Sentencia de Supreme Court (Panama), Sala TS de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor, 16 de Julio de 2004

PonenteMaría Eugenia López Arias
Fecha de Resolución16 de Julio de 2004
EmisorSala TS de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor

VISTOS:

Cursa ante este Tribunal de Segunda Instancia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 56 de 28 de noviembre de 2003, proferida por el Juzgado Noveno de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial de la provincia de Panamá, el Proceso por Competencia Desleal propuesto por JCDECAUX MOBILIER URBAIN contra EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A.

La sentencia que puso fin a la primera instancia (fs.962-990) y que fuera apelada por la representación judicial de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A., dispuso negar las excepciones planteadas por la parte demandada: nulidad por falta de jurisdicción, prescripción de la acción intentada y, declaración de que EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A., no mantiene obligación de pago con JCDECAUX MOBILIER URBAIN, accediendo a la pretensión de la actora, al resolver lo siguiente:

"PRIMERO: DECRETAR judicialmente que la sociedad demandada, EQUIPAMIENTO URBANO DE PANAMA, S.A.(EUPAN), incurrió en la práctica de actos de de (sic) competencia desleal en contra de la empresa demandada, infiriéndole daños y perjuicios (sic) JC Decaux MOBILIER URBAIN, específicamente, la comisión de la conducta contenida en el ordinal 2 del artículo 23 de la Ley No.25 de 26 de agosto de 1994.

SEGUNDO

CONDENAR EN ABSTRACTO a la parte demandada, EQUIPAMIENTO URBANO DE PANAMA, S.A. al pago de los daños y perjuicios, específicamente, los DAÑOS PATRIMONIALES ocasionados a JC Decaux MOBILIER URBAIN, y que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

...

TERCERO

CONDENAR A LA EMPRESA DEMANDADA EQUIPAMIENTO URBANO DE PANAMÁ, S.A. (EUPAN, S.A.), al pago de la suma de CIEN MIL BALBOAS CON CERO CENTÉSIMOS (B/.100,000.00) en concepto de DAÑOS MORALES ocasionados a la empresa demandante JC Decaux MOBILIER URBAIN.

CUARTO

CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, EQUIPAMIENTO URBANO DE PANAMA, S.A., (EUPAN, S.A.) en atención a lo señalado en los artículos 1069 y 1071 del Código Judicial, una vez sea cuantificada la totalidad de los daños y perjuicios. REGULESE por Secretaría los gastos ocasionados con motivo de la tramitación de la presente causa".

Al motivar su pronunciamiento judicial, el J.P. se ocupa, en primer lugar, de la nulidad por falta de jurisdicción invocada por la representación judicial de la demandada, precisando que la presente controversia no pretende valorar la resolución No.501 de 28 de agosto de 2000, proferida por el Alcalde Municipal del Distrito de Panamá, que sólo puede ser revisada administrativamente, antes bien se encuentra enmarcada dentro de la figura jurídica reconocida como actos de competencia desleal y de la buena fe mercantil.

Respecto a la excepción de prescripción de la acción intentada, sostiene el A Quo que, de adoptarse la tesis de la demandada y aplicar el término de prescripción de un año señalado por el artículo 1706 del Código Civil, no existe prueba alguna que acredite que JCDECAUX MOBILIER URBAIN tuvo conocimiento de la existencia de los actos de competencia desleal acusados antes del día 28 de agosto de 2000, fecha de la promulgación de la resolución No.501, por lo que, al haberse presentado la demanda el día 17 de agosto de 2001, la acción no ha prescrito.

Añade el Juez de Instancia que, si bien el artículo 24 de la Ley 25 de 1996, no establece el término de prescripción de la acción civil para solicitar la suspensión de los actos y la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, el artículo 116 de la Ley 29 de 1996, establece que en el caso de prácticas restrictivas de la competencia, "la acción para iniciar el procedimiento prescribirá en tres (3) años, contados a partir del momento en que se produjo la falta", lo que permite concluir que la acción ensayada por la parte actora no ha prescito.

En cuanto a la declaración solicitada por la parte demandada, en el sentido que EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A. no mantiene obligación de pago con JCDECAUX MOBILIERURBAIN, indica el Juez de Primer Nivel que este punto depende del resultado de la decisión.

Al resolver el fondo de la controversia el Juzgador de Primera Instancia sostiene que la descalificación de la empresa JCDECAUX MOBILIERURBAIN de la Licitación Pública No. MP-LC-04-2000-08-11 de la Alcaldía de Panamá, estuvo relacionada con la información suministrada por la demandada, mediante nota fechada 9 de agosto de 2000, no obstante, de conformidad a lo señalado en nuestra legislación, para que dicha actuación sea considerada un acto de competencia desleal, las aseveraciones vertidas a fin de desacreditar a un competidor, deben tener el carácter de falsas.

En ese sentido, estima el operador judicial de primer nivel que la información suministrada por la demandada al Municipio de Panamá, sobre la condena al señor J.C.D. resultó temeraria, ya que si bien el señor D. fue en una oportunidad condenado penalmente por corrupción, dicha condena fue revocada en 1996, es decir, cuatro (4) años antes de que EUPAN, S.A. informara de dicha situación al Municipio, resultando - a juicio del A Quo - curioso que no tuvieran conocimiento de la revocación de la condena. Esta situación, aunada al hecho de que el señor J.C.D. no fungía como accionista, administrador, ni representante de la sociedad actora, conlleva al Juzgador Primario a concluir que la sociedad demandada no actuó conforme a los principios de lealtad y buena fe mercantil, incurriendo en un acto de competencia desleal, establecido en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 25 de 1994.

Disconforme con lo decidido por la Primera Instancia, la representación judicial de la sociedad demandada, EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A., interpuso formal recurso de apelación, mediante escrito visible a fojas 991 del proceso. Dicho recurso fue formalizado en forma oportuna por la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A. (fs.992-1008), provocando que su contraparte, JCDECAUX MOBILIER URBAIN, se opusiera a él, también en forma oportuna (fs.1012-1022). A continuación, se realiza una breve reseña de ambos escritos.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA-RECURRENTE

El Licenciado DARIO EUGENIO CARRILLO GOMILA, apoderado judicial de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A. (EUPAN) censura el fallo de primer nivel, negando el hecho de que la descalificación de la sociedad demandante JCDECAUX MOBILIER URBAIN se diera por la condena criminal contra J.C.D., ello, a decir de la recurrente, se desprende de la Resolución 501.

Indica además el jurista que la resolución impugnada confunde la rehabilitación del condenado con la revocación de la condena. En ese sentido, señala que la resolución de 3 de octubre de 1996 no revocó la sentencia del tribunal de última instancia, sino que hizo desaparecer de los registros de acceso público de Bélgica la condena impuesta, permitiendo al condenado reasumir sus derechos sin limitaciones, por haber pagado su deuda a la sociedad, lo cual sostiene fue omitido por el demandante en el formulario de precalificación.

En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción el recurrente manifiesta que, la resolución de primera instancia censura el proceso de contratación del Municipio, al señalar que la resolución 501 de 28 de agosto de 2000, se fundamentó en prácticas comerciales desleales prohibidas por la ley, por lo que viola la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 49 del Código Judicial.

Indica el Licenciado CARRILLO GOMILA, en relación a la excepción de falta de legitimación, que la resolución impugnada no valoró la Certificación expedida por la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Comercio e Industrias, que deja constancia del hecho que la sociedad demandante no aparece registrada como titular de una Licencia o Registro Comercial, ni Industrial en la ciudad de Panamá. Sostiene además el jurista, que lo decido por el Juzgado A Quo viola lo dispuesto en el literal b del artículo 241 del Código Judicial.

El letrado señala además una serie de errores en los que, a su parecer, incurrió el fallo de primera instancia. En ese sentido, anota que la decisión impugnada: erróneamente endilga la descalificación a hechos positivos de su representada y, no a las omisiones del demandante como lo dictaminó la resolución 501; equivocadamente señala que su representada no objetó las pruebas presentadas por la parte demandante y que no presentó pruebas.

Expresa además el Licenciado CARRILLO GOMILA que la sentencia recurrida sanciona a su representada, por el hecho de haber ejercido el derecho contemplado en el artículo 41 de la Constitución Política, redefiniendo los actos de competencia desleal, en función de presunta petición al Alcalde Municipal del Distrito de Panamá, en un proceso de contratación pública, a fin de que considerara omisiones en la información suministrada por el demandante en su presentación de precalificación.

En lo relativo al daño, expresa el apelante que la resolución No. 501 de 28 de agosto de 2000 no indica que la sociedad demandante fuera la elegida como la adjudicataria de la Licitación Pública; que no obra prueba tendiente a demostrar el supuesto daño causado a la parte actora, ni mucho menos la vinculación de su representada con el mismo.

Objeta el recurrente el que no se haya considerado que el actor no realizó actuación tendiente a que se evacuaran los testimonios y su peritaje, el que no se haya citado como demandados al Alcalde Municipal del Distrito de Panamá, ni a J.A.L., ni al Licenciado DIÓGENES DE LA ROSA y, el que no se haya permitido la participación de su perito en la prueba pericial ordenada mediante Auto No. 430 de 22 de julio de 2002.

Por último, el apelante reitera la excepción de prescripción de la acción invocada en primera instancia, en el sentido que la demanda señala como fundamento de derecho los artículos 1644 y 1644 A del Código Civil y en ella se solicita al Tribunal extender certificación de presentación de demanda, para los efectos establecidos en el artículo 669 del Código Judicial. Sostiene además que la sentencia impugnada señala erróneamente que la publicación del aviso de presentación de demanda el día 19 de agosto de 2000 haya sido aceptado y que tal publicación no es susceptible de confesión.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE-OPOSITORA

El Licenciado FEDERICO ESPINO, en representación de la firma BOUTIN LAW FIRM, procuradores judiciales de JCDECAUX MOBILIER URBAIN, sustentó en tiempo oportuno su oposición al recurso formulado por su contraparte, señalando que, contrario a lo aseverado por el recurrente, ni la demanda ni la sentencia recurrida está dirigida a impugnar el Acto de Licitación Pública Internacional hecho por el Municipio de Panamá. Aclara que la demanda nace de la nota enviada el 9 de agosto de 2000, por el Representante Legal de EUPAN, S.A., que informa de la condena de JEAN CLAUDE DECAUX como persona natural, sin especificar su rehabilitación ni el hecho de que es una persona distinta a la persona jurídica de JCDECAUX MOBILIER URBAIN, acción que según sostiene, constituye un acto de competencia desleal.

Expresa el apoderado judicial de la actora, en cuanto a la excepción de falta de jurisdicción, que la presente causa no trata de la impugnación de un acto administrativo, sino de la censura de la actuación desleal y antijurídica de EUPAN, S.A., cuyo conocimiento le corresponde en forma exclusiva y privativa a los Tribunales de Comercio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 141, numeral 5, de la Ley 29 de 1996.

En torno a la falta de legitimación esgrimida por la recurrente, sostiene el jurista que al respecto ya existe pronunciamiento del Juzgado Primario, el cual fue confirmado por este Tribunal Superior, por lo que este hecho no puede ser discutido. Refuta el Licenciado ESPINO los errores y la violación a las garantías constitucionales, alegados por la recurrente en su escrito de alzada.

En lo atinente al daño, la representación judicial de la actora apunta que, el daño causado por la acción desleal de la demandada constituye de por sí, causa para que sea reparado. En ese sentido, sostiene que la actuación de la demandada provocó que su representada perdiera la oportunidad de participar en la licitación, incrementando así sus posibilidades de adjudicarse la licitación.

Expresa también la parte recurrente que es falso que se le hubiera impedido al perito de la demandada, el acceso a la documentación de su representada y que mal podían ser llamados como demandados, el Alcalde de Panamá y los señores A.L. y DIÓGENES DE LA ROSA, cuando éstos no eran parte del proceso. Niega también el que el Juzgador Primario haya inobservado el artículo 793 del Estatuto Judicial.

En cuanto a la prescripción de la acción sostiene el Licenciado ESPINO, que la recurrente yerra al fijar como punto de partida para la prescripción, la fecha de expedición de la Resolución 501 de 28 de agosto de 2000, así como también, cuando expresa que la certificación a la que se refiere el artículo 669 del Código Judicial, debe ser notificada al demandado o reconocida por éste.

Formalizados tanto el recurso de apelación como su oposición, el Tribunal de Primera Instancia dispuso, mediante providencia fechada 9 de enero de 2004, conceder el medio impugnativo en el efecto suspensivo, ordenando la remisión del expediente a esta Segunda Instancia.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Una vez recibido el proceso en ciernes y luego de ser sometido a las reglas del reparto, se procedió a realizar una prolija revisión de las actuaciones en él contenidas, a fin de cumplir con lo ordenado por el artículo 1151 del Estatuto Judicial. Al no advertirse acción u omisión susceptible de acarrear la nulidad de lo actuado, corresponde a esta Colegiatura decidir la litis en segunda instancia, no sin antes describir los elementos de convicción que militan en autos.

Consta en el proceso a instancia de la parte actora, Certificado de existencia y representación legal expedido por el Registro Público de la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A. (fs.7-8), copia apostillada de Certificación de existencia y representación de la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN, expedida por la Secretaría del Tribunal de Comercio de Nanterre, acompañada de su traducción al idioma español (fs.20-23, trad. fs.16-19), copia simple de documentos identificados con la denominación "Fojas de la 8512 a 8645" "POLEMIQUE PANAMA INDEX EUPAN", acompañada de su traducción al español, cuyos originales fueron anexados al proceso a solicitud del Tribunal Primario, mediante Auto No. 430 de 22 julio de 2002 (cfr. fs.381-383; 661-959).

También presentó la actora en calidad de prueba, copia simple de la Resolución No. 501 de 28 de agosto de 2000 "Por la cual se declaran los precalificados de la licitación pública No. MP-LC-04-2000", expedida por la Alcaldía Municipal del Distrito de Panamá (fs.165-166) y de la carta girada el 9 de agosto de 2000 por J.A.L., apoderado de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA,S.A y dirigida a la Alcaldía Municipal del Distrito de Panamá (fs.167); documento en idioma francés titulado "ARRET de la COUR D´APPEL DE BRUXELLES (CHAMBRE DES MISES EN ACCUSATION) debidamente legalizado y traducido al idioma español (fs.168-169, trad.fs.896-898); documento en idioma francés titulado "EXTRAIT DU CASIER JUDICIAIRE", debidamente apostillado y traducido al idioma español (fs. 170, trad. fs.929-930); documento en idioma francés denominado "BULLETIN NUMÉRO 3", debidamente apostillado y traducido al español (fs.171, trad. fs. 934-935); documento en francés titulado "EXTRAIT DU PROCES VERBAL DE L'ASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE DU 11 OCTOBRE 2000", debidamente apostillado y traducido al español (fs.174-175, trad. fs. 172-173); documento en francés titulado "EXTRAIT DU PROCES-VERBAL DU CONSEIL D'ADMINISTRATION DU 22 FEVRIER 2001", debidamente apostillado y traducido al español (fs.179-181, trad. fs.176-178); documento en francés titulado "ATTESTATION COUTS RELATIFS A L'ETAPE DE PRE-QUALIFICATION DE L'APPEL D'OFFRE DE LA MUNICIPALITE DE PANAMA", debidamente apostillado y traducido al españoL (fs.182-184, trad. fs.387-390) y, ejemplar de revista de JCDecaux "The Streets of the World".

JCDECAUX MOBILIER URBAIN, incorpora además al expediente, prueba pericial dirigida a "evaluar los daños y perjuicios sufridos por la exclusión y el lucro cesante, así como el daño moral objeto de la práctica de comercio desleal y violación a la buena fe mercantil", de la cual resultaron los informes periciales rendidos por los peritos de la demandante, L.M.H. y BOLIVAR TESTA (fs.256-262), las peritos de la demandada, L.L.E. TORRES e I.A. DE PORTUGAL (fs.252-253) y la perito del Tribunal, Licenciada B.L.N. DE ROSALES (fs.577-580). Cabe indicar aquí, que sólo los informes periciales elaborados por las peritos de la demandada y por la perito del Tribunal, fueron ratificados, como consta a fojas 294-298 y 591-594, respectivamente. Reposa también en el proceso, nota en idioma francés suscrita por MICHEL NACKAERTS autenticada ante Notario y traducida al idioma español (fs.549-550, trad. fs.937-938) y documentación relacionada con la Licitación Pública No. MP-LC-04-2000, entre ellas, los datos de precalificación, el formulario de precalificación, el Informe de la Comisión de Precalificación, la Resolución No. 501 de 28 de agosto de 2000, la información proporcionada por EUPAN, notas y documentación dirigida a la Alcaldía de Panamá por los representantes de JCDECAUX (fs.601 a 959).

Las pruebas aportadas por JCDECAUX MOBILIER URBAIN, tal y como lo advierte el A Quo, no fueron objetadas por la representación judicial de la parte demandada, ni en el libelo de contestación de demanda, ni en la corrección de la contestación de la demanda (cfr. fs.204-213; 221-230), ni en el acto de audiencia ordinaria (cfr. fs. 235-236). Si bien alega la recurrente que en el expediente constan las objeciones presentadas en la Audiencia Preliminar celebrada el 6 de noviembre de 2001 (fs.217-219), lo manifestado en esa oportunidad por la representación judicial de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A., no puede considerarse como una impugnación de los elementos probatorios presentados por la actora, antes bien, son argumentos de fondo que se sustentan en ellos.

La parte recurrente discrepa con el fallo de instancia cuando establece que su representación no aportó pruebas al expediente. Sobre este punto, debe indicar esta M. que si bien la parte demandada no aportó prueba alguna junto con la contestación de demanda, ni en la audiencia de pruebas - siendo que la intervención de sus peritos, las L.L. TORRES e I.A. DE PORTUGAL, obedece a una prueba pericial en contabilidad propuesta por la parte actora (cfr. fs.218), al igual que el resto de las gestiones realizadas en relación a esta prueba - no se puede obviar el hecho de que la misma aportó el día 17 de enero de 2002, esto es, antes de la realización de la audiencia ordinaria celebrada el 1º de febrero de ese año, una prueba junto con el escrito de Incidente de Falta de Legitimidad por Falta de Personería, consistente en una Certificación expedida por la Dirección General de Comercio Interior, Dirección de Licencias Comerciales del Ministerio de Comercio e Industrias (fs.325) la cual, de conformidad a lo señalado en el artículo 801 del Código Judicial, debe ser considerada por el Juzgador al momento de decidir la causa.

Igualmente censura la recurrente el hecho de que mediante Auto No. 430 de 22 de julio de 2002 (fs.381-383), el Tribunal de la causa, en base a lo establecido en el artículo 793 del Código Judicial, dispusiera la práctica de una serie de pruebas, luego de la realización de la audiencia de fondo y, habiéndose recibido los alegatos de conclusión, no obstante, la sóla lectura del citado artículo revela que la medida adoptada en esa oportunidad por el Juzgado Primario se ajusta a Derecho.

Reseñadas las pruebas incorporadas al proceso, observa esta M., inicialmente, que la parte demandada, en el libelo de contestación de demanda, solicitó el pronunciamiento del Tribunal respecto a la nulidad por falta de jurisdicción, prescripción de la acción intentada y la declaración de que no mantiene obligación de pago con JCDECAUX MOBILIER URBAIN. Si bien la primera declaración - nulidad por falta de jurisdicción - no puede ser entendida como una excepción, no es menos cierto que la misma incide, al igual que las declaraciones restantes, sobre la pretensión, de ahí que esta Colegiatura deba resolverlas, antes de entrar en el análisis de fondo.

NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION

Objeta el recurrente que la decisión de primer nivel censura el proceso de contratación del Municipio, al considerar que la Resolución 501 de 28 de agosto de 2000 se fundamentó en prácticas comerciales desleales prohibidas por la Ley. Este argumento, a juicio de la Sala, carece de todo sustento, por cuanto la resolución impugnada, en ninguna de sus partes, entra a calificar la juridicidad de la Resolución emitida por la Alcaldía de Panamá. Cabe distinguir que la pretensión sometida a la consideración de estos Tribunales de Justicia - contrario a lo esgrimido por la parte actora a lo largo del proceso - no apunta a lograr la ineficacia de la citada resolución alcaldicia, antes bien, procura la declaración judicial de un acto de competencia desleal y la indemnización por los daños y perjuicios emanados del mismo, materia respecto a la cual, estos Tribunales poseen competencia exclusiva y privativa, de conformidad a lo señalado en el artículo 141, numeral 5, de la Ley 29 de 1996.

No considera pues esta Corporación Judicial que la censura de un acto de competencia desleal, suscitado a nivel de un proceso de licitación pública, pueda ser entendida como una objeción al acto administrativo en sí, siendo que la responsabilidad por esta práctica ilegal y, consecuentemente, sus efectos, recaen en el participante, no así en el Ente Estatal. En consecuencia, mal puede sostenerse la tesis de que la resolución impugnada desatiende la prohibición contenida en el artículo 49, numeral 1, del Código Judicial.

PRESCRIPCION DE LA ACCION INTENTADA

En su escrito de apelación, la recurrente manifiesta que la acción intentada por su contraparte se encuentra prescrita, ya que la misma de conformidad a lo señalado en el artículo 1706 del Código Civil.

Primeramente, debe señalar esta Sala Colegiada que la norma contenida en el artículo 1706 del Código Civil, que establece un término de prescripción para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia, no resulta aplicable a la presente encuesta, toda vez que - como bien indica el A Quo -, si bien la Ley 25 de 1994 guarda silencio al respecto, la Ley 29 de 1996 - cuerpo normativo que junto al Código Judicial da soporte procesal a los Procesos por Actos de Competencia Desleal - establece, en su artículo 116, un término de prescripción especial para este tipo de acción civil.

"Artículo 116. Prescripciones. La acción para iniciar el procedimiento prescribirá en tres (3) años, contados a partir del momento en que se produjo la falta, en el caso de las prácticas restrictivas de la competencia, o desde el momento del conocimiento efectivo de la falta, en el caso de las prácticas de comercio desleal."(Enfasis suplido por el Tribunal)

Si bien la actora sustenta su pretensión de indemnización por daños y perjuicios, en los artículos 1644 y 1644A del Código Civil, este solo hecho no justifica la aplicación del artículo 1706 de dicho cuerpo legal, habida cuenta que del libelo introductor emana claramente que su pretensión se cimenta en una acto de competencia desleal, debiendo el juzgador, al momento de debatirse este aspecto, considerar el término de prescripción especial fijado por la ley para esta acción.

En atención a lo señalado en el artículo 116 de la Ley 29 de 1996, es necesario determinar el momento en el que el presunto afectado tuvo efectivo conocimiento del acto de competencia desleal acusado. Sobre este punto, alega la recurrente que la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN no ha manifestado que el conocimiento de la nota 9 de agosto de 2000, se produjo en fecha distinta a la de su presentación al Municipio de Panamá, invocando para tales efectos, los numerales 3 y 4 del artículo 16 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995.

Siendo el conocimiento del acto de competencia desleal un punto medular para determinar la prescripción de la acción ensayada, queda claro que es a la demandada - no a la demandante - a quien corresponde probar este hecho, en virtud del Principio del Onus Probandi, consagrado en el artículo 784 del Código Judicial. En ese sentido, la sóla existencia de normas que procuran garantizar a los participantes de una licitación pública, el acceso a la documentación relacionada con dicho proceso, en virtud del Principio de Transparencia - consignado en la Ley 56 de 1995, así como también en el punto 20 del Pliego de Precalificación - (cfr.fs.620), no llena el cometido que pretende la demandada, siendo que éstas dan fe del derecho de acceso a la información, no así de su efectivo ejercicio por parte del proponente, que es, en definitiva, lo que interesa a los efectos de determinar el conocimiento del afectado.

Así las cosas, comparte plenamente esta Sede Jurisdiccional el criterio del Juez Primario, cuando determina que el conocimiento del presunto afectado ocurrió el día en que la Resolución No. 501 fue promulgada, 28 de agosto de 2000, toda vez que no existe en el expediente prueba alguna que indique su conocimiento previo a esa fecha.

Considerando que el conocimiento del afectado tuvo lugar el día 28 de agosto de 2000 y, que la publicación de la certificación de presentación de la demanda en un periódico de circulación nacional, al tenor de lo contemplado en el artículo 669 del Estatuto Judicial, ocurrió el día 19 de agosto de 2001, como pacíficamente lo han reconocido las partes en litis, resulta más que evidente, que el lapso de tiempo transcurrido entre uno y otro evento, dista del exigido por la ley para que opere la prescripción de la acción (3 años).

En cuanto a la excepción que consiste en la DECLARACION DE QUE EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A. NO MANTIENE OBLIGACION DE PAGO CON J.M.U., tal y como lo expusiera el Juzgador de Primer Nivel en el fallo recurrido, la misma requiere el análisis de fondo de la controveria, a cuya realización se procede.

Advierte la Sala que la parte recurrente alega que su contraparte carece de legitimación, al no haber acreditado ser titular de una Licencia o Registro Comercial ni Industrial en la ciudad de Panamá, aspecto este que - a su juicio - resulta medular, atendiendo al hecho de que la condena encuentra sustento en la Ley 25 de 1994.

Tal y como lo expusiere esta Superioridad Judicial, en resolución fechada 4 de junio de 2002 (fs.363-370), la falta de legitimación en la causa constituye un aspecto de forzoso examen en la sentencia que pone fin al proceso, siendo que el juzgador, una vez surtidos los trámites correspondientes, analiza la controversia. Igualmente, se dejó sentado en esa oportunidad que, de no lograr la demandante probar su legitimación, el Juzgador no tendría más remedio que proferir un fallo absolutorio.

De lo anterior se desprende en forma clara y diáfana el hecho de que este Tribunal Superior no ha emitido pronunciamiento alguno, en cuanto a la legitimación en la causa de la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN. La resolución judicial emitida por la Sala confirma la decisión del Juzgado Primario, en torno al incidente por falta de legitimación (fs.333-335), que pretendía lograr la nulidad de lo actuado, efecto que - como se señaló en la resolución in comento - no le era propio a la situación advertida por el incidentista (falta de legitimación en la causa). En virtud de lo anterior, no le asiste la razón a la demandante-opositora cuando sostiene que, sobre este punto, opera el fenómeno de la cosa juzgada.

Como bien anota el J.P., la propia naturaleza de la presente controversia hace de la acreditación de la condición de comerciante competidor, tanto en la persona del demandante como en la del demandado, un requisito indispensable en aras de resolver la litis, de ello da fe el artículo 23, numeral 2, de la Ley 25 de 1994.

Artículo 23. El ejercicio del comercio y la industria queda sujeto a los principios de lealtad y buena fe mercantil. Son actos de competencia desleal los siguientes:

1...

2. Toda aseveración falsa en el ejercicio del comercio, capaz de desacreditar el establecimiento, los productos, servicios o la actividad comercial o industrial de un competidor.

...

Constata esta Superioridad Judicial, a través de Certificación expedida por la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Comercio e Industrias(fs.325), que la sociedad demandante JCDECAUX MOBILIER URBAIN, no posee licencia comercial o industrial otorgada por dicho ministerio, no obstante, este hecho no impide su reconocimiento como comerciante. Si bien el artículo 1º de la Ley 25 de 1994, establece la necesidad de ostentar una licencia, para la realización de actividades comerciales o industriales - salvo las excepciones claramente establecidas en la ley -, no es menos cierto que el Pliego de Preclasificación de la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000 (cfr. fs.605-622), no exige a los participantes cumplir con este requisito, lo cual resulta lógico si consideramos, que en no pocas ocasiones intervienen en estos actos, personas naturales o jurídicas extranjeras que, al no haber ejercido el comercio o la industria en la República de Panamá, no requieren de este documento, caso de la sociedad demandada JCDECAUX MOBILIER URBAIN. En definitiva, considera esta M. que no se puede cercenar a la demandante el derecho que, de conformidad a la ley, le asiste para accionar civilmente contra aquel competidor que, actuando de manera desleal le ocasiona un daño, por el hecho de no contar con una licencia comercial o industrial que no le fue requerida. Y es que adoptar esta postura, no haría más que legitimar las prácticas de competencia desleal en los procesos de licitación, en franco detrimento del interés público.

Aunado a ello, tenemos que el Procesalista J.F.P., al referirse al valor que tiene la licencia comercial para probar la condición de comerciante, sostiene lo siguiente:

"En nuestro ordenamiento existe un documento expedido por las autoridades administrativas que reconoce la condición de comerciante y es la licencia expedida por el Ministerio de Comercio según la Ley 25 de 1994. Genera una presunción iuris tantum, ya que lo que determina la condición de comerciante de una persona es la situación de hecho de que ejerza habitualmente actos de comercio. A su vez, el art. 29 del C. de C. consagra la presunción legal del ejercicio del comercio como profesión, desde que la persona se propone ejercerlo o anunciare, por cualquier medio de publicidad, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación comercial." (F.P., J.. Medios de Prueba. La prueba en materia civil, mercantil y penal. Tomo II. Segunda Edición corregida y aumentada. Editorial Plaza & Janés, B.D.C., pág.755).

Vemos que la tenencia de una licencia comercial o industrial generaría tan sólo un presunción iuris tantum en torno al ejercicio del comercio por parte de la demandante, la cual para los efectos del presente proceso, resulta innecesaria habida cuenta que la condición de comerciantes competidores de las sociedades en litigio, emana claramente de sus respectivos certificados de existencia y representación legal, visibles de fojas 7 a 8 y 16 a 23 del expediente, así como también, de las copias debidamente autenticadas de la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000, expedidas por el Municipio del Distrito de Panamá (fs.398-532), en las que queda evidenciado el interés de ambas de dotar a la ciudad de Panamá de mobiliario urbano.

Corroborada la legitimación en la causa de las partes en controversia, procede esta Sala a examinar el acto que se acusa de competencia desleal, que tiene su génesis en la nota fechada 9 de enero de 2000, dirigida por el señor J.A.L., apoderado de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA,S.A., a la Comisión de Precalificación de la Licitación Pública No.MP-LC-04-2000-08-11, recibida en el Despacho del Alcalde, el día 14 de agosto de 2000 y en la Dirección de Proyectos Especiales, el día 18 de agosto de 2000, en la que se aporta una serie de documentos, debidamente traducidos al idioma español, que, según se señala en la nota, guardan relación con los puntos 6, 7, 8, 9 y 10 del formulario de Precalificación y que debían ser presentados por las empresas participantes (fs.167).

Tras la recepción de la citada nota, la Alcaldía de Panamá, mediante Resolución No. 501 de 28 de agosto de 2000 (fs.165-166), deja constancia de que la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN cumplió con todas las exigencias del pliego de precalificación, no obstante, la descalifica, bajo la siguiente argumentación:

"Que a fojas 8512 a 8625 del expediente de la licitación pública reposan pruebas de que la empresa J.C. DECAUX, S.A. ha ocultado documentación e información referente a su solicitud de precalificación, incurriendo con ello en la causal de descalificación señalada en el numeral 18.2 a del pliego de precalificación" (cfr. fs.165).

La documentación a la que alude la Resolución No. 501 de 28 de agosto de 2000, es aquella que fuera remitida por la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A., mediante nota de 9 de agosto de 2000, existiendo pues una innegable relación causa-efecto entre dicha nota y la posterior descalificación de la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN, de la Licitación Pública No.MP-LC-04-2000-08-11. Ahora bien, a los efectos de comprobar la concurrencia de la práctica de competencia desleal consignada en el artículo 23, numeral 2, de la Ley 25 de 1994, es menester determinar si la información suministrada por la sociedad demandada, puede reputarse como falsa, teniendo en cuenta el significado que le corresponde en el idioma español a dicha palabra: "Engañoso, fingido, simulado, falto de ley, de realidad o veracidad" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Vigésima Segunda Edición, 2001, Tomo I, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001 pág.1036).

Primeramente, observa este Tribunal Superior que se ha acreditado en el proceso, a fojas 168-169 (trad.891-898) que, mediante Sentencia de 15 de julio de 1992 expedida por el Tribunal Correccional de Liége, el señor JEAN-CLAUDE DECAUX fue condenado por el delito de corrupción, a una pena de 1 año y 1,000F, concediéndosele libertad condicional de 3 años por la pena de prisión principal. Consta igualmente en dicho documento, que la Cámara de Acusaciones del Tribunal Supremo de Bruselas, mediante decisión de 3 de octubre de 1996, dispone rehabilitar al señor DECAUX de las penas a él impuestas.

A fojas 929 y 930 del expediente, se aprecia la traducción al español de un extracto del registro judicial del señor JEAN-CLAUDE DECAUX (fs.170), en el que se deja constancia que, al día 16 de octubre de 2000, no aparece condena en su contra en el Archivo Judicial Central del Ministerio de la Justicia de Bruselas. Reposa también a fojas 934-935, traducción al español del Boletín Número 3 del Archivo Nacional del Ministerio de Justicia de la República Francesa, de 2 de octubre de 2000 que certifica que JEAN-CLAUDE DECAUX fue "Exonerado de la condena que debe figurar en el Boletín Número 3, en aplicación del artículo 777 del Código de Procedimiento Penal"(fs.171).

Aunado a lo anterior, milita en el proceso, nota suscrita por el abogado de JCDECAUX,M.N. (fs.549-550, trad.937-938), quien hace constar que, según el artículo 634 del Código de Instrucción Penal de Bruselas, la rehabilitación "anula en el futuro, en la persona condenada, todos los efectos de la condena, sin perjuicio de los derechos que correspondan a terceros"(fs.937).

A partir de estos elementos probatorios, concluye esta Sede de Apelación que, ciertamente, el señor JCDECAUX fue condenado por un delito de corrupción y que posteriormente fue rehabilitado, conforme lo permite el artículo 634 del Código de Instrucción Penal de Bruselas. Tal rehabilitación, como lo expone el jurista NACKAERTS, tiene como propósito anular a futuro los efectos de la condena en la persona del condenado, ello se ve corroborado en el extracto del registro judicial del señor DECAUX y, en el Boletín Número 3 del Archivo Nacional del Ministerio de Justicia de la República Francesa de 2 de octubre de 2000. Queda claro que el pronunciamiento de la Cámara de Acusaciones del Tribunal Supremo de Bruselas Cámara - contrario a lo aseverado por el Juzgador Primario - no pretende revocar la condena impuesta al señor J.C.D., antes bien se propone extinguir los efectos que dicha condena le podría significar en un futuro (vgr. un registro en su historial penal), quizás con el ánimo de facilitar su reinserción a la sociedad.

Si bien la condena del señor J.C.D. constituye un hecho cierto, la manera como la información fue presentada a la Alcaldía de Panamá, resulta contraria a los principios de lealtad y buena fe que debe primar entre competidores, ya que además de no reflejar con fidelidad la situación jurídica del señor DECAUX, deviene claramente en engañosa, siendo que pretende establecer una relación entre el condenado y la sociedad demandante, relación que, a la fecha de celebración de la Licitación Pública era inexistente, tal y como se desprende, tanto de la Certificación expedida por la firma de abogados en la Corte de París LINKLATERS& ALLIANCE (fs. 901 traduc. fs.900), como del "Extracto del Tribunal de Comercio (KBIS)" (fs.20-23, traducc. fs.16-19).

No cabe duda alguna a este Tribunal Superior, que la información suministrada por la sociedad demandada, EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A., no tenía otro propósito que desacreditar a la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN, su competidora en la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000, razón por la que tal comportamiento se enmarca claramente en el acto de competencia desleal, contemplado en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 25 de 1994 y, bajo ninguna óptica puede ser justificado por el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 41 de la Carta Magna, ya que la ilicitud del acto no gira en torno a la petición elevada al funcionario público, sino en la falsedad de la información que se pone en conocimiento del servidor público, que es la que configura la conducta desleal.

Excepciona la recurrente que la certificación de existencia y representación legal de la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A. anexada al expediente, no refiere que el señor J.A.L. ostente cargo o mantenga o haya mantenido vinculaciones o la condición de apoderado de la sociedad demandada, tal argumento, a juicio de esta Sala de Decisión, carece de toda eficacia si consideramos que la representación judicial de la demandada, reconoció dicha nota en forma tácita, al no haberla tachado oportunamente como falsa, pese a advertir que quien suscribía la misma se abrogaba el título de apoderado de la empresa.

Existiendo una conducta desleal por parte de la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A., corresponde determinar si la misma produjo en la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN daños y perjuicios que, al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 25 de 1994, merezcan ser reparados.

Sobre este punto, la recurrente sostiene que la actora no ha demostrado la existencia del daño ni que el mismo haya sido producto de una conducta ilícita de su representado. Esta S. no comparte tal opinión por cuanto, como se dejó sentado ut supra, la documentación remitida por el apoderado de EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMA, S.A. a la Alcaldía del Municipio de Panamá, tuvo como efecto la descalificación de la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN de la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000, para la cual ya se encontraba precalificada.

Adentrándonos en la cuantificación de los daños ocasionados por la conducta desleal del demandado, comparte la Sala la condena en abstracto ordenada por el Juzgador Primario, en relación al daño emergente, toda vez que ni el informe de contabilidad elaborado por la firma A.A. - que da cuenta de una serie gastos en los que incurrió la demandante al participar de la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000 (gastos que fija en la suma de B/.74,467.06) -, ni los Informes Periciales en Contabilidad que en él se sustentan, ofrecen al Tribunal la certeza que debe servir de base para calcular el daño emergente, siendo que dicho concepto comprende todos aquellos gastos y desembolsos que efectivamente se han realizado por el sujeto que sufre el acto de competencia desleal.

En relación al lucro cesante, esto es, las ganancias dejadas de percibir como consecuencia del acto de competencia desleal, estima la Sala, al igual que el Juzgador de P.N., que bajo este concepto puede comprenderse la pérdida de la oportunidad de ganar que reclama la demandante, siendo que la misma guarda estrecha relación con las ganancias que dejó de percibir en razón del acto de competencia desleal.

Si bien alega el recurrente que no existe forma de determinar las posibilidades que hubiera tenido la sociedad actora para adjudicarse la Licitación Pública No. MP-LP-04-2000, de no haber sido descalificada, no cabe duda a este Tribunal Superior que la sociedad demandada incrementó sus posibilidades de hacerse de dicha licitación, perjudicando directamente a su competidora, a través de un acto de competencia desleal que le cercenó la oportunidad de ganar.

En lo atinente al daño moral, no cabe duda a este Tribunal Superior que la conducta desleal realizada por la sociedad EQUIPAMIENTOS URBANOS DE PANAMÁ, S.A. (EUPAN,S.A.), como lo expuso el J.P., afectó la imagen, el buen nombre y la credibilidad de la sociedad JCDECAUX MOBILIER URBAIN, al pretender asociarla con la comisión de actos ilícitos. Y es que el prestigio del que goza una determinada empresa constituye, hoy por hoy, un activo extrapatrimonial de fundamental importancia en aras de participar en un mercado globalizado que como tal, es cada vez más competitivo, de ahí que su afectación faculte plenamente al agraviado a exigir ante los Tribunales de Justicia, una indemnización al amparo de lo establecido en el artículo 1644a del Código Civil.

En base a estas motivaciones, procederá esta Sala de Decisión a confirmar la sentencia recurrida, condenando en costas a la parte recurrente, de conformidad a lo establecido en el artículo 1072 del Código Judicial.

En mérito de lo expuesto, el TERCER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL DE PANAMÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA, en todas sus partes, la Sentencia No.56 de 28 de noviembre de 2003, proferida por el Juzgado Noveno de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial de la provincia de Panamá.

Las COSTAS de segunda instancia se fijan en la suma de SETECIENTOS CINCUENTA BALBOAS (B/.750.00).

Notifíquese Y CÚMPLASE,

MARÍA EUGENIA LÓPEZ ARIAS

LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ (SUPLENTE)

A.M.M.M. (Secretaria)