Trato justo y equitativo y acceso a la justicia en el arbitraje de inversiones
| Autor | Dra. Margie-Lys Jaime R. |
| Páginas | 45-55 |
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El acceso a la justicia ha sido definido por las Naciones Unidas en términos de asegurar que las consecuencias jurídicas y judiciales sean “justas y equitativas”, lo cual va más allá de mejorar el acceso a las cortes administrativas o judiciales, o garantizar a todo individuo la representación legal2.
La noción de acceso a la justicia cobra singular importancia en materia del derecho de las inversiones internacionales, dado que el acceso a la justicia se considera un elemento esencial del estándar mínimo de tratamiento que deben recibir los extranjeros cuando invierten en un país extranjero3.
En materia de inversiones internacionales el acceso a la justicia es usualmente tratado desde su aspecto negativo, a saber, la protección contra la “denegación de justicia” de nacionales extranjeros. La denegación de justicia puede producirse a través de acciones judiciales, del órgano ejecutivo o incluso a través de abusos legislativos, si dichas acciones tienen un impacto directo en la administración de justicia. Al respecto, Jan Paulsson cataloga el concepto de denegación de justicia como un test objetivo. Es decir que la denegación de justicia únicamente puede deducirse luego de realizar un análisis objetivo de la administración de justicia en donde la falta o insuficiencia del debido proceso produce un resultado prohibido por el derecho internacional consuetudinario.
Ante la ineficacia de la protección diplomática, la historia del derecho de las inversiones se ha visto enriquecida por la proliferación de acuerdos recíprocos para la promoción y protección de las inversiones, mejor conocidos como tratados bilaterales de inversión (TBI). Estos tratados luego de una larga evolución han traído como corolario la adopción de acuerdos de libre comercio (TLC) que incorporan capítulos de inversión. Hoy en día existen más de tres mil acuerdos internacionales de inversión, entre TBIs y TLCs4.
En este escrito queremos abarcar tres temas fundamentales sobre el acceso a la justicia en el arbitraje de inversión. En primer lugar, la relevancia de los tratados de inversión al acceso a la justicia en
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el ámbito internacional. En segundo lugar, la evolución del estándar de trato justo y equitativo como una garantía del acceso a la justicia dentro de los tratados de inversión. Finalmente, la participación del Estado del inversionista dentro de los arbitrajes y su contribución a la interpretación del tratado.
La importancia de los tratados de inversión ha sido particularmente destacada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso Diallo, en donde la Corte remarcó que en la práctica, el recurso a la protección diplomática se da únicamente en raros casos en donde el régimen del tratado no existe o es inoperante5. En efecto, la experiencia ha demostrado que la protección diplomática presenta múltiples dificultades.
Las reclamaciones por violaciones a los derechos de los extranjeros se han manejado tradicionalmente a través de la intervención diplomática del Estado, por medio de la cual el Estado endosa la reclamación de sus nacionales bajo su propio nombre. La protección diplomática fue desarrollada como consecuencia de la falta de recursos tanto para personas naturales como jurídicas en el ámbito internacional. La protección diplomática ha sido reconocida por la Corte Permanente Internacional de Justicia, como un principio esencial del derecho internacional. No obstante, la protección diplomática arrastra serias limitaciones tanto para el inversionista como para su propio Estado.
Por una parte, el inversionista debe agotar las vías de recursos disponibles antes de someter su reclamo a la consideración de su propio Estado. Más aún, la decisión de someter la disputa a una instancia internacional en contra del Estado receptor de la inversión es meramente dispositiva y no obligatoria. Asimismo, al no participar de la disputa, el acuerdo al que llegue su Estado con el Estado receptor de la inversión no le garantiza al inversionista afectado que llegue a obtener una medida que lo coloque en la misma posición en la que se encontraba antes de la violación o una medida que lo indemnice por pérdidas de beneficios. Por otra parte, para el Estado de la nacionalidad del inversionista, su intervención también le puede resultar desventajosa puesto que al decidir endosar el reclamo como suyo se corre el riesgo de romper las relaciones diplomáticas con el Estado receptor de la inversión.
La ineficacia de la protección diplomática ha quedado de manifiesto en el conocido caso Barcelona Traction, en donde la CIJ rechazó la demanda interpuesta por Bélgica en defensa de sus nacionales, accionistas en una sociedad incorporada en Canadá, por actos contrarios al derecho internacional adoptados por el gobierno español6. Es decir que aunque el gobierno belga estaba dispuesto a interponer una demanda en contra del reino de España en defensa de sus nacionales, la CIJ consideró que esta carecía de jus standi para el ejercicio de la protección diplomática en una controversia que involucraba una sociedad canadiense. Este análisis de la Corte radica en el hecho que en derecho internacional no existe una norma internacional que expresamente confiera a los accionistas de una sociedad el derecho a una protección diplomática.
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Cabe mencionar que Bélgica alegó la denegación de justicia por parte del gobierno español. No obstante, la mayoría de los miembros de la Corte consideró que dicho argumento no había quedado probado. Dentro de su análisis, la CIJ entró a valorar si se había producido una denegación de justicia lato sensu (en caso que las decisiones de las cortes españolas estuvieran viciadas de error manifiesto en la aplicación de la ley española, o habían sido arbitrarias o discriminatorias) o en stricto sensu (en caso de que el proceso de quiebra de la sociedad hubiera ignorado seriamente los derechos de defensa)7.
En su defensa, el gobierno español alegó que Barcelona Traction se habría conducido en violación a la ley española, causando daños a la economía del país. De acuerdo con la Corte, lo argumentado por España no constituía una exclusión a la responsabilidad internacional del Estado por actos ilegales que hubiesen cometido autoridades administrativas y judiciales. En todo caso, si bien la Corte apreció la importancia de las reclamaciones sobre la denegación de justicia alegada, la Corte consideró que la capacidad del gobierno belga para el ejercicio de un derecho de protección en nombre de sus nacionales era una condición previa al examen de dichos problemas legales8.
El caso Barcelona Traction resulta sumamente interesante, no sólo por el hecho de resaltar la importancia del concepto de denegación de justicia lato y stricto sensu, sino porque al gobierno belga carecer de capacidad para actuar se produce una denegación de justicia con respecto a los accionistas de la sociedad que ven su representación frustrada en el ámbito internacional.
El desarrollo de los tratados de inversión cambió esta perspectiva al brindar a los inversionistas la posibilidad de demandar directamente al Estado receptor de la inversión sin tener que pasar por la intermediación de su propio Estado.
Sin lugar a dudas, las cláusulas de arbitraje inversionista-Estado en los tratados de inversión constituyen un elemento importante para la protección efectiva de las inversiones extranjeras. En efecto, la razón de incorporar una cláusula de arbitraje inversionista-Estado responde a la necesidad de asegurar al inversionista el recurso a un tribunal neutro e imparcial, en particular ante la ausencia de una cláusula de arbitraje contractual con el Estado receptor de la inversión9. Al darse esta posibilidad, se le garantiza al inversionista extranjero al acceso a la justicia en el plano internacional.
Más aún, los principios de acceso a la justicia, proceso equitativo y prohibición de denegación de justicia se ven reflejados en diferentes etapas del proceso arbitral, desde la capacidad del inversionista para entablar una demanda en contra del Estado receptor de la inversión hasta el derecho de un proceso justo y neutral. En Duke Energy v. Ecuador el tribunal consideró que el deber de proveer un acceso efectivo a la justicia busca implementar una garantía de protección contra la denegación de justicia10.
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Este caso es muy particular porque involucra una cláusula compromisoria a un arbitraje interno en el Ecuador bajo la ley de arbitraje. Al respecto, los demandantes alegaron que su reclamación por denegación de justicia tenía fundamento en que el requisito de agotamiento de los recursos internos no se aplica “cuando un Estado reniega de su promesa de arbitraje y cuando de todos modos no había ningún recurso efectivo y adecuado”11. Sin embargo, el tribunal no coincidió con esta visión, sino más bien concluyó que los demandantes no habían demostrado que no...
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