctimas y probada en el proceso a través de los distintos elementos probatorios válidos, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.

Con relación a la segunda causal admitida, es decir, la contenida en el numeral 5 del artículo 2430 del Código Judicial, la Procuradora General de la Nación con relación al único motivo puntualiza que el recorrido realizado por los aspectos fácticos de los procesos acumulados y decididos mediante la resolución que se recurre en casación, dan cuenta que T.M. fue la que recibió los certificados de participación negociable de cada una de las víctimas del delito y tuvo con ellos, contacto posterior a la fecha de entrega y endoso, a sabiendas que no era posible pagarles el porcentaje ofrecido.

Con relación a la sección correspondiente a las disposiciones legales infringidas, estima la representante del Ministerio Público, que no coincide con los argumentos esgrimidos por el censor, por cuanto que T.M., en su posición de secretaria de INVERSPRES, S.A., y de R.D., conoció los compromisos que se asumía con los clientes, supo que no se les podía pagar y continuó recibiendo documentos negociables de estos, a sabiendas que todo era una estafa. Esta situación era evidente, conforme lo han indicado cada uno de los afectados, que percibieron el engaño, una vez no se les pagó el dinero prometido ni se le devolvió su respectivo certificado, razón por la cual no estima transgredido el artículo 31 del Código Penal.

Tampoco es viable estimar violado el artículo 33 del Código Penal, debido a que en la actuación desplegada por T.M., no se verifica la existencia de error alguno sobre el aspecto engañoso del asunto, cuando prometía porcentajes que no se podían entregar, cuando no se contestaba las llamadas de quienes le habían entregado los certificados, cuando en ocasiones, brindaba excusas relacionadas con el pago prometido, pero a su vez, continuaba recibiendo nuevos certificados sometidos a las mismas condiciones de aquellos a los que ya no les habían podido hacer frente. Circunstancias que no comprueban un error de tipo esencial e invencible y por ende, no privan el carácter criminoso de su actuar.

CONSIDERACIÓN Y DECISIÓN DE LA SALA

El licenciado A.H.G.H., es del criterio que la sentencia No. 48 S.I. de 31 de marzo de 2006 dictada por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, incurrió en el error de calificar como delito un hecho que no lo es.

Esta causal se encuentra consagrada el artículo 2430 numeral 2 del Código Judicial y la misma se manifiesta cuando "se eleva a delito una conducta que no lo es, ya sea porque ha dejado de ser considerado delito o porque no ha sido tipificado como tal." (Resolución de 27 de enero de 2004).

Con respecto a este tema la doctrina ha indicado que esta causal es violatoria de la ley sustancial al infringir uno de los basamentos esenciales del Derecho Penal, representado en el apotegma jurídico "nulllum crimen sine previa lege", que no solo contiene el principio de estricta legalidad, sino que eleva a garantía constitucional de los ciudadanos al no ser perseguido, enjuiciado, ni sancionado por hechos a los cuales la ley no ha erigido en conductas delictivas" (GUERRA DE V., A.E., Casación y Revisión, Sistemas Jurídicos, S.A., 2001, pág. 270).

Expresado lo anterior corresponde a este Tribunal de casación examinar los motivos que sustenta esta causal.

Tal como lo señala la agente del Ministerio Público, el primer motivo carece de cargo de injuridicidad, así vemos que el casacionista se limita a señalar los elementos que se requieren para la configuración de este tipo, como lo es:

1-La afectación concreta del patrimonio del perjudicado, producto de un engaño tendiente a disminuirlo,

2-Con beneficio del sujeto activo del delito o de un tercero.

Ante las consideraciones expuestas, procede el Tribunal a desestimar este motivo.

El segundo motivo, sostiene el censor que no se verifica el delito de estafa, pues la supuestas víctimas entregaron su certificado de participación negociable a la procesada bajo su consentimiento y con el propósito de obtener antes de la fecha del vencimiento de los mismos, un porcentaje del valor total de estos.

Indicado lo anterior a manera de ilustración de este caso estimamos oportuno realizar un recuento medular de las denuncias presentadas por las víctimas:

  1. M.D.C.C.G., puso en autos que el día 15 de abril de 2002, como a eso de la una y treinta de la tarde (1:30 P.M.), la señora T.M. se presentó a las instalaciones de la Caja del Seguro Social, en la que labora, representando a la Compañía INVERPRES, S.A., y le ofreció cambiarle su Certificado de Participación Negociable (CERPAN), por el 75 % del valor del mismo. Lo que la motivó le entregara el documento negociable de su esposo, R.G., en ese momento, T. le expresó que lo harían efectivos el día 22 de abril de 2002, sin embargo, llegada la fecha pactada, le realizó un sin número de llamadas en conjunto de los doctores D. y B., con la finalidad de una respuesta, pero todos los esfuerzos por comunicarse con T. fueron en vano. Después de mucha insistencia, es decir, el día 30 de abril de 2002, la señora T. llamó a la oficina y quedó en reunirse con el Doctor Birnes en horas de la noche para llegar a un acuerdo con los pagos mencionados, razón por la cual, aproximadamente a las nueve de la noche (9:00 p.m.) llamó al celular de ésta, quien le comunicó que se encontraba reunida con los doctores, y que todo estaba arreglado, y que el día 2 de mayo de 2002 iban a hacer efectivo los pagos acordados. Después de esta conversación y pasado el día acordado no pudo comunicarse más con T.M.. Agregó la denunciante que no conoce al supuesto dueño de la compañía, pero tiene entendido que los doctores D. y B. sí pudieron verlo el día de la reunión, éste les dio excusas, y les explicó que el dinero de los CERPANES, se encontraba en el banco, pero que no se podía retirar porque había un pequeño percance que se estaba solucionado (Tomo 1, fs. 1-2).

  2. Modesto R.L.A., se presentó ante el Centro de Recepción de Denuncias de la Policía Técnica Judicial, donde denunció a T.M., y en este sentido explicó que el día 16 de abril de 2002, ésta se presentó a su trabajo, en la Policlínica de B., ofreciéndole el cambio de su CERPAN por el 75% de su valor, el cual le entregó, con la condición que en tres días a una semana se lo haría efectivo, lo que no se dio (Tomo II, fs. 396-397).

  3. P.R.O.J., puso en conocimiento que es propietario de un Certificado de Participación Negociable, valorado en cinco mil seiscientos sesenta y seis balboas con cuartea y tres centavos (B/. 5,666.43), y que para el día 11 de abril de 2002, se apersonó al edificio del Banco General de Calle 50, piso No. 18, previa cita con la señora T.M., llenó unos formularios, ésta les sacó unos cálculos de un 75%, que era lo que le tocaba por el cambio del CERPAN, el cual haría efectivo de tres a cinco días, pero no tuvo resultados positivos, y se le informó que una persona identificada como R.V. haría el cambio (fs. 782-783).

  4. F.A.L.V., se presentó ante el Centro de Recepción y Denuncia de la Policía Técnica Judicial, y puso en conocimiento que en su trabajo, se presentó T.M. y R.V., quienes ofrecían su servicio para cambiar CERPANES. Que como ésta ya le había cambiado unos CERPANES a compañeros de trabajo, decidió apersonares a la oficina de T.M., donde le entregó su documento negociable, y el de su esposa C.G. de L., ella le dijo que se lo harían efectivo, en un término no mayor de dos semanas, sin embargo, nunca entregó el dinero ni los CERPANES (Tomo IV, fs. 1025-1026).

  5. H.G.R., en su denuncia indicó que el día 11 de mayo de 2002, se acercó a una oficina localizada en el Banco General para cambiar su CERPAN, donde fue atendido por T. la cual le pidió entregarle el original del documento endosado, con fotocopia de cédula y del carnet del Seguro Social, lo cual hizo, pues le darían un 65% del valor, ya que el CERPAN vencía en el 2018, para lo que debería esperar de dos (2) a cinco (5) días hábiles, más esto no se cumplió porque no se hizo el pago ni se devolvió el documento (Tomo VI, pág. 1504-1505).

  6. R.E.B.G., señaló que el día 20 de abril de 2002, a eso de las dos de la tarde (2:00 p.m.), en su trabajo conoció al señor R.V., quien dijo que cambiaba CERPAN, ofreciéndole su ayuda para cambiarle el suyo por el 75% de su valor, lo que aceptó, posteriormente el documento fue recogido por la joven T.M., secretaria del señor V., quien le comunicó que en cinco (5) días se le haría efectivo; sin embargo, ello no se dio (Tomo VII, fs. 1901-1902).

  7. B.Z., el 6 de mayo del 2002, ante el Centro de recepción de Denuncias de la Policía Técnica Judicial, explicó que el día 18 de abril de ese año, se presentó T.M., empleada de la empresa INVERPREST, S.A. para hacer el cambio de su CERPAN por un porcentaje del 85%, y en menos de una semana, por lo que aceptó y entregó el documento, sin embargo, no se le entregó el efectivo ni se le devolvió su CERPAN (Tomo VIII, fs. 2131-2132).

  8. A.C.D.P., denunció a T.M., por ser la persona que le ofreció a nombre de la empresa INVERPRES,S.A., cambiarle su CERPAN en un término de 3 días hábiles, sin embargo no cumplió con lo pactado (TOMO IX, fs. 2463-2464).

  9. H.N.G. de B., expresó que el 11 de abril de 2002, se presentó a una oficina ubicada en el edificio del Banco General, en la que fue atendida por la joven T.M., quien señaló que actuaba en representación del dueño de la empresa, R.V.; con el propósito de hacer efectivo su CERPAN, ésta le señaló que le reconocerían el 85%, y lo harían efectivo el 23 de abril de ese año, razón por la cual lo dejó, sin embargo, nunca se le pagó ni se le devolvió su CERPAN (Tomo X, fs. 3019-3020) .

  10. J.G., expresó que le entregó a T.M., su CERPAN para que se lo hiciera efectivo por un 75% de su valor, ésta le manifestó que en ocho días recibiría su dinero, pero no fue así T.X., fs. 3559-3560).

  11. F.A.P., señaló que el día 9 de mayo de 2002, como a las tres de la tarde (3:00 p.m.), se encontraba en su oficina ubicada en la Facultad de Administración Pública, cuando se presentó la joven T.Y.M., quien le propuso el cambio de su CERPAN, por una taza del 50 %, en un plazo de tres semanas, aceptada las condiciones, le entregó el CERPAN, sin embargo nunca se lo hizo efectivo (Tomo XII, fs. 3931-3932).

  12. C.C.R., explicó que el día 13 de junio de 2002, su hija L.E. de R., le entregó a T.M. su CERPAN, identificado con el No. 043512 por la suma de B/. 4022.83 en presencia del profesor R.D.J., para que fuera cambiado por el 70% de su valor, lo cual nunca se efectuó ni tampoco fue devuelto su CERPAN (Tomo XIII, fs. 4090-4091).

  13. J.G.B., manifestó que por medio de su cuñado tuvo conocimiento que la empresa INVERPRES, S.A., en la figura como representante R.D., se dedicaba al cambio de los Certificados de Participación Negociables, por el 75% de su valor, por lo que aceptó la propuesta y entregó su CERPAN, y a la fecha no se le ha devuelto el mismo, ni el dinero acordado, pese a que T.M., le había señalado que la plata se le entregaría a más tardar en cuatro (4) días ( Tomo XIV, fs. 4271-4272).

  14. N.M.T. de R., afirmó que el día 17 de abril de 2002, en horas del mediodía le entregó su CERPAN a la joven T.M., quien le ofreció cambiárselo por intermedio de su jefe R.D., quien pagaba un porcentaje mayor que el que pagaban los bancos. No obstante lo anterior, no se le ha hecho efectivo el pago del mismo, ni siquiera se le ha devuelto su CERPAN (Tomo XV, fs. 4483-4484).

  15. Y.M. de V., el día 7 de mayo de 2002, explicó que hacía un mes su hermana le comunicó que en su trabajo en la Caja de Seguro Social iban a cambiar los CERPANES a un setenta y cinco por ciento (75%), con una empresa cuyo supuesto propietario era el señor R.D.. Motivo por el que se contactó con el mensajero de esa persona, el señor Á.L. De Sedas, y siendo así finalmente le entregó a T. el CERPAN firmado para ser cambiado, identificado con el número 102185 por la suma de B/. 2984.13, y posteriormente no pudo hacer efectivo el mismo, pues no localizaba a ninguno de los empleados de la empresa (Tomo XVI, fs. 4934-4936).

  16. A.D.G., sostuvo que el día 12 de abril de 2002, T.M., se presentó a su trabajo para negociar su certificado de participación negociable, lo que en efecto se hizo con la observación por parte de la joven T.M. que en una semana le cancelaría el pago, y cuando llegó la fecha a falta de respuesta le pidió que le devolviera el CERPAN, nunca se lo entregó ( Tomo XVII, fs. 5189-5190).

  17. N.J., manifestó que el día 17 de abril de 2002, le entregó a la joven T.M. su CERPAN, con la promesa que se lo cambiaría al 70%, sin que se haya devuelto el documento en referencia ni se le diera el dinero (Tomo XVIII, fs. 5586-5587).

  18. R.E.Á., manifestó que el día 24 de mayo de 2002, entregó a la joven T.M. su CERPAN No. 111276 por el monto de mil seiscientos ochenta y siete balboas con ochenta y nueve centésimos (B/. 1687.89), quien le dijo que en ocho (8) días le entregaba el dinero, lo cual nunca fue así ni tampoco le fue devuelto su CERPAN (Tomo XIX, foja 5863).

  19. J.S.J., el día 11 de junio de 2002, denunció a la joven T.M., como la persona que el día 11 de abril del citado año, le ofreció cambiarle su CERPAN a un interés del 75%. Sin embargo, nunca le entregó la plata ni le fue devuelto el mismo (Tomo XX, fs. 6095-6096).

En lo medular de las declaraciones transcritas, observa esta Superioridad que las partes entregaron voluntariamente su Certificado de Participación Negociable, pero con el propósito de recibir a cambio dentro de un término que no excedía los quince días hábiles el porcentaje del dinero que se habían pactado.

Lo antes indicado, nos lleva citar lo dicho por la doctrina con respecto a la figura de la estafa, donde se señala que esta se fundamenta en los engaños o artificios que realiza el sujeto activo, como medios de ejecución, para procurarse o procurar a un tercero una disposición patrimonial en perjuicio del sujeto activo.

El engaño consiste en un proceso intelectual de convencimiento en el cual una persona crea una convicción en otra para inducirla a error y así obtener un lucro indebido de ella (Cfr. GUERRA DE V., Aura E. Derecho Penal, Parte Especial, E.M. &P., S.A., Panamá, 2002, pág. 112).

Así pues, la estafa lleva consigo esa disposición del sujeto pasivo de entregar voluntariamente un bien mueble e inmueble, pero debemos recordar que esa voluntad está viciada por el engaño y artificio del sujeto pasivo, quien no cumplirá con lo acordado. Razón por la cual no se comprobó el cargo de injuridicad.

Con relación al tercer motivo, donde sostiene el censor que no puede tenerse como afectado el patrimonio de los denunciantes, pues los certificados de participación negociable tenían fecha futura.

Al respecto debemos indicar que el patrimonio es una emanación de la personalidad jurídica y por ello comprende todos los bienes del individuo, incluso los futuros, y también las obligaciones, es pues una universalidad de derecho independientemente de los bienes que lo integran. (Diccionario Jurídico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, pág., 1101).

Lo que es reconocido en nuestro ordenamiento legal, específicamente el artículo 1122 del Código Civil, donde se deja plasmado que aún las cosas futuras forman parte del patrimonio y están sujetas a negociación. Veamos:

Artículo 1122 del Código Civil. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.

Por lo anterior debemos indicar que mediante Decreto Ley No. 1 de 8 de julio de 1999, se crea la Comisión Nacional de Valores y se regula el mercado de valores en la República de Panamá. En la misma en el Título I, de las definiciones, artículo 1, se detallan los documentos que se les da la calidad de valor, por lo que deben ser considerado activos financieros . Veamos:

Valor, es todo bono, valor comercial negociable u otro título de deuda, acción (incluyendo acciones en tesorería), derecho bursátil reconocido en una cuenta de custodia, cuota de participación, certificado de participación, certificado de titularización, certificado fiduciario, certificado de depósito, cédula hipotecaria, opción y cualquier otro título, instrumento o derecho comúnmente reconocido como valor o que la Comisión determine que constituye un valor.

La norma transcrita, le da la categoría de valor a los certificados de participación, así pues es un activo financiero que puede ser convertido en efectivo mediante su venta a personas naturales o jurídicas. (Cfr. Ley 8 de 1997, por el a cual se crea el Sistema de Ahorro y Capitalización de Pensiones de los Servidores Públicos, modificado por la Ley No. 76 de 28 de diciembre de 2006).

De lo expuesto, no queda duda que los Certificados de Participación Negociable, es un activo financiero que aun cuando tiene fijada fecha de vencimiento futura, puede convertirse en efectivo mediante su venta a personas naturales o jurídicas. Indicado lo anterior concluimos que el cargo de injuridicidad no se probó.

En el cuarto motivo, sostiene el censor que su representada no percibió provecho ilícito alguno que exceda de cien mil balboas (B 100,000.00), para tenerla como cómplice primaria de la estafa agravada, ni tiene la calidad especial de apoderada, gerente o administradora que exige la norma.

El motivo transcrito no es acorde con la causal, pues en el mismo lo que se cuestiona es la calificación de la conducta como cómplice primaria de una estafa agravada.

No obstante, lo anterior este tribunal de casación estima necesario puntualizar que al señor R.D., en la sentencia de primera instancia se le sancionó por estafa simple (fs. 6283-6304), no se le agravó la pena por su condición de presidente, representante legal y apoderado general de la sociedad INVERPRES, S.A. (ver foja 693 de los antecedentes). La sanción impuesta, obedeció a los 20 procesos que fueron acumulados; 19 de ellos instruidos por delitos relacionados con los CERPANES, lo que motivó al momento de la individualizarse la pena, una sanción separada, cuya suma posterior arroja la pena líquida a cumplir, tal como lo dispone el artículo 64 del Código Penal.

Ciertamente, el Segundo Tribunal, como tribunal de apelación, sin tomar en consideración la calificación hecha por el tribunal de primera instancia, ubica la conducta de T.M., como cómplice primaria del delito de estafa agravada. Ahora bien, al momento de la individualización de la pena de ésta se hizo en forma adecuada, pues se le impuso una sanción de 139 meses de prisión, la cual es acorde con la establecida en primera instancia para el autor del hecho punible, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal.

Pasemos, ahora a estudiar la disposiciones legales invocadas.

El artículo 1 del Código Penal indica que: "Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamente como delito por la Ley vigente al tiempo de su comisión, ni sometido a medidas de seguridad que la ley no haya establecido previamente. Las infracciones de la Ley penal se dividen en delitos y faltas; las últimas las define y castiga el Código Administrativo".

Con respecto a esta disposición, contentiva del principio de legalidad en materia penal, estima la Sala Penal, que no se ha producido tal infracción, pues la conducta por la cual se sancionó a T.M., encuentra exacta tipicidad en el artículo 190 del Código Penal, tal como lo veremos más adelante.

Además, sostiene el censor que se transgrede el artículo 3 del Código Penal, que establece que: "Los procesos que se sigan en contravención a lo dispuesto en los artículos precedentes son nulos, y los que hayan actuado en ellos como jueces o funcionarios de instrucción serán responsables en todo caso, civil y criminalmente, por los daños o los perjuicios que resultaren del proceso ilegal."

Afirma el censor que la norma transcrita se infringe de forma directa por omisión. Lo señalado carece de fundamento, pues, como lo señalamos en párrafos precedentes, hubo consentimiento de las víctimas, pero el mismo estuvo viciado por los engaños y artificios de quienes ofrecían cambiarles el CERPAN, a pesar que no tenían los medios económicos, ni la voluntad para ello. Por lo que no opera causal de nulidad alguna.

Con respecto al artículo 5 del Código Penal, el cual estima infringido en concepto de violación directa por omisión. Debemos indicar que dicha norma establece que "Ningún hecho podrá tenerse por punible ni imponerse sanción alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal".

Como vemos, la norma transcrita consagra el principio de estricta legalidad, estableciendo la prohibición absoluta de la aplicación analógica de la ley penal. En el caso que nos ocupa, no se dio la supuesta aplicación analógica, toda vez que el Juzgador aplicó la norma que correspondía al caso, por lo que no se registra en este caso la supuesta violación directa por omisión.

Finalmente sostiene el licenciado A.G., que con la sentencia impugnada se transgrede por indebida aplicación el artículo 190 del Código Penal, que establece:

El que mediante engaño se procure a sí o a un tercero un provecho ilícito en perjuicio de otro, será sancionado con prisión de 1 a 4 años y de 50 a 200 días multa. La sanción será de 5 a 10 años de prisión si la lesión patrimonial excede de cien mil balboas, o la cometen apoderados, gerentes o administradores en ejercicio de sus funciones, o si se comete en detrimento de la administración pública o de un establecimiento de beneficiencia.

Las constancias procesales insertas en autos nos permiten constatar que R.D. y T.M., desde el 11 de abril de 2002, ofrecieron cambiar , los documentos negociables (CERPAN), de un grupo de personas. Para concretar su oferta prometían devolver desde un 65% a un 85%, del valor del mismo, en efectivo, en un término que no excedía los quince días hábiles. A pesar que para esta fecha no contaban con empresa legalmente constituida, pues como se observa INVERSPRES, S.A., fue registrada el 17 de abril de 2002, (Tomo II, f. 693), y antes de esta fecha, los imputados estaban recibiendo certificados de participación negociable, sin respaldo de un sociedad legalmente constituida. Como lo es el caso de P.R.O.J. (fs. 782-783), A.D.G. (fs. 5189-5190), y otros.

Además de lo indicado durante todo el desarrollo del proceso R.D. y T.M., no pudieron demostrar cómo harían efectivo el pago de los CERPANES. Lo que se aprecia en las constancias procesales, es la declaración jurada de J.G., quien puso en conocimiento que T.M., el día 16 de junio de 2002, le informó que habían tenido algunos problemas, ya que según ella un señor de nombre L. De Sedas, empleado de ellos, se había apropiado de la suma de cincuenta mil balboas (B/.50,000.00), producto del cambio de los CERPANES y que debido a esto habían tenido dificultades para pagar y que R. se encontraba en el exterior tratando de conseguir dinero para pagar y de no conseguir el dinero le informaría a ella para vender unos terrenos que tenían en Coronado (Tomo XIX, fs. 3569-3570). Hecho que no fue desmentido por T.M., quien argumenta a su favor, que dijo eso por instrucciones de R.D. (fs. 3661-3670).

Ante las consideraciones expuestas, estima esta Superioridad que no se transgredió esta disposición.

La segunda causal admitida por esta Superioridad, es la contenida en el numeral 5 del artículo 2430 del Código Judicial, en la cual se permite recurrir en casación "Cuando se sancione un delito, no obstante, existe alguna circunstancia eximente de responsabilidad".

Esta causal, según la doctrina prevé los casos de excluyentes de cada uno de sus elementos esenciales, como ocurre con los supuestos de ausencia de voluntad (sueño profundo, estados de inconciencia, actos reflejos, fuerza física irresistible, etc.), los de atipicidad, las causas de justificación (ínsitas en preceptos permisivos que borran el injusto), las causas de inimputabilidad y las de inculpabilidad (error, obediencia debida, coacción moral, no exigibilidad de otra conducta), sino también las llamadas excluyentes de penalidad que no sólo impiden jurídicamente la aplicación de la pena, sino que la extinguen. (GUERRA DE V., A.. Casación, primera edición, Panamá, 1995, pág. 322).

La Sala ha indicado, que esta causal se verifica cuando el juzgador declara la responsabilidad penal del imputado, a pesar de que en el proceso existe constancia que el sentenciado obró amparado en una de las eximentes de responsabilidad que establece nuestra legislación, como lo sería por ejemplo la legítima defensa o el cumplimiento de un deber legal ( Sentencia de 19 de octubre de 2004).

Expresado lo anterior, procede el Tribunal de Casación a examinar el motivo que fundamentan el cargo de injuridicidad endilgado a la sentencia del 31 de marzo de 2006, en base a la causal arriba enunciada.

Sostiene el censor que el Tribunal Ad-quem desconoció que en el caso motivo de análisis se verificó la eximente de responsabilidad o causa de inculpabilidad conocida como error invencible o de tipo, pues no se consideró que T.M. no actuó con dolo, pues, en el caso que se examina realizaba sus labores habituales, siguiendo instrucciones, órdenes y tareas encomendadas por su superior o jefe.

Para la doctrina "Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de prohibición directo) o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibición indirecta o error sobre las causas de justificación)" (M.C., F.. Derecho Penal, P. General, Editorial Tirant lo bllanch libros, 4ta edición, Valencia, 2000, pág. 441).

En fallo de 23 de mayo de 1997, con respecto al error invencible se indicó lo siguiente: " De esa manera, se tiene en cuenta que el agente actuó con la creencia errónea que lo hacía lícitamente, por cuanto que defendía de una agresión injusta, ello revela que el agente desconocía la ilicitud del hecho y que en su conducta no mediaron los conceptos de dolo ni de culpa, razón por la cual estamos ante el supuesto legal de exclusión de culpabilidad denominado error esencial e invencible".

Las posiciones planteadas nos permiten concluir que para establecer que hablamos de error invencible cuando el autor o partícipe del hecho no esté de ninguna manera, en la posibilidad de conocer la ilicitud del acto que ejecuta.

En las piezas procesales insertas en autos, se observa que T.M., como secretaria ofreció cambiar los CERPANES, era intermediaria, para ello se presentaba a los lugares de trabajo de algunas de las víctimas, a un porcentaje superior del que ofrecía el mercado. Ver declaraciones de M.D.C.C. (fs. 1-2), M.R.L. (fs. 396-397), F.A.L. (fs. 1025-1026), entre otras. Ponía como respaldo la empresa, logrando así que las víctimas dispusieran voluntariamente de su patrimonio. A pesar de tener conocimiento que no se iba hacer efectivo el pago de los mismo, como se dio en el caso de R.E.Á. (f. 5863), a quien le recibió su CERPAN, el 24 de mayo de 2002, a sabiendas que su jefe R.D. lo que buscaba era su beneficio patrimonial, y no contaba con la voluntad ni con los recursos económicos para pagar los CERPANES de los señores M.R.L. y otros, quienes habían entregado su CERPAN el mes anterior, y a quienes no le dieron respuesta, ni siquiera le devolvieron sus documentos y evadían sus llamadas. Ante los hechos planteados, es evidente que el cargo de injuridicidad no ha sido probado, pues T.M., estaba en la posibilidad de conocer la ilicitud del acto que ejecutaba.

En lo que atañe a las disposiciones legales infringidas, se invocan los artículos 31, 33, y 190 del Código Penal. Pasemos a analizar estas disposiciones.

Estima el censor que el artículo 31 del Código Penal, se transgrede de forma directa por omisión, pues a su entender no existe dolo en el actuar de T.M..

La disposición invocada preceptúa lo siguiente: "Obra con dolo quien quiere la realización del hecho legalmente descrito, así como quien lo acepta, previéndolo por lo menos como posible".

Esta Superioridad no estima transgredida esta norma pues en autos queda evidenciado, que T.M. ofrecía cambiar CERPANES, actuaba así con dolo y maquinación en contubernio con su jefe y compañero sentimental, el señor R.D., obteniendo así de parte de las víctimas sus documentos negociables, a sabiendas que no se iban hacer efectivos.

En segundo lugar invoca el censor la transgresión en forma directa por omisión el artículo 33 del Código Penal, pues estima que esta actuó creyendo que desempeñaba su función como secretaria, mensajera y receptora de los certificado de participación, de acuerdo a las funciones a ella encomendada por R.D..

La disposición invocada establece lo siguiente:

"No será sancionado quien, al realizar el hecho, comete error invencible sobre alguna de las exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción legal.

No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a tal título".

Tal como lo expresamos en párrafos precedentes, en la conducta de T.M., no se configura la figura del error invencible, pues era conocedora que no se podía entregar el dinero por los CERPANES, y a pesar de ello, siguió ofreciendo cambiar estos documentos negociables a otras personas, además, posteriormente, evadía contestar las llamadas telefónicas, pues sabía que la empresa no iba hacer efectivo el pago de los CERPANES. Razón por la cual no se dio la transgresión de esta norma.

Como quiera que no se configura ninguna de las causales alegadas por el licenciado A.H.G.H., ni las infracciones de los artículos invocados, no procede a casar la sentencia.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA-SALA SEGUNDA DE LO PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la Sentencia No. 48 de 31 de marzo de 2006, dictada por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, que revoca la sentencia No. 10 de 3 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Decimoquinto de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá, y en la cual se declara penalmente responsable a T.M.A..

NOTIFÍQUESE,

GRACIELA J. DIXON C.-

ANÍBAL SALAS CÉSPEDES.- ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIÑO.-

MARIANO E. HERRERA E.-

Secretario.-