Sentencia Generales de Corte Suprema de Justicia (Panama), 4ª de Negocios Generales, 6 de Enero de 2003

La sociedad SPUR ENTERPRISES, INC., con fundamento en la cláusula décimo quinta del Contrato de Asociación N° 168-96 fechado veintitrés (23) de agosto de 1996, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá formal solicitud de arbitraje en virtud de alegado incumplimiento contractual incurrido por el INTEL, S.A. y/o CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A.

A manera de ilustración, pasamos a transcribir la cláusula décimo quinta en mención:

"DÉCIMA QUINTA: Toda disputa, controversia, reclamo o discrepancia que pueda surgir entre INTEL, S.A. Y SPUR ENTERPRISES en relación con el presente Contrato, o por incumplimiento del mismo y que no pueda ser resuelta por la vía de negociación, será finalmente sometida a Arbitraje de conformidad con los Reglamentos de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá...".

Sometida la controversia a arbitraje en equidad, la demandada CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. en su escrito de contestación de demanda, propuso excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de la causa, al considerar que la inexistencia del contrato N° 168-96, implica consecuencialmente la inexistencia de la cláusula arbitral invocada por la demandante. Aunado a lo anterior, advirtió al Tribunal Arbitral la inconstitucionalidad de la frase: "Se entiende la separación del contrato principal y del convenio arbitral a él incorporado, de forma que, en su caso, la nulidad de aquel no comportará necesariamente la de este último" contenida en el párrafo del artículo 11 del Decreto Ley N° 5 de 8 de julio de 1999.

En cuanto a la excepción de falta de competencia, la cual fue debidamente contestada por la demandante del proceso arbitral, el Tribunal Arbitral manifestó ser competente para conocer de la causa, procediendo a considerar las pretensiones del demandante, las cuales resumió de la siguiente forma:

"1. La existencia del Contrato 168-96.

2. - De existir el Contrato, si este era por 10 ó por 3000 teléfonos públicos.

3. - De existir el Contrato y de haber sido violado por la demandada, cuáles son los daños y perjuicios que le corresponden a la demandante SPUR ENTERPRISES, INC.".

   En cuanto a la advertencia de inconstitucionalidad presentada por CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. contra el artículo 11 del Decreto Ley N° 5 de 8 de julio de 1999, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución fechada ocho (8) de abril del presente año, la declaró NO VIABLE.

   Siendo así, el Tribunal Arbitral, considerando las pretensiones del demandante, analizó ciertos temas, arribando a conclusiones que consideramos de interés mencionar:

1. Entre INTEL, S.A. Y SPUR ENTERPRISES, INC. existió un Contrato de Asociación que surgió como una respuesta a la contemplada inversión privada en la telefonía pública de Panamá, de la cual el INTEL, S.A. era el concesionario exclusivo.

2. Mediante el Contrato de Asociación suscrito entre las partes, era el contratista privado el requerido a aportar el capital, la tecnología y el riesgo financiero sin que para el proyecto se celebrara un acto de licitación pública.

3. INTEL, S.A. utilizó el sistema de Contratos de Asociación para lograr el compromiso privado de instalar teléfonos públicos de tarjetas en el país, con la expectativa de recibir un porcentaje de los ingresos, pero sin invertir ni comprometer recursos públicos.

4. Durante las discusiones celebradas por las empresas que forman parte del Contrato de Asociación, se inició el proceso de privatización del INTEL, S.A., lo que coloca dichos contratos en una condición especial que cuestiona seriamente la obligación del refrendo por parte de la Contraloría General de la República.

5. Para determinar el número de teléfonos a instalar por parte de SPUR ENTERPRISES, INC., el Tribunal acudió a una fórmula de distribución proporcional sobre la base del avance que a la fecha había tenido el programa de instalación de teléfonos públicos y semipúblicos por parte de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A..

   Finalmente, cabe señalar que el Laudo Arbitral proferido el quince (15) de febrero del presente año, condenó a la parte demandada, CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., a cancelar a favor de SPUR ENTERPRISES, INC., sumas en concepto de daño emergente, lucro cesante y costas, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación del mismo.

   2. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL:

   La solicitud de anulación del Laudo Arbitral proferido en equidad el día quince (15) de febrero de 2002, la cual tiene por objeto que esta Sala anule y deje sin efectos el mismo, se fundamenta, principalmente, en la alegación que hace CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., de que el Laudo Arbitral en cuestión es contrario al orden público panameño, situación que constituye una de las causales de anulación de laudos arbitrales, tal como lo establece el artículo 34, numeral 2 del Decreto Ley N° 5 de 1999, por el cual se establece el Régimen General de Arbitraje de la Conciliación y de la Mediación.

   La alegada violación al orden público panameño efectuada por los apoderados especiales de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., consiste básicamente en lo siguiente:

1. El Convenio N° 168-96 de 23 de agosto de 1996 suscrito entre INTEL, S.A. Y SPUR ENTERPRISES, INC., no fue refrendado por la Contraloría General de la República, lo cual era una condición indispensable para el perfeccionamiento de la contratación.

2. Al no cumplirse una condición esencial como lo es el refrendo, el convenio N° 168-96 de 23 de agosto de 1996, no nace a la vida jurídica y no puede surtir efectos fiscales.

3. Toda vez que el contrato no había sido perfeccionado y concluido el proceso de privatización del INTEL, S.A., quien cambió su razón social a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., ésta última decidió instalar y operar directamente nuevos teléfonos públicos activados con tarjeta inteligente prepagada.

   3. OPINIÓN DE LA SALA:

   Visto el planteamiento efectuado por las partes, consideramos menester para determinar la validez o no del Laudo Arbitral proferido, efectuar un análisis de las alegadas leyes aplicables a la relación contractual existente entre INTEL, S.A. y SPUR ENTERPRISES, INC., cuya supuesta violación ha dado origen a la solicitud de anulación impetrada por CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A.

   1. Ley N° 32 de 8 de noviembre de 1984 por la cual se adopta la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República:

      La referida ley establece la misión que tiene la Contraloría General de la República de fiscalizar, regular y controlar los movimientos de los fondos y bienes públicos, y examinar, intervenir, fenecer y juzgar las cuentas relativas a los mismos.

      Tal como lo establece el artículo 2 de la citada excerta legal, la Contraloría ejercerá acción sobre:

      "...todas las personas y organismos que tengan a su cargo

      la custodia o el manejo de fondos o bienes del Estado, de los Municipios,

      Juntas Comunales, empresas estatales, entidades autónomas y semi-autónomas, en

      el país o en el extranjero. También se

      ejerce esta acción sobre aquellas personas u organismos en los que tenga

      participación económica el Estado o las entidades públicas y sobre las personas

      que reciban subsidio o ayuda económica de dichas entidades y sobre aquéllas que

      realicen colectas públicas, para fines públicos, pero tal acción será

      proporcional al grado de participación de dichos entes públicos.

      Se excluye de la acción de la Contraloría las organizaciones sindicales, las sociedades cooperativas y demás entidades cuya fiscalización, vigilancia y control sean de competencia, de acuerdo con disposiciones legales especiales, de otros organismos oficiales".

   2. Ley N°. 5 de 9 de febrero de 1995 por la cual se reestructura el Instituto Nacional de Telecomunicaciones:

      Esta ley reestructura el Instituto Nacional de Telecomunicaciones (INTEL) y lo convierte en Instituto Nacional de Telecomunicaciones, S.A., sociedad anónima que se regirá por la Ley 32 de 1927 y que estará sujeta a los requisitos y trámites del Código Fiscal y a la fiscalización de la Contraloría General de la República, mientras el Estado sea el propietario del cien por ciento (100%) de las acciones.

      El artículo 33 de la citada excerta legal establece la aplicación...