Sentencia Penal de Corte Suprema de Justicia (Panama), 2ª de lo Penal, 16 de Mayo de 2007

PonenteRoberto González R.
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2007
EmisorSegunda de lo Penal

VISTOS:

Celebrada la Audiencia Oral y Pública del recurso de casación en el fondo dentro del proceso penal seguido a A.A.O., se procede a dictar la sentencia de mérito.

HISTORIA CONCISA DEL CASO

El día 16 de febrero de 1999, en el Distrito de Chepo, se estaban desarrollando las festividades del carnaval y el señor A.E.H.H. utilizando una pistola de juguete le lanzó agua al oficial de policía A.A.O. quien se encontraba en el sitio, uniformado, prestando servicio policial.

Lo anterior provocó un incidente a consecuencia de lo cual, según la versión de un número plural de testigos, en el contexto del forcejeo el oficial ORTEGA propinó un golpe en el ojo derecho al señor HYNES que dio como resultado la pérdida total de ese órgano de la visión por el vaciado de su ojo derecho.

Al iniciarse la instrucción sumarial, se evacuaron múltiples diligencia probatorias a través de las que se estableció que el señor HYNES a la fecha en que ocurrió el presunto hecho punible, estaba en recuperación de una cirugía importante relativa a una lesión grave que se había provocado él mismo, el día 1 de enero 1999.

Concluida la fase preparatoria, el negocio quedó radicado en el Juzgado Octavo de Circuito del Ramo del Primer Circuito Judicial de Panamá y el procesado fue llamado a juicio como presunto infractor de disposiciones legales contenidas en el Capítulo II, Título I, Libro II del Código Penal, es decir, por delito de lesiones personales.

Posteriormente, el juzgador de primera instancia lo condenó a la pena de 100 días multa a razón de B/.10.00 diarios que hacen un total de (B/.1,500.00) a pagar al Tesoro Nacional, como autor del delito de lesiones personales en perjuicio de A.E.H..

Por su parte, la parte querellante apeló la decisión de primera instancia y el Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial al momento de decidir la alzada, mediante sentencia de 16 de marzo de 2004, reformó el fallo de primera instancia y le impuso al procesado la pena de 30 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por igual término como autor del delito de lesiones personales dolosas agravadas en perjuicio de A.E.H..

RECURSO DE CASACIÓN PRESENTADO A FAVOR DE A.A.O.

El licenciado J.A.Q. formalizó el recurso de casación a favor del señor ORTEGA. Luego renunció al poder otorgado y el licenciado R.V.F., Abogado Defensor de Oficio, Suplente, asumió el patrocinio judicial gratuito en el Acto de Audiencia Oral.

El casacionista adujo como causal única la "indebida aplicación de la ley sustancial penal que ha influido en lo dispositivo del fallo impugnado", contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

La causal está sustentada en un motivo único, argumentando el casacionista que el Segundo Tribunal Superior seleccionó una norma sustantiva que no regula la situación del hecho que se investiga, debido a que la disposición se refiere a los presupuestos en los que la lesión es intencional y los hechos que la sentencia impugnada da por probados, es decir, que las lesiones causadas por el oficial de policía ARIEL AUGUSTO ORTEGA sobre la anatomía del ofendido, que provocó la pérdida total del ojo derecho, corresponden a la adecuación típica legalmente denominada lesiones personales culposas.

En cuanto a las disposiciones legales infringidas, el censor alega que el artículo 137 del Código Penal, que tipifica el delito de lesiones dolosas, fue transgredido en concepto de indebida aplicación, ya que considera que la acción desplegada por el agente no se adecua a ese precepto normativo.

A renglón seguido el casacionista manifiesta que el artículo 32 del Código Penal fue quebrantado en concepto de violación directa por omisión, toda vez que a su juicio el señor ORTEGA actuó con inobservancia del deber de cuidado en el ejercicio de sus funciones como agente del orden público.

Finalmente, argumenta el recurrente que el artículo 139 del Código Penal resulta vulnerado en concepto de violación directa por omisión, ya que la norma se refiere al delito de lesiones culposas y en su opinión los hechos probados encajan en este tipo penal.

OPINIÓN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

La máxima representante del Ministerio Público, licenciada A.M.G.R., al pronunciarse sobre la situación jurídica del señor A.A.O. manifestó que la tesis que expuso el censor no es admisible por cuanto que el Agente de policía ya había decomisado el artefacto de juguete al hoy afectado, no se encontraba en el lugar donde, supuestamente, se le faltó el respeto y estima que su actuar es más grave aun por cuanto que el señor HAYNES fue agredido en la sede policial.

De consiguiente, la señora Procuradora considera que la acción del agente de policía denota, efectivamente, que la conducta desplegada no puede enmarcarse como lesiones personales culposas, como bien lo plantea el Segundo Tribunal Superior de Justicia, ya que la situación estaba controlada y no era necesario que actuara del modo en que lo hizo.(F.1572)

En cuanto a las disposiciones legales, la señora Procuradora considera que tampoco está acreditada la alegada infracción y reitera los señalamientos expuestos en cuanto al motivo único.(Fs.1572-1573)

FUNDAMENTACIÓN DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

La causal aducida por el censor, es decir, la indebida aplicación de la norma, consiste en que el juzgador al seleccionar la disposición legal sustantivaescoge y aplica una que no regula la situación jurídica. Por ende, yerra al no sustentar su decisión en una norma sustantiva que no correspondeni se adecua al caso.

En el presente negocio el censor sostiene que la acción desplegada por el procesadoencuadra en el tipo penal de lesiones culposas tipificado en el artículo 139 del Código Penal que a la letra dice:

Artículo 139. El que por culpa causea otro una lesión personal que produzca incapacidad superior a 30 días, será sancionado con prisión de 6 meses a 2 años o de 25 a 100 días multas.

No obstante, el Tribunal Ad-quem al pronunciarse sobre la situación jurídica del procesado indicó que en el presente caso estamos ante un delito de lesiones personales agravadas y calificó la acción desplegada por el señor A.O. como dolosa, debido a que producto del contacto físico entre el agresor y la víctima se evidencia la intención de lesionar, por lo que desestimó que la acción fuera imprudente.(F.1505 Tomo III)

Dicha afirmación del Tribunal de alzada está sustentada en la declaración jurada del señor A.H. y los testigos presenciales; la evaluación del Instituto de Medicina Legal, así como los testimonios de los médicos especialistas en Oftalmología y Retinología, concluyendo que la acción desplegada por el agente se subsumía en el artículo 137 del Código Penal, que tipifica el delito de lesiones dolosas.(Fs.1505-1506 Tomo III)

Así las cosas, corresponde a este Tribunal de Casación analizar las pruebas para determinar si procede o no la causal alegada.

El señor A.E.H.H. rindió declaración jurada ante la sede de la Policía Técnica Judicial del Distrito de Chepo y manifestó que el martes 16 de febrero de 1999, acompañado de un grupo de familiares, se dirigió a Chepo para celebrar el último día de carnaval.

Comenta que ellos se ubicaron en la parte de atrás de un carro cisterna y compraron pistolas de juguete para que los niños echaran agua. Luego, su hijo BAYRO le entregó la pistola para que se la cuidara y él empezó a mojar a la gente que pasaba cerca y viceversa.

De momento mojó a una joven que pasaba cerca de él y accidentalmente también mojó a una unidad de policía que estaba cuidando el área. Aclara el señor H.H. que en ese momento no pudo ver al oficial ya que había sido intervenido quirúrgicamente en su ojo derecho y lo mantenía cerrado, por lo que solamente podía ver a través de su ojo izquierdo.

Continua relatando el declarante que luego de ese incidente, el oficial de policía lo empujó, le quitó la pistola de plástico y la rompió, actitud que él consideró no era apropiada y decidió hablar con el agente para explicarle que lo ocurrido había sido un accidente y al reclamarle el oficial le contestó que hiciera lo que le diera la gana. Por tanto, el señor H.H. decidió acusarlo con sus superiores, allí el oficial lo empujó y le dijo que caminara y se dirigieron a la Estación de Policía.(Fs.12-13 Tomo I)

Expresa el señor H.H. que iba junto con su esposa, su cuñado y su hermana, había como 6 policías en la sede policial entre ellos el Teniente Ortega a quien le pidió que le devolviera la pistola de juguete para enseñarsela a sus superiores. En ese instante, el Teniente ORTEGA le propinó un golpe de mano (puñete) en el ojo derecho que ya estaba afectado, y tres policías agarraron al Teniente. De este hecho fueron testigos, su esposa, su hermana y su cuñado, así como el señor HERCILIO VALDIVIESO y una joven de nombre GISELA.(F.14 Tomo I)

Luego, un policía lo introdujo a la estación y allí se percató que estaba botando un líquido por el ojo derecho, era sangre y una especie de gelatina brillante. Su esposa y su hermana entraron a la estación y solicitaron que lo trasladaran al hospital.

El encargado de la Sub-estación policial consiguió un vehículo y lo transportaron al Hospital de Chepo, de allí fue trasladado a la Caja del Seguro Social donde fue intervenido y permaneció recluido por 17 días.(F.14 Tomo I)

La señora A.M.F. DE HAYNES corrobora lo expuesto por su esposo y relata que el Teniente ORTEGA, estando en la estación de policía, le propinó un puñetazo a su esposo en el ojo afectado provocandole el vaciado y ella le reclamó por lo que había hecho y los demás policías agarraron al Teniente Ortega, y a su esposo lo llevaron adentro de la estación de policía, luego lo trasladaron al hospital.(Fs.19-20 Tomo I)

Por su parte, el señor H.V.B. expresa que vio un grupo de personas que discutían en medio de la calle con miembros de la Policía Nacional, cuando llegaron al cuartel el señor ALEJANDRO discutía con un miembro de la Policía y éste le asestó un puñete en la cara y otros policía introdujeron al señor ALEJANDRO en el cuartel.(F.82 Tomo I)

Agrega que no vio que el señor ALEJANDRO le fuera a pegar a ningún policía.(F.83 Tomo I)

W.R.D. COSTA WINTER, cuñado de A.H., expresa que éste accidentalmente mojó al oficial de policía quien reaccionó en forma grosera, le quitó la pistola de juguete y la rompió, por lo que ALEJANDRO le reclamó diciéndole que esa no era la manera correcta de actuar y que lo iba a denunciar en el cuartel. Los familiares de ALEJANDRO y él se fueron hacia al cuartel para ver lo que ocurría y no los dejaron entrar. En ese instante A. salió para pedirle al Teniente ORTEGA la pistola para enseñársela al guardia que estaba de turno y éste le dio un golpe con el puño cerrado en el ojo derecho y lo empujó hacia adentro del cuartel. El testigo expresa que le preguntó al encargado de turno por qué le habían pegado a su cuñado de esa forma ya que recientemente lo habían operado en ese mismo ojo.(F.86 Tomo I)

Otra testigo presencial de los hechos es la señora I.I.J.D.C., amiga de la familia HAYNES, quien dijo que vio el momento cuando el señor ALEJANDRO, su esposa, la señora IVETH y el señor WINSTON caminaban detrás de un policía y se fue tras ellos a ver que era lo que estaba pasando.

Al llegar a la puerta del Cuartel de Chepo, ALEJANDRO le extendió la mano al policía y le solicitó que le entregara la pistola de juguete y en ese momento el policía, que estaba uniformado, le dio un golpe a ALEJANDRO en el ojo que tenía tapado. Luego de esto varios policías que se encontraban en el lugar agarraron a su compañero y lo llevaron detrás de la sala de guardia y un policía agarró a ALEJANDRO y lo sentó en la Sala de Guardia, mientras su esposa pedía que por favor lo llevaran al hospital porque estaba sangrando por el ojo que le habían golpeado.(F.90 Tomo I)

La testigo manifiesta que no vio que el señor ALEJANDRO agrediera al Teniente ORTEGA.(F.91 Tomo I)

Por su parte, I.M.H.H., hermana del afectado expuso que al llegar al cuartel su hermano le pidió al Teniente ORTEGA la pistola de juguete como prueba para acusarlo y éste le dio un puñete en el ojo que tenía lesionado por un accidente anterior.(F.93)

En otro orden de ideas, consta en el expediente que el señor A.E.H.H. fue evaluado por el Dr. JAIME E. ARIAS MORENO, Patólogo Forense del Instituto de Medicina Legal, el día 16 de junio de 1999, quien dictaminó lo siguiente:

T. ocular derecho.

Según nota médica de Caja del Seguro Social (24 de febrero de 1999).

Admitido a la Caja de Seguro Social: 16-2-99.

Trauma ocular derecho-severo con dehiscencia de herida corneal escleral.

Prolapso de vitreo iridiano.

H. parcial.

Desprendimiento retinal y hemorragia vitrea.

Según nota Médica de Oftalmología (3-3-99).

Se intervino quirúrgicamente (2-3-99).

A. visual sin corrección.

Cámara anterior estrecho

Se le aplicó lente de contacto terapéutico.

Según Retinólogos Asociados (6-5-99)

Hemiretina inferior desprendida.

Necesita reintervención previa a recibir transplante corneal.

Requerirá prótesis corneal intra-operatoriamente para reaplicar la retina.

Paciente continua evaluaciones periódicas ambulatoriamente.

Las lesiones no pusieron en peligro la vida.

........................................

La lesión fue producida con objeto: contundente.(F.172)(Lo resaltado es de la Sala)

De otra parte, en el Acto de Audiencia la Dra. E.M.D.L., Especialista en retinología y miembro de la Clínica Retinólogos Unidos, quien atendió al señor H.H., manifestó que la lesión sufrida por el paciente pudo haber sido ocasionada por un puñetazo y dado que éste había sido intervenido quirúrgicamente un mes antes, al recibir un golpe fuerte en su ojo ello pudo ocasionar que se abriera la herida con la consecuente salida del material gelatinoso que hay dentro del ojo (humor vitro y acuoso). (F.1338-1341 Tomo III)

CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

Examinadas las piezas procesales que anteceden la Sala es del criterio que la valoración conjunta de los testimonios que anteceden permite establecer que entre los señores HAYNES HAMILTON y ORTEGA hubo una discusión inicial en el área en que se celebraban las actividades del carnaval y la reacción del agente del orden público provocó que el afectado lo denunciara ante su superior inmediato, en la Estación de Policía, lugar donde se produjo un altercado en el momento en que el ofendido le solicitó al Teniente ORTEGA le entregará la pistola de juguete para aportarla como prueba ante el encargado de la policía.

De acuerdo con los testigos y el propio afectado, el señor ORTEGA le dio un golpe en el ojo derechoal señor H.H.,quien se recuperaba de una intervención quirúrgica, lo que trajo como consecuencia la pérdida de la visión del ojo derecho del señor H.H..

Este Tribunal de Casación es de la opinión que la acción desarrollada por el procesado está revestida de dolo, como expuso el Tribunal Ad-quem, por cuanto que a pesar que estaba ejerciendo sus funciones, al momento en que se suscitó el incidente, incurrió en uso excesivo e innecesario de fuerza a los extremos de causar una lesión severa a un particular sin que mediase provocación, y más grave aun, por el hecho que éste lo iba a denunciar.

De consiguiente, no está acreditado el cargo de injuridicidad expuesto en el primer motivo, lo que repercute en las disposiciones legales invocadas por el casacionista como violadas por indebida aplicación (artículo 137 del Código Penal), toda vez que las constancias procesales acreditan que la acción desplegada por el agente fue dolosa. De igual manera, se desestima la violación directa por omisión de los artículos 32 y 139 del Código Penal, por cuanto que no regulan la situación jurídica que nos ocupa.

En consecuencia, no procede casar la sentencia en lo que respecta al recurso interpuesto por la representación legal del procesado.

RECURSO DE CASACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLANTE

La licenciada NORA SANTA invoca como primera causal la infracción de la ley sustancial penal, por error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba que ha influido en lo dispositivo de la sentencia y que implica infracción de la ley sustancial penal, contenida en elnumeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial, la cual, viene sustentada en cuatro motivos en los que la recurrente manifiesta que el Segundo Tribunal Superior no le reconoció valor de convicción a los documentos legibles de fojas 53-54,55-56,58-59 y 60 del cuadernillo que contiene el incidente de reclamación de daños, así como los Informes que reposan a foja 57, 61 y 62 del mencionado cuadernillo, los que consignan que el Director de la Policía tenía conocimiento del incidente.

Seguidamente, aduce como disposiciones legales infringidas los artículos 780 del Código Judicial en concepto de violación directa por omisión al no haberse valorado los informes supra reseñados siendo medios de prueba admitidos en nuestra legislación.

A consecuencia de lo anterior, la censora estima que el artículo 126 del Código Penal, que se refiere a la responsabilidad solidaria del Estado por hechos punibles cometidos por sus servidores en el ejercicio de sus cargos.

SEGUNDA CAUSAL

La recurente invoca como segunda causal A. ser la sentencia infractora de la Ley sustancial en concepto de violación directa@, contenida en el numeral 1 del artículo 2430 del Código Judicial.

Sostiene en el motivo único que A.A.O. le ocasionó a su representado la pérdida de un órgano visual en el Cuartel de Policía de Chepo, que es una entidad del Estado, en momentos que era miembro de la Policía Nacional con el rango de Teniente, por lo que estima procedente la reclamación por daños y perjuicios que se hizo contra el Estado consistiendo el cargo de injuridicidad en que el Tribunal Ad-quem se abstuvo de aplicar las normas sustantivas penales que regulan la materia de responsabilidad subsidiaria del Estado.

Seguidamente, expresa que resultan infringidas en concepto de violación directa por omisión los artículos 119, 120 y 126 del Código Penal, al no haberse condenado al Estado al pago de la indemnización por daños y perjuicios a favor de su poderdante.

OPINIÓN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

Con relación a los argumentos de la apoderada judicial del querellante, la señora Procuradora manifiesta que la causal de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba no prospera por cuanto en los cuatro motivos que la sustentan alude al error de derecho en la apreciación de la prueba, en consecuencia concluye que hay una incompatibilidad entre la causal y los motivos.

De consiguiente, sostiene que es imposible que prosperen los cargos de injuridicidad expuestos y no podría tampoco darse la infracción de las normas adjetivas ni sustantivas señaladas.

En cuanto a la segunda causal, señala que no se comprueba el cargo de injuridicidad por cuanto que el incidente de reclamación de daños y perjuicios, producto de la responsabilidad civil derivada del delito, debió incoarse contra la persona natural que ha sido declarada culpable de un hecho ilícito y cuando concurran los presupuestos para demandar al Estado, esto procede subsidiariamente, producto de la relación de subordinación en que se encuentra el autor del hecho punible respecto al Estado, al momento de ejercer sus funciones y en este caso la responsabilidad no es solidaria sino subsidiaria, lo que conlleva, en el caso que nos ocupa, que se reclame por vía incidental de forma primaria a A.A.O.S. y de manera subsidiaria al Estado por su relación con éste.

Destaca que, en el cuadernillo de resarcimientos de daños la actora en su calidad de querellante solicitó solamente que sea declarada subsidiariamente responsable a la Policía Nacional, sin presentar reclamación de manera primaria contra el autor del ilícito, es decir, A.A.O.S., situación que ante un eventual reconocimiento del derecho no hubiese permitido delimitar la responsabilidad de cada uno de éstos.(Fs.1578-1579)

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

Se procede al examen de la pretensión de la apoderada judicial del señor H.H.:

PRIMERA CAUSAL

La primera causal invocada por la censora, es decir, el error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba surge cuando el juzgador no toma en cuenta y por tanto no valora la prueba que aparece materialmente en el proceso; cuando se afirma que una prueba determinada no obra en el expediente a pesar que forma parte de él, o bien, cuando el se fallo valora un medio probatorio que no se encuentra en el expediente.

Teniendo en cuenta lo anterior, al confrontar los cuatro motivos que acompañan la causal con la sentencia impugnada se advierte que, contrario a lo expuesto por la censora, la documentación contenida en el cuadernillo de incidente de indemnización por daños y perjuicios que reposa de foja 53 a 62 sí fue apreciada por el juzgador de segunda instancia al señalar:

Este Tribunal estima que conforme se ha sustanciado el negocio, resulta imposible condenar subsidiariamente a la Policía Nacional como ente estatal de acuerdo con el artículo 126 del Código Penal. Ello obedece a que no se puede condenar a quien no ha sido escuchado en juicio como sucede en el caso bajo examen, donde nunca se le notificó personalmente del incidente de resarcimiento al Director de dicha institución en quien recae la representación legal, pues si bien se advierte dentro del cuadernillo que el mismo se le trató de notificar del incidente infructuosamente (fs.52-63), y así lo hizo constar la juzgadora a fs. 1427 durante la celebración de la audiencia ordinaria, lo cierto es que las explicaciones aportadas no suplen la falta de notificación.(F. 1508 Tomo III)(Lo subrayado y resaltado es de la Sala)

De consiguiente, no hay correlación entre los motivos y la causal invocada, ya que los argumentos expuestos guardan relación con otra causal de naturaleza probatoria que es el error de derecho en la apreciación de la prueba. Por tanto, no prosperan los cargos de injuridicidad expuestos por la recurrente en los cuatro motivos reseñados.

Comoquiera que la transgresión de las normas adjetivas deviene del vicio incurrido en la actividad probatoria, lo cual no se comprobó en el presente negocio, ello hace improcedente la alegada violación directa por omisión del artículo 780 del Código Judicial y del artículo 126 del Código Penal.

SEGUNDA CAUSAL

En otro orden de ideas, en cuanto a la segunda causal aducida por la casacionista, por ser la sentencia infractora de la Ley sustancial en concepto de violación directa, se configura cuando el Tribunal ha realizado la estimación probatoria de los hechos inobjetablemente, pero al decidir la causa hace una exclusión evidente de la norma aplicable al caso o bien, si aplica la norma correcta, desconoce el derecho que la misma consagra.

Según la recurrente, el Tribunal Ad-quem incurrió en dicha causal ya que a pesar de haber sido condenado el Teniente ORTEGA como autor del delito de lesiones en perjuicio de A.E.H.H. el Ad-quem no aplicó las normas sustantivas penales que regulan la materia de responsabilidad subsidiaria del Estado y, por tanto, no lo condenó a la indemnización de daños y perjuicios inferidos a su poderdante.

Sobre el particular, el Tribunal Superior, como se indicó en la primera causal, expuso que era imposible condenar subsidiariamente a la Policía Nacional como ente estatal de acuerdo con el artículo 126 del Código Penal, porque no había sido escuchado en juicio al no haberse notificado personalmente del incidente de resarcimiento al Director de la Policía Nacional, sobre quien recae la representación legal de esa institución.(F.1507)

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del Tribunal de alzada por cuanto que un examen del cuadernillo de incidente de indemnización por daños y perjuicios da cuenta que, a pesar de las múltiples diligencias que realizó el Juzgado Octavo de Circuito del Ramo Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá para notificar personalmente al entonces Director de la Policía Nacional, señor C.B., ello no fue posible porque éste nunca estaba en su despacho o permanecía fuera del país, como se consigna en las siguientes piezas procesales:

Mediante providencia de 14 de abril de 2003 se ordenó el traslado al Director de la Policía Nacional.(Fs.52-53 Cuadernillo de Incidente)

Luego, funcionarios del Juzgado en comento procedieron a realizar diligencias para notificar personalmente al entonces Director de la Policía, en diversas fechas:

- El 22 de abril de 2003, se le informó al notificador que el Director de la Policía estaba en el extranjero(F.53) y el 3 de mayo de 2003 el entonces Director de Asesoría Legal de la Policía Nacional, L.. F.B. le indicó al notificador que el Director de esa institución Ano era el representante legal del procesado@ y por ello no se concretizó la diligencia.(F.55)(Lo resaltado es de la Sala)

Cabe señalar que a foja 57 consta un informe secretarial en que se consigna que el Director de la Asesoría Legal llamó por teléfono al Juzgado Octavo para preguntar Asi era necesario que el D.C.B., debía notificarse de la providencia en la que se corría traslado del Incidente de Resarcimiento de Daños, dentro del proceso seguido a A.O.S., por supuesto delito contra la vida y la integridad personal@ a lo que el funcionario le contestó que efectivamente, como D. y Representante de la Institución policial, le correspondía notificarse y emitir su opinión con respecto al presente cuadernillo.(F.57)(Lo resaltado es de la Sala)

De otra parte, el 20 de junio y 28 de julio de 2003, una vez más funcionarios del Juzgado Octavo se dirigieron a las instalaciones de la Sede de la Policía Nacional para notificar personalmente al Director, siendo infructuosa la diligencia por cuanto que en la primera fecha el Director se encontraba en un acto público, mientras que en la segunda ocasión se encontraba en el extranjero.(Fs.60-61)

Finalmente, La Juez Octava, licenciada I.T.M., mediante Oficio 1445 de 18 de julio de 2003, se dirigió al Director de la Policía Nacional para solicitarle que se notificara personalmente o por medio de apoderado legal de la providencia por la cual se le corría traslado del Cuadernillo de Indemnización de Daños y Perjuicios dentro del proceso penal seguido a A.O.S., miembro de la Institución a su cargo,con base en el artículo 126 del Código Penal recalcando que se habían efectuado ingentes esfuerzos para notificarlo en el Departamento de Asesoría Legal de la Policía Nacional, a través del Centro de Comunicaciones Judiciales y por parte del mismo Tribunal, sin que a esa fecha se hubiera logrado.(Fs.62-63)(Lo resaltado es de la Sala)

Si bien, como anota el Ad-quem, el Director de la Policía Nacional no fue notificado, no menos cierto es que el juzgador de primera instancia agotó los medios para llevar a cabo está diligencia que resultó infructuosa en reiteradas ocasiones y, por tanto, se le dio oportunidad de ser escuchado en el proceso, lo cual no fue atendido en su momento por el Representante Legal de esa entidad estatal.

De otra parte, el artículo 126 del Código Penal preceptúa que "el Estado, las instituciones autónomas, semi-autónomas o descentralizadas así como los municipios, responderán subsidiariamente en el monto de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus servidores con motivo del desempeño de sus cargos".

Sobre el alcance de dicha norma este Tribunal manifestó en sentencia de 23 de agosto de 1999 lo siguiente:

La esencia del artículo 126 del Código Penal es precisamente establecer una responsabilidad subsidiaria por parte del Estado y sus instituciones autónomas y semiautónomas o descentralizadas, al igual que los municipios, a objeto de coadyuvar y asumir la responsabilidad en el pago del monto de los daños y perjuicios causados por el hecho punible cometido por sus servidores con motivo del desempeño de sus cargos.

Concretando lo expuesto en el caso sub-exámine, se tiene que si en la vía penal se ha determinado la comisión de una conducta delictiva causada por un servidor público en el ejercicio de sus funciones, automáticamente y por virtud de la ley surge laresponsabilidad subsidiaria de que trata el artículo 126 del Código Penal, por lo que sería una antinomia recurrir a otra vía judicial; situación que haría infructuosa, dilatoria y quizás hasta nugatoria la aplicación de la justicia para quien, como en el presente caso, ha sido víctima de un hecho punible que le ha dejado un daño corporal irreversible consistente en la pérdida de un órgano de la visión (ojo izquierdo) y la declusión del sistema de lagrimeo del ojo derecho que limita su capacidad de visión.(Lo subrayado es de la Sala)

Con base en lo anterior, habiéndose agotado el procedimiento establecido en la ley a fin de notificar al Director de la Policía Nacional los daños y perjuicios que derivan de la comisión del delito de lesiones agravadas perpetrado por el señor O.S. deben ser reconocidos por este Tribunal de Casación, así como la responsabilidad subsidiaria de la Policía Nacional como ente estatal, como se dejó expuesto en el fallo citado, por lo que automáticamente y por virtud de la ley procede la condena a indemnizar al señor H.H. por la lesión que le ocasionó el señor O.S. en el ejercicio de funciones, causándole la pérdida total y permanente de la visión del ojo derecho.

Por consiguiente, la recurrente logra acreditar el cargo de injuridicidad ensayado en el motivo único.

En cuanto a la alegada infracción de los artículos 119 y 120 del Código Penal, la Sala es del criterio que se acredita su violación directa por omisión toda vez que el procesado ha sido encontrado culpable de un delito y ello da origen a la responsabilidad civil (art. 119) además siendo que el ordenamiento penal que en la sentencia condenatoria dictada en juicio criminal se podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art.120).

Finalmente, como se ha explicado ampliamente en la parte motiva de esta resolución, la transgresión del artículo 126 del Código Penal está acreditada por cuanto que se comprobó la comisión de un delito por parte de un agente del orden público en el ejercicio de sus funciones causando un daño irreversible a un particular y mediante incidente se solicitó la indemnización por daños y perjuicios.

CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

Acreditada la segunda causal invocada por la apoderada judicial del señor A.E.H.H. se procede a fijar el monto de la indemnización por daños y perjuicios.

En ese sentido, el artículo 16 de la Ley 1 de 5 de enero de 1988 establece que en la sentencia penal a solicitud fundada y en caso de que el ofendido no haya optado por la vía civil, se ordenará la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y fijará su cuantía; que la reparación de los daños comprende el resarcimiento de los daños morales y materiales que el delito ocasione y los gastos en que haya incurrido el ofendido, incluidos los honorarios de abogado.

También indica esta normativa, que el monto de la indemnización será fijado por el tribunal, previo ejercicio de todos los medios probatorios que el Código Judicial establece ateniéndose a lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Penal. Tal pretensión sólo la podrá formalizar el ofendido o en caso de fallecimiento o incapacidad física o mental, el cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y se debe promover mediante incidencia después de ejecutoriado el auto de enjuiciamiento.

Por su parte, el artículo 1973 del Código Judicial establece que en la demanda incidental se dejará constancia de la cuantía del daño material o moral y se aportarán las pruebas correspondientes.

Expuesto lo anterior se debe manifestar que el incidente de indemnización fue presentado en tiempo oportuno por el ofendido a través de apoderado judicial y se solicitó la cantidad de doscientos treinta y un mil quinientos cuarenta y cinco balboas con sesenta y cinco centésimos (B/.231,545.65), con base en los costos en que incurrió el señor H.H. para tratar de salvar su ojo derecho, señalando la incidentista que aportaba facturas por el orden de veintidós mil quinientos cuarenta y cinco balboas con sesenta y cinco centésimos (B/.22,545.65), además solicitó doscientos nueve mil balboas(B/.209,000) adicionales indicando que "es la suma que la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de 23 de agosto de 1999 fijó como precio por la perdida de un ojo a consecuencia de un delito culposo."(F.4 del cuadernillo de incidente).

A continuación se procede a desglosar los recibos de pago y facturas aportadas por el querellante para establecer los gastos en que incurrió. Veamos:

Abono a honorarios a la Licda. N.S. (F.7)

Gotas Tobradex(F.8)

Cinta de Video(F.9)

Ocular (F.10)

Medicamento (F.11)

Gotas Tobradex y Muro (128 gotas)(F.12)

Muro (128 gotas)(F.13)

Colchicina y Gotas Tobradex(F.14)

Gotas Trusopt(F.15)

Abono a Cirugía Ocular (F.16)

Cancelación de Cirugías de 2 de marzo de 1999 y

y 27 de julio de 1999 (Fs.17-19)

Uso de Salón de Operaciones, materiales y medicamentos(Fs.20-21)

500.00

14.62

3.10

12.04

2.10

35.79

25.75

20.26

25.05

1,000.00

7,500.00

950.00

10,088.71

Como se observa, las facturas y recibos aportados suman un total de diez mil ochenta y ocho balboas con setenta y un centésimos (B/.10,088.71), entre gastos médicos y honorarios de la abogada, contrario a lo afirmado por la apoderada judicial del señor H.H., quien sostuvo que los gastos incurridos daban un total de B/.22,545.65.

De otra parte, el señor H.H. fue evaluado el día 10 de enero de 2001 por el Dr. F.H.O., médico forense del Instituto de Medicina Legal, quien consignó en su dictamen lo siguiente:

Edad: 41 años

Se re-evalúa expediente clínico y paciente:

Posibilidad muy limitada de reaplicación de su retina (no mejor del 20%)

Ojo derecho pérdida total de la visión.

Porcentaje de visión central.

Ojo derecho perdió el 100%

Ojo izquierdo: 0%

Desfiguración, opacidad corneal, anomalía pupilar pérdida de acomodación.

P. palpebral y pseudofaquia monocular.

El porcentaje acumulado los parámetros anteriores es de un 50% adicional en cuanto a la visión.

El daño sufrido por el paciente como persona en su función total es de un 25% como lesión parcial permanente.

LE CORRESPONDE INCAPACIDAD DEFINITIVA DE: CINCO (5) MESES, a partir del día del incidente. SALVO COMPLICACIONES, por las lesiones descritas en el informe pte:002-4825 de 18 de mayo/00.(F.607 Tomo II)

Cabe destacar que el señor H.H. se desempañaba como Analista en el Ministerio de Obras Públicas (F.1032 Tomo III), y el médico forense consignó que la pérdida de su ojo derecho es un daño irreversible que como personale disminuye su función total de un 25% porciento como lesión parcial permanente.

Así las cosas, con base en las pruebas allegadas al proceso, que acreditan la lesión permanente ocasionada por el procesado al señor A.E.H.H. y los gastos médicos en que éste incurrió, se fija la cuantía de la reparación de los daños morales y materiales en doscientos mil balboas.(B/.200,000.00) y a ello procede.

PARTE RESOLUTIVA

Por lo que antecede, la Corte Suprema, Sala de lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

- NO CASA la sentencia de 16 de marzo de 2004, proferida por el Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial, que declara penalmente responsable a A.A.O.S. como autor del delito de lesiones agravadas en perjuicio de A.E.H.H..

- CASA LA SENTENCIA en el sentido de condenar a A.A.O.S. y a la POLICÍA NACIONAL a pagar subsidiarimente la suma de doscientos mil balboas.(B/. 200,000.00) en concepto de indemnización por daños y perjuicios a favor del señor A.E.H.H..

N..

ROBERTO E. GONZÁLEZ R.

ANÍBAL SALAS CÉSPEDES -- ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIÑO (Con

Salvamento de Voto)

MARIANO E. HERRERA (Secretario)

SALVAMENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIÑO

Comparto el primer punto de la parte resolutiva de la sentencia de 16 de mayo de 2007 que declara NO CASAR la sentencia atacada respecto al RECURSO DE CASACIÓN formulado por la defensa técnica de A.A.O., ya que en autos está plenamente acreditado que es responsable penalmente de la comisión del DELITO DE LESIONES PERSONALES DOLOSAS QUE SEÑALA EL ARTÍCULO 137 DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio de A.E.H.H..

Sin embargo, discrepo del segundo punto que plantea CASAR la resolución impugnada en atención al RECURSO DE CASACIÓN formalizado porla apoderada judicial del QUERELLANTE, A.E.H.H., por los siguientes hechos:

  1. La parte querellante formalizó el INCIDENTE DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS PARA QUE SE DECLARE A LA POLICÍA NACIONAL SUBSIDIARIAMENTE RESPONSABLE Y OBLIGADA A PAGAR la suma de B/.231,545.65, POR LA LESIÓN PERSONAL QUE A.O. ocasionó a A.H..

  2. El artículo 1973 del Código Judicial identifica el libelo de reclamo de indemnización por daños como una "DEMANDA", lo que indica que la resolución judicial DE FECHA 14 DE ABRIL DE 2003 que CORRE EN TRASLADO de la DEMANDA AL DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL (f.52),debe NOTIFICARSE PERSONALMENTE, según lo establece el numeral 1 del artículo 1002 del Código Judicial.

  3. El cuaderno de INCIDENTE DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS contiene informes secretariales que advierten las infructuosas gestiones que realizó el tribunal de la causa para NOTIFICAR PERSONALMENTE al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL, en su condición de REPRESENTANTE LEGAL, de la RESOLUCIÓN JUDICIAL que le corre TRASLADO DE LA DEMANDA DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS (fs. 53-55; 57-58; 60-62).

  4. El cuaderno del INCIDENTE DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS indica que no se efectuaron los trámites legales aplicables en caso que el demandado no es hallado para notificarlo de la resolución que le da traslado a la demanda, como se aprecia en el numeral 3. del artículo 1939 del Código Judicial:

Artículo 1939. En los proceso civiles el Estado y los Municipios gozarán de las siguientes garantías:

1..................................................................................................................................

2......................................................... .......................................................................

3. A los representantes del Estado y de los Municipios debe hacérseles las notificaciones en sus oficinas y en las horas de Despacho. Sólo en el caso de encontrárseles en su Despacho después de habérseles ido a notificar durante tres días distintos, la resolución de que se trata, será legal la notificación que por medio de edicto se les fije también en la puerta del respectivo despacho;

4...................................................................................................................................

5...................................................................................................................................

6..................................................................................................................................

Estos hechos me permiten confirmar que en el cuaderno de incidente dentro del cual se presentó la DEMANDA DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS formulado por el APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE (A.E.H.H.) se omitieron trámites esenciales para un debido proceso, particularmente la notificación por vía de edicto al demandado que no fue encontrado para realizar la diligencia de notificación personal, y en consecuencia, se infringió su derecho a ser oído.

Si el REPRESENTANTE LEGAL DE LA POLICÍA NACIONAL NO FUE ESCUCHADO DENTRO DEL INCIDENTEDE RESARCIMIENTO DE DAÑOS formulado por el APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE (A.E.I.H., carece de base legal CASAR la sentencia atacada en atención al RECURSO DE CASACIÓN formalizado porla apoderada judicial del QUERELLANTE.

Pese a esa situación, nada impide que la parte querellante pueda promover ante la SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO formalice una ACCIÓN DIRECTA DE INDEMNIZACIÓN POR RAZÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN VIRTUD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ORIGINADOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.

Por tanto, considero que NO DEBIÓ CASARSE la sentencia atacada por ocasión del RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la parte QUERELLANTE, porque no se puede obligar a la POLICÍA NACIONAL a PAGAR SUBSIDIARIAMENTE con A.A.O.S. una SUMA DETERMINADA, cuando en la demanda de INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS se omitieron los trámites procedimentales para acreditar la notificación personal del representante legal de esa institución pública de la resolución judicial que le corre en traslado de la DEMANDA DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS formulada por el APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE, lo que constituye una violación al debido proceso en los términos en que amplia y reiterada ha señalado la jurisprudencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que la garantía constitucional del debido proceso:

"...encierra entre otras cosas la oportunidad de ser juzgados en proceso previamente determinado por la ley, de ser oídas, a ser juzgadas por el tribunal competente o por el juez natural, de aportar pruebas lícitas y contradecir las de la contraparte, derecho a obtener resoluciones debidamente motivadas y hacer uso de los medios de impugnación que otorga la ley, para hacer valer sus derechos" (Resolución de 19 de diciembre de 2003. M.P.W.S.. Énfasis propio).

Por lo expuesto SALVO EL VOTO en lasentencia de 16 de mayo de 2007 adoptada por el voto de mayoría de los miembros de la Sala delo Penal de la Corte Suprema.

Fecha ut supra.

ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIÑO

MARIANO E. HERRERA (Secretario)

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