Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 23 de Agosto de 2019

Ponente:Efrén Cecilio Tello Cubilla
Fecha de Resolución:23 de Agosto de 2019
Emisor:Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral
 

VISTOS:

El Licenciado J.L.P. actuando en nombre y representación de Grupo Nova, S., ha presentado Demanda Contenciosa Administrativa de Indemnización, en contra el Estado Panameño (Superintendencia de Bancos de Panamá), para que se le condene a pagar la suma de B/. 750,000.00 por los daños y perjuicios causados por la prestación deficiente del Servicio Público.

La presente demanda fue admitida, por medio de la Resolución de 11 de enero de 2018 (f. 18), se le envió copia de la misma al Superintendente de Bancos, para que rindiera su informe explicativo de conducta y se le corrió traslado de la misma al P. de la Administración.

HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA DEMANDA.

Primeramente, es pertinente mencionar que la demanda no se encuentra ordenada correctamente de la foja 3 a la foja 7, como consta en el expediente.

Ahora bien, la parte demandante señala lo siguiente:

LO QUE SE DEMANDA

Solicito a la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, que luego del trámite correspondiente con audiencia del P. de la Administración, haga las declaraciones siguientes:

Primera: Que el Estado por razón del daño material (daño emergente y lucro cesante) causado con el proceder de la Superintendencia de Bancos de Panamá, con ocasión de la Toma de Control Administrativo y Operativo del Balboa Bank & Trust, C., mediante Resolución N°SBP-0087-2016, de 5 de mayo de 2016, esta solidariamente obligado a indemnizar la totalidad de los daños causados.

Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, queda obligado El Estado, a indemnizar y a pagar a la sociedad denominada Grupo Nova,S. como resarcimiento a los daños sufridos, la suma de setecientos cincuenta mil balboas (B/.750.000.00), conforme a la cuantía señalada y desglosada de la siguiente manera:

Lucro cesante: B/.500.000.00

D. Emergente: B/.250.000.00

Total de daños: B/.750.000.00

III. HECHOS Y OMISIONES FUNDAMENTALES DE LA ACCIÓN

Primero: Que el 5 de mayo de 2016, la Superintendencia de Bancos de Panamá, pretextando el ejercicio de sus funciones legales, emitió la Resolución SBP-0087-2016, mediante la cual Toma el Control Administrativo y Operativo del Balboa Bank & Trust, C..

Segundo: Que el proceder de la Superintendencia de Bancos de Panamá, dice tener apoyo en la comunicación emitida por la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (O.F.A.C.) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, quien acusaba al señor N.W. de supuesto lavado de Activos y F.B., mismo que fuera detenido por autoridades Colombianas en ocasión de la acusación en comento y, deportado a los Estados Unidos de América en enero de 2017.

Tercero: Que el señor N.W., en el momento de los señalamientos de la comisión de actividades delictivas por autoridades estadounidenses, era directivo y accionista de Balboa Bank & Trust, C., y esta y otras de sus empresas incorporadas a la denominada lista C.; las cuales por el simple hecho de su inclusión les queda prohibida realizar negocios con empresas de aquel país.

Cuarto: Que la Superintendencia de Bancos de Panamá, el 1 de julio de 2016, ordenó mediante Resolución N°SBP-0106-2016, la reorganización de Balboa Bank & Trust, C..

Quinto: Que mediante Resolución N°SBP-0184-2017, autorizó el traspaso del 100% de las acciones del Balboa Bank & Trust, C. y subsidiarias a la sociedad C.oración BCT, S., que produjo como consecuencia el cambio de control directo del banco y sus subsidiarias.

Sexto: Finalmente, mediante Resolución N°BSP-0187-2017 de 10 de octubre de 2017, el Balboa Bank & Trust, C. y sus subsidiarias pasan a ser propiedad de C.oración BCT, S.

Todo esto H.M., solo hubiese sido un procedimiento propio de una intervención del regulador sobre una entidad bancaria con problemas propios del sector. El tema es que la Superintendencia de Bancos de Panamá, no investigó si las acusaciones de institutos de gobierno de los Estados Unidos de América, tenían sobre las acusaciones mencionadas, pruebas irrefutables sobre el quehacer delictivo de N. y procedieron a la intervención del Banco, bajo pretexto de proteger a los cuentahabientes, propiciando con ello, severas lesiones económicas y financieras a los cuentahabientes que decían proteger, incluido Grupo Nova, S.

Hoy sabemos que no, habida cuenta de que N.W. llegó a un acuerdo con las autoridades norteamericanas, sobre temas distintos a los que llevaron a su señalamiento como delincuente internacional, con diferente actividad criminal, situaciones ambas que señalan prístinamente que Superintendencia de Bancos de Panamá, actuó de manera mesurada al tomar el control administrativo y operativo del Balboa Bank & Trust, C. y sus subsidiarias.

En esa tesitura H.M., informamos que la sociedad demandante Grupo Nova, S., mantenía con Balnboa Bank &Trust, C., Contrato de línea de crédito, garantizado mediante Hipoteca y Anticresis por dos (2) millones ciento veinticinco mil balboas (B/.2.125.000.00), de los que debía un (1) millón de dólares (B/.1.000.000.00), y restaba por usar millón ciento veinticinco mil balboas (B/.1.125.000.00), mismos que no pudieron utilizar, habida cuenta de la toma de la Superintendencia de Bancos de Panamá, sobre el BALBOA Bank & Trust, C. y sus subsidiarias.

…la deficiente prestación de servicios públicos por parte de la Superintendencia de Bancos de Panamá, trajo como consecuencia la ralentización de las operaciones de la empresa, habida cuenta que los dineros con que contaba para hacerle frente a sus operaciones se encontraban congelados por el operativo del ente de control.

En ese camino se perdieron contratos, por la incapacidad de la empresa de enfrentar con dineros frescos los asuntos propios de la construcción de proyectos (oportunamente presentaremos contratos firmados que no pudimos desarrollar, porque nuestra línea de crédito se encontraba intervenida).

Es importante señalar que, Grupo Nova, S. tenía un depósito de doscientos sesenta mil balboas (B/.260,00.00) en cuenta corriente, que no generaron un solo céntimo de interés en todo el tiempo y aún ahora que se mantuvo la vigencia de la toma de control administrativo y operativo de Balboa Bank & Trust, C.; no obstante que la deuda de un millón de dólares (B/.1.000.000.00), generó durante el mismo período, la suma de ciento setenta y dos mil balboas (B/.172.000.00) de interés, a favor del banco.

Como se observa con claridad H.M., dos (2) elementos claves nos colocan en legitimidad para demandar, tanto el lucro cesante como el daño emergente a saber:

El manejo deficitario que la Superintendencia de Bancos de Panamá, otorgó al affaire W., cuando sin importar si existían pruebas o no en contra del accionista y directivo, tomó el control administrativo y operativo de Balboa Bank & Trust, C., y

Los terribles daños económicos y financieros contra clientes como Grupo Nova,S., quienes con acciones como la presente, pretende resarcirse de algún modo, las pérdidas en que incurrió por el accionar irresponsable de la Superintendencia de Bancos de Panamá.

DISPOSICIONES INFRINGIDAS Y EL CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

El demandante manifiesta la infracción del artículo 1645 del Código Civil que reza de la siguiente manera:

Artículo 1645. La obligación que impone el artículo 1644 es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quiénes se debe responder...

El Estado, las instituciones descentralizadas del Estado y el Municipio son responsables cuando el daño es causado por conducto del funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, dentro del ejercicio de sus funciones.

El concepto de la violación lo enmarca de la manera siguiente:

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La obligación para la que clama el artículo 1644 del Código Civil y que recoge la norma citada, apenas expone el quehacer de la Superintendencia de Bancos de Panamá, que por cierto, como todo institución estatal se pronuncia a la vida jurídica del país a través de su representante legal, denominado superintendente, representado por el señor G.F..

Como se transcribe en párrafos anteriores, las acciones del Superintendente con respecto a Balboa Bank & Trust, C.; vulnera la norma de forma directa por comisión al ordenar la intervención administrativa y ejecutiva del ente bancario en comento sin tener presente y valorado el caudal probatorio sobre las acusaciones que pesaban sobre su directivo, y corresponde al Estado indemnizar directamente a Grupo Nova, S. por los daños surtidos, habida cuenta de los resultados de las acusaciones sobre el aludido señor W. y de cómo finalmente el banco zozobró producto de la intervención ordenada.

INFORME RENDIDO POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS

A foja 20, consta el SBP-DJ-N-0605-2018, de 26 de enero de 2018, informe suscrito por R.G.F., Superintendente, en el cual señala lo siguiente:

La oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por su siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, en el medio día del día jueves 5 de mayo de 2016, emitió un comunicado a través del cual informaba de la designación de una denominada Organización W. de Lavado de Dinero y sus líderes N.A.W.H. y A.M.W.F. como traficantes especialmente designados de narcóticos, en virtud de su ley Kingping d Designación de Narcotraficantes Extranjeros, conocida también como Lista de C. o Lista OFAC.

OFAC también señaló, según su texto, seis asociados a la red de lavadores de dinero y 68 compañías unidas a la red de lavado de dinero proveniente de droga, incluyendo a Balboa Bank & Trust, C., su tenedora de acciones y controladora Strategic Investors Group Inc y de otras dos compañías de servicios financieros. Se incluye, además a Grupo Wisa, S. y Vida Panamá (Zona Libre, S.) …

…La Superintendencia de Bancos de Panamá es una entidad autónoma del Estado, la cual se rige por disposiciones del Decreto L. 9 de 1998, modificado por el Decreto L. 2 de 2008, ordenado en forma de texto único a través del Decreto Ejecutivo N°52 de 2008 (L. Bancaria) y otras modificaciones.

Según el artículo 4 de la L. Bancaria, la Superintendencia de Bancos tiene competencia privativa para regular y supervisar a los bancos, el negocio de banca y a otras entidades y actividades que le sean designadas por otras leyes. Tiene como uno de sus objetivos, (artículo 5), velar por la solidez y eficiencia del sistema bancario y entre sus funciones esta (artículo 6), velar porque los bancos mantengan coeficientes de solvencia y liquidez apropiados para atender sus obligaciones.

En el artículo 132 de la L. Bancaria se exponen las causales por las que se podrá tomar control administrativo y operativo de un banco…

…Los efectos directos de las medidas asumidas unilateralmente por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, a través de la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), resumidas en el apartado de antecedentes, y que impactaron inmediatamente sobre Balboa Bank &Trust, C. incluido en la L.C., y relacionado con el Grupo W., pueden condensarse en los siguientes términos:

La prohibición para personas naturales y jurídicas de los Estados Unidos de América de cualquier relación de naturaleza financiera y comercial con el Banco, entre ello, la corresponsalía bancaría, y

El congelamiento de activos en Estados Unidos de América (EUA), que incluye depósitos interbancarios e inversiones del Banco.

Como efecto indirecto, se expuso de manifiesto la imposibilidad operativa para que instituciones financieras extranjeras, a parte de las norteamericanas, que ya tenían esa prohibición, realizarán giro normal de negocios con BALBOA BANK & TRUST, CORP, en las condiciones usuales que un banco requiere para su operación, al estar El Banco Incluido en la Lista OFAC.

Estas acciones comprometieron de manera inmediata la liquidez y operatividad de Balboa Bank &Trust, C. impidiéndole proseguir sus actividades de negocio bancario sin que corriera peligro los intereses de los depositantes y demás acreedores del Banco.

A juicio de esta Superintendencia, estando el Banco en la situación en la que se encontraba, con su liquidez sensiblemente comprometida, sin servicios financieros sin dejar de considerar el efecto de la medida adoptada por OFAC tenía sobre la reputación del Centro Bancario, decidió ordenar la toma de Control Administrativo y Operativo del Banco, fundamentada en la causal dispuesta en el artículo 132 de la L. Bancaria, para mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores:

ARTÍCULO 132. CAUSALES. El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas:

2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.

Son estas consideraciones, tal como se describe en la Resolución SBP-0087-2016 de 5 de mayo de 2016, las que llevaron a la toma de Control Administrativo y Operativo de Balboa Bank &Trust, C.. Le adjuntamos copia autenticada de esta Resolución.

Esto, a su vez, es igualmente establecido en la Resolución SBP-0098-2016 de 2 de junio de 2016, cuya copia autenticada se adjunta, que recoge, además, el criterio Administrador interino de Balboa Bank & Trust, C.. Designado para esa época, a 30 días de iniciada la gestión, en donde se indica que las medidas tomadas, por el gobierno de Estados Unidos que incluyeron a Balboa Bank & Trust, C. tuvieron consecuencias directas como las siguientes:

La imposibilidad del Banco de recibir servicios de corresponsalía,

La retención de fondos por más de 25 millones de dólares en EUA, y más de 11 millones de dólares en otras jurisdicciones que quedan fuera del alcance del Banco, aparte de valores sujetos a restricciones de los Estados Unidos y otras jurisdicciones, que podrían ascender a cerca de 30 millones de dólares luego de las ejecuciones de valores pignorados,

La prohibición a empresas de EUA a proveer servicios al Banco que afectó, entre otros, servicio de procesamiento de datos, de auditoría, de consultoría, de transporte blindado, de custodia de valores,

Efectos directos sobre la reputación del Banco;

Con relación al punto (iii) anterior, debemos precisar que, al momento de la Toma de Control Administrativo y Operativo, el 5 de mayo de 2016, el Banco estaba en transición de su plataforma tecnológica, cuyo proveedor era una empresa norteamericana, que tal como se ha indicado, estaba impedida, por orden dictada por OFAC, a brindarle servicios al Banco, hasta que ésta y otras empresas recibieran autorización de su gobierno para prestar servicios tecnológicos, financieros y otros al Banco.

Estos mismos argumentos se pueden evidenciar en la Resolución SBP-0116-2016 de 1 de julio de 2016, copia autenticada adjunta, por medio de la cual se ordena la Reorganización de Balboa Bank & Trust, C., toda vez que persistían las condiciones que provocaron la toma de control pues el Banco aún se mantenía en la denominada L.C. o Lista OFAC.

Como consecuencia del Proceso de Reorganización y según permite la L. Bancaria en el artículo 148, se negoció la venta de acciones del Banco, y se autorizó el traspaso del 100% de las acciones de BALBOA BANK & TRUST, CORP, mediante Resolución SBP-0184-2017 de 6 de octubre de 2017…

…Mediante Resolución SBP-0187-2017 de 10 de octubre de 2017, se ordenó una prórroga de la Reorganización del 12 al 20 de octubre de 2017, fecha a partir de la cual se levantó la reorganización y se entregó el Banco a los nuevos operadores bajo un plan de reapertura Balboa Bank & Trust, C., abrió sus puertas a partir del 8 de enero de 2018.

  1. Algunas precisiones y otras consideraciones

....

A pesar de que ha quedado establecido que, a menos de dos (2) meses desde la Toma de Control, el señor N.W. renunció como Director del Banco, es pertinente señalar que no corresponde a la Superintendencia de Bancos de Panamá valorar el mérito de los señalamientos o cargos endilgados a personas naturales o jurídicas por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, toda vwz que no está dentro de las atribuciones de esta Institución.

…lo que se valoró en este caso, fue la viabilidad de que el Banco continuara operando, sometido a este tipo de medidas, como las descritas, en función de la protección de los intereses de los depositantes del Banco. Este análisis técnico indicó que el banco no era viable por la incapacidad del banco de tener acceso, sólo a sus activos líquidos, sino a la imposibilidad de operar como negocio en marcha con las vinculaciones que estas instituciones requieren como el mercado financiero internacional.

Por otro lado, consideramos oportuno señalar que la L. Bancaria en los artículos 135 y 151 respectivamente, dispone que las Resoluciones del Superintendente que ordenan (i) la toma de control administrativo y operativo y (ii) y la reorganización, podrán ser impugnadas mediante recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

A más de veinte (20) meses del momento en el que se dictó la Toma de Control Administrativo y Operativo del Banco y a más de dieciocho (18) meses de ordenada la reorganización del Banco, a la fecha, esta Superintendencia no ha sido notificada de la presentación de la impugnación alguna contra ninguno de esos actos administrativos.

Las distintas causales por las que se decide tomar el control de un banco, según se desprende del artículo 132 de la L. Bancaria, son atribuibles no a la Administración de la Superintendencia de Bancos y por ende, no a la Administración del Estado, sino a la gestión del banco o por actos externos independientes del actuar de la Superintendencia de Bancos. En este particular caso, la iliquidez del Banco y las restricciones operativas fueron causadas por los efectos de las medidas tomadas por un gobierno extranjero…

A foja 89, consta la contestación de la demanda presentada por I., G.R.&.A., actuando en nombre y presentación de la Superintendencia de Bancos de Panamá, en la cual indica lo siguiente:

…la Superintendencia de Bancos de Panamá actuó en estricto apego a lo dispuesto en el L. Bancaria…en cuanto al ejercicio de sus funciones legales. Así consta en la Resolución SBP-0087-2016 del 5 de mayo de 2016 mediante la cual el Superintendente de Bancos Interino, en aquel momento, ordenó, entre otros, la Toma de Control Administrativo y Operativo de BALBOA BANK & TRUST CORP, con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 16, numeral 2 del artículo 132 y 132 de la L. Bancaria, cuyos textos expresos son los siguientes:

ARTÍCULO 16. ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE. Corresponderá al Superintendente el ejercicio de las siguientes atribuciones:

…4. Ordenar la toma de control administrativo, la reorganización y la liquidación forzosa de bancos, en los casos establecidos en este Decreto L.. ...

ARTÍCULO 132. CAUSALES. El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas:

…2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes…

(Énfasis suplido)

ARTÍCULO 131. TOMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO. La Superintendencia podrá asumir el control administrativo y operativo de un banco, mediante resolución motivada, incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 132, para la mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores.

(Énfasis suplido)

…Es decir, la actuación de la Superintendencia de Bancos, está basada en los efectos producidos por las acciones tomadas por la OFAC del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América que afectaron la continuación de las operaciones regulares de BALBOA BANK & TRUS, CORP poniéndose en peligro los intereses de los depositantes y acreedores del banco, lo cual fue confirmado en el informe presentado por el Administrador Interino del Banco, detallada en la Resolución N°SBP-0098-2016 del 2 de junio de 2016, las cuales transcribimos seguidamente:

el administrador interino ha presentado un informe, fechado el 2 de junio de 2016, que, en resumen, establece las principales consecuencias de las medidas tomadas por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos:

La imposibilidad del Banco de recibir servicios de corresponsalía,

La retención de fondos por más de 25 millones de dólares en EUA, y más de 11 millones de dólares en otras jurisdicciones que quedan fuera del alcance del Banco, aparte de valores sujetos a restricciones en Estados Unidos y otras jurisdicciones, que podrían ascender a cerca de 30 millones de dólares luego de las ejecuciones de valores pignorados,

La prohibición a empresas de EUA a proveer servicios al Banco que afectó, entre otros, servicios de procesamiento de datos, de auditoría, de consultoría, de transporte blindado, de custodia de valores,

Efectos directos sobre la reputación del Banco.

…La parte demandante en este hecho sexto, hace referencia a una supuesta deficiente prestación de servicios públicos por parte de la SUPERINTENDENCIA DE BANOS DE PANAMÁ, diferencia que inferimos obedece –según el demandante- a una supuesta precipitación en la toma de control administrativo y operativo del banco. Dicha supuesta deficiencia en la prestación del servicio público, basada en la supuesta precipitación en la toma de control administrativo y operativo del Banco no es cierta, pues ya dijimos que el sustento factico narrado por el demandante …no es el sustento fáctico que justificó el actuar de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS, y por otro lado todas las actuaciones por parte de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS con respecto a Balboa Bank & Trust C., estuvieron ceñidas a la L. Bancaria y gozan de la presunción de legalidad, diligencia y buena fe, prevista en el artículo 20 de la L. Bancaria, que a la letra dispone:

ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD. La actuación de los miembros de la Junta Directiva, del Superintendente y los delegados de éste último, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, goza de presunción de legalidad, de diligencia y de buena fe. Ninguna demanda en contra de éstos, por su actuación, acarreará la separación de su cargo hasta tanto no se decida la causa…

OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Mediante Vista Número 1584 de 8 de noviembre de 2018, que consta a foja 148, el P. de la Administración señala que:

El Superintendente y R. legal de la mencionada entidad otorgó poder especial a la firma forense I., González-Ruiz & Alemán como apoderados especiales, para que se represente a dicha entidad estatal en el proceso contencioso administrativo de indemnización interpuesto por el Licenciado J.L.P., actuando en nombre y representación de Grupo Nova, S., en la que solicita se declare responsable y condene al Estado Panameño, por conducto de la Superintendencia de Bancos, al pago de la suma de setecientos cincuenta mil balboas (B/.750.000.00), por la prestación deficiente de servicios públicos…

En el ejercicio del poder que le fue conferido, la firma forense I., González-Ruíz & Alemán, por conducto del Licenciado C.E.V.J., acudió ante la S. Tercera a fin de presentar el escrito de contestación de la demanda, por lo que este Despacho se limita a aprobar la gestión visible a fojas 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99,100 y 101 del expediente judicial.

Luego de proceder a evaluar la actuación llevada a cabo por el apoderado especial designado por la entidad, este Despacho estima pertinente aprobar su gestión.

DECISIÓN DE LA SALA TERCERA.

Una vez surtidos los trámites correspondientes, la S. Tercera procede a resolver la controversia planteada, en los términos siguientes.

Es importante mencionar que, la Resolución SBP-0087-2016 de 5 de mayo de 2016, ordena la toma de control administrativo y operario de Balboa Bank &Trust C., por un período hasta 30 días prorrogable, señalando lo siguiente:

…Que la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC por sus siglas en inglés) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos ha emitido una comunicación a través de la cual señala al Grupo W. en la presunta comisión de actividades ilícitas que implica el congelamiento de fondos de ese Grupo en Los Estados Unidos de América;

Que al estar el Grupo WAKED relacionado con BALBOA BANK & TRUST, CORP. entidad bancaria regulada y supervisada por esta Superintendencia de Bancos y ante de encontrarse los activos del Banco congelados en Los Estados Unidos de América, la liquidez del Banco se vería sensiblemente comprometida;

Que, por esta razón, a juicio de la Superintendencia, los intereses de los depositantes corren peligro haciéndose necesario proceder con la Toma de Control Administrativo y Operativo inmediato de BALBOA BANK & TRUST, CORP., sin dejar de considerar el efecto que la medida tiene sobre la reputación del Centro Bancario;

Que la Superintendencia puede asumir el Control Administrativo y Operativo de BALBOA BANK & TRUST, CORP., incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el Artículo 132, para la mejor protección de los intereses de los depositantes y acreedores, según dispone el Artículo 131 de la L. Bancaria;

Que, entre las causales específicamente señaladas en el citado Artículo 132 de la L. Bancaria, se establece en el numeral (2): “Si el Banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.”;

Que, de conformidad con el numeral 4 del Artículo 16, L.I., de la L. Bancaria, corresponde al Superintendente de Bancos ordenar la Toma de Control Administrativo y Operativo de los Bancos por las causas establecidas en dicha L. y por tanto;

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR, por un período de hasta treinta (30) días prorrogables, la TOMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO y OPERATIVO de BALBOA BANK & TRUST, CORP. sociedad anónima organizada y constituida conforme a las L.es de la República de Panamá inscrita a folio 427208 (S), en la Sección de Mercantil del Registro Público, titular de la Licencia General otorgada por esta Superintendencia mediante Resolución S.B. No. 33-2005 de 1 de abril de 2005, la cual le permite dirigir, desde una oficina establecida en la República de Panamá, transacciones que se perfeccionen, consuman o surtan sus efectos en el exterior.

…ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR la fijación de un Aviso, en un lugar público y visible del establecimiento principal del Banco y en sus sucursales, de una copia de la presente Resolución que comunique la medida, señalando la hora en que entra en vigor la toma de Control Administrativo y Operativo.

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR la publicación de la presente Resolución, por cinco (5) días hábiles, en un diario de circulación nacional.

ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR al Registro Público realizar la anotación marginal correspondiente, a objeto de que quede inscrita la Toma de Control Administrativo y Operativo de BALBOA BANK & TRUST, CORP. sociedad anónima organizada y constituida conforme a las L.es de la República de Panamá inscrita a folio 427208 (S), en la Sección de Mercantil del Registro Público, así como la designación del Ingeniero F.A.E.A. con cédula de identidad personal No. 8-498-918 como R.L.d.B., en su calidad de Administrador Interino del Banco.

ARTÍCULO SÉPTIMO: La presente Resolución comenzará a regir a partir de las dos y treinta (2:30 P.M.) pasado meridiano del día jueves cinco (05) de mayo de 2016.

Tal como lo señala el Artículo 135 de la L. Bancaria, la presente Resolución podrá ser impugnada mediante Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con la L..

Contra esta Resolución no cabrá la suspensión del Acto Administrativo en virtud de que el mismo protege un interés social.

(La negrita es nuestra)

Entonces, es claro que, la Superintendencia de Bancos, mediante Resolución SBP-0087-2016 de 5 de mayo de 2016, ordenó la toma de control administrativo y operativo de Balboa Bank, designando un administrador interino, por un período inicial de treinta (30) días, prorrogado posteriormente por un término adicional de treinta (30) días, además que los activos del Banco habían sido congelados en los Estados Unidos de América, como consecuencia de que OFAC había emitido una comunicación a través de la cual se señalaba al “Grupo W.” como vinculado a la presunta comisión de actividades ilícitas y al estar el “Grupo W.” relacionado con el banco.

Aunado al hecho anterior, al estar el Grupo WAKED relacionado con BALBOA BANK & TRUST, CORP, entidad bancaria regulada y supervisada por esta Superintendencia de Bancos y ante de encontrarse los activos del Banco congelados en Los Estados Unidos de América, la liquidez del Banco se vería sensiblemente comprometida, evidenciándose a juicio de la Superintendencia de Bancos, que los intereses de los depositantes corrían peligro, haciéndose necesario proceder con la Toma de Control Administrativo y Operativo inmediato de BALBOA BANK & TRUST, CORP., sin dejar de considerar el efecto que la medida tiene sobre la reputación del Centro Bancario.

Por lo tanto, la Superintendencia asumió el Control Administrativo y Operativo de BALBOA BANK & TRUST, CORP., incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el Artículo 132, para la mejor protección de los intereses de los depositantes y acreedores, según dispone el Artículo 131 de la L. Bancaria; estando dentro de las causales especificas del artículo 132 de la L. Bancaria, se establece en el numeral (2): “Si el Banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.”.

Asimismo, el numeral 4 del Artículo 16, L.I., de la L. Bancaria, indica que corresponde al Superintendente de Bancos ordenar la Toma de Control Administrativo y Operativo de los Bancos por las causas establecidas en dicha L. Bancaria.

Sin embargo, al analizar lo expuesto por la parte demandante, esta señala que:

Primero: Que el 5 de mayo de 2016, la Superintendencia de Bancos de Panamá, pretextando el ejercicio de sus funciones legales, emitió la Resolución SBP-0087-2016, mediante la cual Toma el Control Administrativo y Operativo del Balboa Bank & Trust, C..

Segundo: Que el proceder de la Superintendencia de Bancos de Panamá, dice tener apoyo en la comunicación emitida por la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (O.F.A.C.) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, quien acusaba al señor N.W. de supuesto lavado de Activos y F.B., mismo que fuera detenido por autoridades colombianas en ocasión de la acusación en comento y, deportado a los Estados Unidos de América en enero de 2017.

Por lo tanto, es pertinente aclara que, de acuerdo al informe rendido por entidad demandada, que consta a foja 20, el SBP-DJ-N-0605-2018, de 26 de enero de 2018, informe suscrito por R.G.F., Superintendente, en el cual señala lo siguiente:

La oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por su siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, en el medio día del día jueves 5 de mayo de 2016, emitió un comunicado a través del cual informaba de la designación de una denominada Organización W. de Lavado de Dinero y sus líderes N.A.W.H. y A.M.W.F. como traficantes especialmente designados de narcóticos, en virtud de su ley Kingping de Designacion de Narcotraficantes Extranjeros, conocida también como Lista de C. o Lista OFAC.

OFAC también señaló, según su texto, seis asociados a la red de lavadores de dinero y 68 compañías unidas a la red de lavado de dinero proveniente de droga, incluyendo a Balboa Bank & Trust, C., su tenedora de acciones y controladora Strategic Investors Group Inc y de otras dos compañías de servicios financieros. Se incluye, además a Grupo Wisa,S. y Vida Panamá (Zona Libre,S.)…

Por lo tanto, se descarta la citada afirmación mencionada por el demandante, debido a que como fue citada en el párrafo anterior, fue la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por su siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, que emitió un comunicado a través del cual informaba la designación de una denominada Organización W. de Lavado de Dinero y sus líderes N.A.W.H. y A.M.W.F..

El demandante señala además que:

Todo esto H.M., solo hubiese sido un procedimiento propio de una intervención del regulador sobre una entidad bancaria con problemas propios del sector. El tema es que la Superintendencia de Bancos de Panamá, no investigó si las acusaciones de institutos de gobierno de los Estados Unidos de América, tenían sobre las acusaciones mencionadas, pruebas irrefutables sobre el quehacer delictivo de N. y procedieron a la intervención del Banco, bajo pretexto de proteger a los cuentahabientes, propiciando con ello, severas lesiones económicas y financieras a los cuentahabientes que decían proteger, incluido Grupo Nova,S.

Hoy sabemos que no, habida cuenta de que N.W. llegó a un acuerdo con las autoridades norteamericanas, sobre temas distintos a los que llevaron a su señalamiento como delincuente internacional, con diferente actividad criminal, situaciones ambas que señalan prístinamente que Superintendencia de Bancos de Panamá, actuó de manera mesurada al tomar el control administrativo y operativo del Balboa Bank & Trust, C. y sus subsidiarias.

Al respecto, los argumentos mencionados por la parte demandante no tienen sustento debido a que, a foja 20, consta el SBP-DJ-N-0605-2018, de 26 de enero de 2018, informe suscrito por R.G.F., Superintendente, en el cual señala lo siguiente:

En el artículo 132 de la L. Bancaria se exponen las causales por las que se podrá tomar control administrativo y operativo de un banco…

…Los efectos directos de las medidas asumidas unilateralmente por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, a través de la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), resumidas en el apartado de antecedentes, y que impactaron inmediatamente sobre Balboa Bank &Trust, C. incluido en la L.C., y relacionado con el Grupo W., pueden condensarse en los siguientes términos:

La prohibición para personas naturales y jurídicas de los Estados Unidos de América de cualquier relación de naturaleza financiera y comercial con el Banco, entre ello, la corresponsalía bancaría, y

El congelamiento de activos en Estados Unidos de América (EUA), que incluye depósitos interbancarios e inversiones del Banco.

Como efecto indirecto, se expuso de manifiesto la imposibilidad operativa para que instituciones financieras extranjeras, a parte de las norteamericanas, que ya tenían esa prohibición, realizarán giro normal de negocios con BALBOA BANK & TRUST, CORP, en las condiciones usuales que un banco requiere para su operación, al estar El Banco Incluido en la Lista OFAC.

Estas acciones comprometieron de manera inmediata la liquidez y operatividad de Balboa Bank &Trust, C. impidiéndole proseguir sus actividades de negocio bancario sin que corriera peligro los intereses de los depositantes y demás acreedores del Banco…

Respecto al citado punto, la L. Bancaria- TEXTO ÚNICO, Decreto Ejecutivo No. 52 De 30 de abril de 2008, indica que:

ARTÍCULO 16. ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE. Corresponderá al Superintendente el ejercicio de las siguientes atribuciones:

…4. Ordenar la toma de control administrativo, la reorganización y la liquidación forzosa de bancos, en los casos establecidos en este Decreto L..

Además, el artículo 131 de la citada norma establece como se fundamenta la Toma de control administrativo y operativo, pues la Superintendencia podrá asumir el control administrativo y operativo de un banco, mediante resolución motivada, incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 132, para la mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores.

Sobre las causales de la L. Bancaria, para la Toma de control administrativo y operativo, estas se encuentran estipuladas en el artículo 132 de la L. Bancaria que reza así:

ARTÍCULO 132. CAUSALES. El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas:

1. A solicitud fundada del propio banco.

2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.

3. Como consecuencia de la evaluación del informe rendido por un asesor en funciones.

4. Incumplimiento de las medidas requeridas por la Superintendencia según lo señala el artículo 130.

5. Si el banco lleva a cabo sus operaciones de modo ilegal, negligente o fraudulento.

6. Si el banco se encuentra en estado de suspensión de pagos.

7. Si la Superintendencia comprueba que la adecuación de capital, solvencia o liquidez del banco se ha deteriorado de tal manera que se requiere su actuación. “

A juicio de la Superintendencia de Bancos, estando el Banco en la situación en la que se encontraba, con su liquidez sensiblemente comprometida, sin servicios financieros sin dejar de considerar el efecto de la medida adoptada por OFAC tenía sobre la reputación del Centro Bancario, decidió ordenar la toma de Control Administrativo y Operativo del Banco, fundamentada en la causal dispuesta en el artículo 132 de la L. Bancaria, para mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores. Además, es importante resaltar lo citado en su informe por el Superintendente de Banco, el cual consta a foja 20 del expediente que expresa lo siguiente:

las medidas tomadas, por el gobierno de Estados Unidos que incluyeron a Balboa Bank & Trust, C. tuvieron consecuencias directas como las siguientes:

La imposibilidad del Banco de recibir servicios de corresponsalía,

La retención de fondos por más de 25 millones de dólares en EUA, y más de 11 millones de dólares en otras jurisdicciones que quedan fuera del alcance del Banco, aparte de valores sujetos a restricciones de los Estados Unidos y otras jurisdicciones, que podrían ascender a cerca de 30 millones de dólares luego de las ejecuciones de valores pignorados,

La prohibición a empresas de EUA a proveer servicios al Banco que afectó, entre otros, servicio de procesamiento de datos, de auditoría, de consultoría, de transporte blindado, de custodia de valores,

Efectos directos sobre la reputación del Banco;

Con relación al punto (iii) anterior, debemos precisar que, al momento de la Toma de Control Administrativo y Operativo, el 5 de mayo de 2016, el Banco estaba en transición de su plataforma tecnológica, cuyo proveedor era una empresa norteamericana, que tal como se ha indicado, estaba impedida, por orden dictada por OFAC, a brindarle servicios al Banco, hasta que ésta y otras empresas recibieran autorización de su gobierno para prestar servicios tecnológicos, financieros y otros al Banco.

Al ser estas, las circunstancias que se presentaban, era pertinente aplicar los citados artículos de la L. Bancaria, pues se habían configurado las causales para la Toma de Control Administrativo del Balboa Bank & Trus, C..

La Resolución N°SBP-0098-2016 del 2 de junio de 2016, indica que:

el administrador interino ha presentado un informe, fechado el 2 de junio de 2016, que en resumen, establece las principales consecuencias de las medidas tomadas por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos:

La imposibilidad del Banco de recibir servicios de corresponsalía,

La retención de fondos por más de 25 millones de dólares en EUA, y más de 11 millones de dólares en otras jurisdicciones que quedan fuera del alcance del Banco, aparte de valores sujetos a restricciones en Estados Unidos y otras jurisdicciones, que podrían ascender a cerca de 30 millones de dólares luego de las ejecuciones de valores pignorados,

La prohibición a empresas de EUA a proveer servicios al Banco que afectó, entre otros, servicios de procesamiento de datos, de auditoría, de consultoría, de transporte blindado, de custodia de valores,

Efectos directos sobre la reputación del Banco.

En lo expuesto, de deja claro las circunstancias de ese momento y las consecuencias que estas tienen para el Banco Balboa Bank & Trust.

Sobre los puntos señalados, de acuerdo a la normativa legal que regula esta materia, no le corresponde a la Superintendencia de Bancos de Panamá valorar el mérito de los señalamientos o cargos endilgados a personas naturales o jurídicas por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, toda vez que no está dentro de las atribuciones de esta Institución.

Los aspectos que fueron valorados para emitir las resoluciones relacionadas con la Toma de Control del Balboa Bank &Trust, C., obedecen a un análisis técnico que, indicó que el banco no era viable por la incapacidad del banco de tener acceso, sólo a sus activos líquidos, sino a la imposibilidad de operar como negocio en marcha con las vinculaciones que estas instituciones requieren como el mercado financiero internacional.

Sobre este punto en particular es importante mencionar, el contenido de los artículos 135 y 151 de la L. Bancaria que señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 135. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN A LA RESOLUCIÓN QUE DECRETA LA TOMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO. La resolución del Superintendente que ordena la toma de control administrativo y operativo podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente que ordena la toma de control administrativo y operativo del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social.

ARTÍCULO 151. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN. La resolución del Superintendente que ordena la reorganización podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente que ordena la reorganización del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social.

Por ende, las Resoluciones del Superintendente que ordenan la toma de control administrativo y operativo y la reorganización, estas resoluciones podían ser impugnadas mediante recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En el expediente no hay constancia que hayan sido impugnada, además que, como lo señala el Superintendente en su Informe que consta a foja 20, se indica que:

A más de veinte (20) meses del momento en el que se dictó la Toma de Control Administrativo y Operativo del Banco y a más de dieciocho (18) meses de ordenada la reorganización del Banco, a la fecha, esta Superintendencia no ha sido notificada de la presentación de la impugnación alguna contra ninguno de esos actos administrativos.

Además, sobre la legalidad de las resoluciones de la Superintendencia de Bancos, la L. Bancaria cita lo siguiente:

“ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD. La actuación de los miembros de la Junta Directiva, del Superintendente y los delegados de éste último, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, goza de presunción de legalidad, de diligencia y de buena fe. Ninguna demanda en contra de éstos, por su actuación, acarreará la separación de su cargo hasta tanto no se decida la causa…”

Es por esta causa que, las resoluciones que tenían que ver con la Toma de Control Administrativo del Banco Balboa Bank & Trust, C., podían ser impugnadas ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual no se ha evidenciado en el presente expediente.

Respecto al concepto de la violación alegado por el demandante es enmarcado de la siguiente manera:

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La obligación para la que clama el artículo 1644 del Código Civil y que recoge la norma citada, apenas expone el quehacer de la Superintendencia de Bancos de Panamá, que por cierto, como todo institución estatal se pronuncia a la vida jurídica del país a través de su representante legal, denominado superintendente, representado por el señor G.F..

Como se transcribe en párrafos anteriores, las acciones del Superintendente con respecto a Balboa Bank & Trust, C.; vulnera la norma de forma directa por comisión al ordenar la intervención administrativa y ejecutiva del ente bancario en comento sin tener presente y valorado el caudal probatorio sobre las acusaciones que pesaban sobre su directivo, y corresponde al Estado indemnizar directamente a Grupo Nova,S .A. por los daños surtidos, habida cuenta de los resultados de las acusaciones sobre el aludido señor W. y de cómo finalmente el banco zozobró producto de la intervención ordenada.

Sobre el particular, es pertinente mencionar que, en la presente demanda los demandantes debían acudir primeramente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, presentar una demanda contenciosa administrativa de Plena jurisdicción e impugnar las resoluciones que a su criterio consideraba ilegales, en sentido el fallo de 8 de julio de 2009, señala que:

Ante estos hechos, el resto de los Magistrados de la S., coincide con lo expresado por el señor P. de la Administración, en el sentido que la sociedad GRUPO F. INTERNACIONAL, S., debió acudir, en primer lugar, ante la jurisdicción contencioso-administrativa e impugnar la no tramitación de la Addenda N° 1 ………… (fs.40 y 41), y solicitar además la indemnización por los supuestos daños y perjuicios causados por el incumplimiento, que se alega, de los Contratos de Concesión suscritos. Esto es así porque para recibir la indemnización del Estado por el acto administrativo impugnado, se requiere que se declare la ilegalidad de esta actuación y, consecuentemente, su nulidad, de conformidad con el artículo 97, ordinal 5 del enunciado texto.

Artículo 97. A la S. Tercera le están atribuidos los procesos que se originen por actos, omisiones, prestaciones defectuosas o deficientes de los servidores públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones que ejecuten, adopten, expidan o en que incurran en ejercicio de sus funciones o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos o autoridades nacionales, provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas.

En consecuencia, la S. Tercera conocerá en materia administrativa de lo siguiente:

...

5. De las cuestiones suscitadas con motivo de la celebración, cumplimiento o extinción de los contratos administrativos;

6. ...

…la presente demanda de indemnización en los términos alegados por la demandante, se encuentra prescrita. Esto es así, pues ésta empieza a correr a partir de que la afectada supo sobre la anormal o deficiente prestación del servicio, concretándose tal conocimiento en el año 2004, y presentándose esta demanda en el año 2008, transcurriendo en exceso el término de un (1) año.

Cabe destacar que en otras oportunidades esta S. ha señalado que, en las acciones de indemnización relacionadas con la responsabilidad extracontractual del Estado, la prescripción de la acción es de un año. En este sentido, el Código Civil en sus artículos 1644, 1645 y 1706, señalan lo siguiente:

Artículo 1644. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado...

Artículo 1645. La obligación que impone el artículo 1644 es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quiénes se debe responder...

El Estado, las instituciones descentralizadas del Estado y el Municipio son responsables cuando el daño es causado por conducto del funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, dentro del ejercicio de sus funciones.

"Artículo 1706. La acción civil para reclamar indemnización por calumnia o injuria o para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que trata el Artículo 1644 del Código Civil, prescribe en el término de un año, contado a partir de que lo supo el agraviado....

… En virtud de lo antes expuesto, la S. considera que la presente demanda es inadmisible por ser contraria a las disposiciones legales y jurisprudenciales que rigen para su admisión.

De consiguiente, el resto de los Magistrados que integran la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la L., PREVIA REVOCATORIA de la resolución de 14 de agosto de 2008, NO ADMITEN la demanda contencioso administrativa de reparación directa, incoada por el licenciado J.G.C.A., en representación de GRUPO F. INTERNACIONAL, S., para que se condene a la Autoridad Marítima de Panamá (el Estado Panameño), al pago de doscientos sesenta y un millón de balboas con 00/100 (B/.261,000,000.00), en concepto de daños y perjuicios, materiales y morales causados." (La negrita es nuestra)

Sobre el particular, dentro del expediente, a foja 266, consta la declaración del señor A.A.A.D., en la cual indica lo siguiente:

REPREGUNTADO: Diga el testigo, si tiene conocimiento o le consta de la Resolución dictada por la Superintendencia de Bancos, a propósito de la toma de control del Balboa Bank & Trust, C., haya sido impugnada en cuanto a su legalidad oportunamente. CONTESTO: Pienso que somos muchos los afectados y los que nos opusimos a la acción de la Superintendencia de Bancos de intervenir el Balboa Bank. La declaración de ilegalidad formal no llega a mis manos…

Con lo citado anteriormente se demuestra que la Resolución que ordenó tomar el control administrativo del Balboa Bank & Trust, C., no fue impugnada ante la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo. Entonces, es importante dejar claro que, para recibir la indemnización del Estado por el acto administrativo impugnado, se requiere que se declare la ilegalidad de esta actuación y consecuentemente, su nulidad.

Ahora bien, el demandante además sustenta en su alegato que:

…la deficiente prestación de servicios públicos por parte de la Superintendencia de Bancos de Panamá, trajo como consecuencia la ralentización de las operaciones de la empresa, habida cuenta que los dineros con que contaba para hacerle frente a sus operaciones se encontraban congelados por el operativo del ente de control.

En ese camino se perdieron contratos, por la incapacidad de la empresa de enfrentar con dineros frescos los asuntos propios de la construcción de proyectos (oportunamente presentaremos contratos firmados que no pudimos desarrollar, porque nuestra línea de crédito se encontraba intervenida).

Es importante señalar que, Grupo Nova, S. tenía un depósito de doscientos sesenta mil balboas (B/.260,00.00) en cuenta corriente, que no generaron un solo céntimo de interés en todo el tiempo y aún ahora que se mantuvo la vigencia de la toma de control administrativo y operativo de Balboa Bank & Trust, C.; no obstante que la deuda de un millón de dólares (B/.1.000.000.00), generó durante el mismo período, la suma de ciento setenta y dos mil balboas (B/.172.000.00) de interés, a favor del banco.

Como se observa con claridad H.M., dos (2) elementos claves nos colocan en legitimidad para demandar, tanto el lucro cesante como el daño emergente a saber:

El manejo deficitario que la Superintendencia de Bancos de Panamá, otorgó al affaire W., cuando sin importar si existían pruebas o no en contra del accionista y directivo, tomó el control administrativo y operativo de Balboa Bank & Trust, C., y

Los terribles daños económicos y financieros contra clientes como Grupo Nova, S., quienes, con acciones como la presente, pretende resarcirse de algún modo, las pérdidas en que incurrió por el accionar irresponsable de la Superintendencia de Bancos de Panamá.”

Sobre este aspecto en particular, la responsabilidad extracontractual del Estado, la prescripción de la acción es de un año. El Código Civil en sus artículos 1644, 1645 y 1706 señala lo siguiente:

Artículo 1644. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado...

Artículo 1645. La obligación que impone el artículo 1644 es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quiénes se debe responder...

El Estado, las instituciones descentralizadas del Estado y el Municipio son responsables cuando el daño es causado por conducto del funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, dentro del ejercicio de sus funciones.

"Artículo 1706. La acción civil para reclamar indemnización por calumnia o injuria o para exigir responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que trata el Artículo 1644 del Código Civil, prescribe en el término de un año, contado a partir de que lo supo el agraviado.

Si se iniciare oportunamente acción penal o administrativa por los hechos previstos en el inciso anterior, la prescripción de la acción se contará a partir de la ejecutoría de la sentencia penal o de la resolución administrativa según fuere el caso..."

Sobre este tema, es pertinente mencionar el fallo de esta Superioridad de 22 de junio de 2016, que indica lo siguiente:

De igual forma, en la sentencia de 24 de mayo de 2010 y 20 de noviembre de 2009, al conceptuar sobre el sentido y alcance del artículo 1644 del Código Civil en particular, el Tribunal señaló que para que se configure el mal funcionamiento del servicio público deben acreditarse los siguientes elementos:

La presencia de un daño directo, cierto y susceptible de ser cuantificado;

La existencia de una conducta culposa o negligente y,

3. La demostración del nexo de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta del agente provocador del evento."

Por tales motivos, la S. examinará dichos presupuestos de responsabilidad que están planteados en la demanda, a la luz del marco jurídico señalado, iniciando el análisis de la existencia del daño y posteriormente se entrará a estudiar los demás elementos enunciados, lo anterior, por cuanto el daño directo y cierto es el primer elemento del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, sin el cual no se configuraría demanda de indemnización.

1. El daño

D. ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo.

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual . En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto -, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio…

…Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo …

…En este punto considera este Tribunal señalar que como ha señalado la doctrina, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil otro análisis. (Citado por E.G.B., T. de responsabilidad extracontractual del Estado, Jurisprudencia 1991-2011, Tomo I, Editorial Temis S.A., Colombia, página 11-12…

Sobre el citado fallo, es importante mencionar que la presente demanda debe especificar la presencia de un daño directo, cierto y susceptible de ser cuantificado; la existencia de una conducta culposa o negligente y por supuesto, la demostración del nexo de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta del agente provocador del evento. En este caso, por lo explicado en los párrafos anteriores, no se ha acreditado la deficiente prestación de servicios públicos por parte de la Superintendencia de Bancos de Panamá.

Por ende, procederemos a analizar los elementos necesarios que deben configurarse para proceder a una indemnización. En este caso, el pago de la indemnización solicitada no es viable porque, primeramente, el daño alegado por el demandante no fue debidamente acreditado en el expediente, producto de su inactividad en el proceso administrativo, lo cual fue debidamente acreditado al demostrarse que la resolución que Toma el control administrativo del Banco Balboa Bank & Trust, C., no fue acusado de ilegalidad, pues como ya mencionamos en los artículos 135 y 151 de la L. Bancaria, la resolución del Superintendente de Bancos, que ordena la toma de control administrativo y operativo podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente de Bancos, que ordena la toma de control administrativo y operativo del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social. Y además la resolución del Superintendente de Bancos, que ordena la reorganización podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente que ordena la reorganización del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social.

Aunado al hecho que, el demandante debía comprobar fehaciente cada uno de los daños materiales alegados y su cuantía, sin embargo, al verificar el caudal probatorio dentro del expediente no constan pruebas que acrediten dicho daño material. Sin embargo, tampoco hay caudal probatorio que demuestre que El Estado Panameño a través de la Superintendencia de Bancos sea responsable. Esta entidad actuó con apego a la Legislación Bancaria Panameña, como fue analizado en líneas anteriores.

Es importante, hacer un análisis de los puntos siguientes: 1. La falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo. 2. El daño o perjuicio. 3. La relación de causalidad directa entre la falla del servicio y el daño.

A. La falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo.

En este punto, es importante mencionar que al aplicarse las normas de la L. Bancaria y configurarse los requisitos del artículo 132 de la citada norma, no se demuestra la falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo, pues es todo lo contrario, con estricto apego a la legislación Bancaria Panameña se han aplicado las normas y procedimientos pertinentes.

En el presente caso, no se ha acreditado la falla en el servicio público debido a que la Superintendencia de Bancos de Panamá es una entidad autónoma del Estado, la cual se rige por disposiciones del Decreto L. 9 de 1998, modificado por el Decreto L. 2 de 2008, ordenado en forma de texto único a través del Decreto Ejecutivo N°52 de 2008 (L. Bancaria) y otras modificaciones.

De acuerdo a la citada norma, en su artículo 4 se señala que, la Superintendencia de Bancos tiene competencia privativa para regular y supervisar a los bancos, el negocio de banca y a otras entidades y actividades que le sean designadas por otras leyes. Además, que uno de sus objetivos es velar por la solidez y eficiencia del sistema bancario y entre sus funciones esta, además de velar porque los bancos mantengan coeficientes de solvencia y liquidez apropiados para atender sus obligaciones.

Sobre el particular, el artículo 132 de la L. Bancaria, establece que:

ARTÍCULO 132. CAUSALES. El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas:

2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.

Por lo tanto, los efectos directos de las medidas asumidas unilateralmente por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, a través de la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), impactaron inmediatamente sobre Balboa Bank &Trust, C. incluido en la L.C., y relacionado con el Grupo W., en los siguientes términos:

La prohibición para personas naturales y jurídicas de los Estados Unidos de América de cualquier relación de naturaleza financiera y comercial con el Banco, entre ello, la corresponsalía bancaría, y

El congelamiento de activos en Estados Unidos de América (EUA), que incluye depósitos interbancarios e inversiones del Banco.

Por lo tanto, uno de los efectos directos era la imposibilidad operativa para que instituciones financieras extranjeras, a parte de las norteamericanas, que ya tenían esa prohibición, realizarán giro normal de negocios con BALBOA BANK & TRUST, CORP, en las condiciones usuales que un banco requiere para su operación, al estar El Banco Incluido en la Lista OFAC.

En consecuencia, estas acciones comprometieron de manera inmediata la liquidez y operatividad de Balboa Bank &Trust, C. impidiéndole proseguir sus actividades de negocio bancario sin que corriera peligro los intereses de los depositantes y demás acreedores del Banco. D. de esta manera que, la Superintendencia de Bancos ha actuado con estricto apego a la normativa legal que la regula, es por ello que, al analizar la Superintendencia de Bancos la situación del Banco, el Balboa Bank &Trust, C., que se encontraba incluido en la Lista C., y relacionado con el Grupo W. y al considerar las consecuencias de esta situación y sus potestades de acuerdo a la L., consideraron que la liquidez del banco se encontraba comprometida y la medida adoptada por OFAC tenía sobre la reputación del Centro Bancario, por lo tanto, con apego a la L. Bancaria, se decidió ordenar la toma de Control Administrativo y Operativo del Banco, fundamentada en la causal dispuesta en el artículo 132 de la L. Bancaria, para mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores.

Por ende, al ser estas las circunstancias, no se ha acreditado en el expediente, la falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo, muy al contrario, se ha demostrado que el fundamento de la toma de Control Administrativo y Operativo del Banco, se debió a circunstancias comprobadas que debían ser atendidas de acuerdo a las funciones y competencias de la Superintendencia de Bancos de acuerdo al artículo 132 de la L. Bancaria.

B.- El daño o perjuicio.

El daño es definido por C. de la manera siguiente:

: (C.) En sentido amplio, toda suerte de mal material o moral. Más particularmente, el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto. En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia.

()

No se acreditaron en el expediente los daños y alegados por la parte demandante.

Al estar el Grupo WAKED relacionado con BALBOA BANK & TRUST, CORP, entidad bancaria regulada y supervisada por esta Superintendencia de Bancos y al encontrarse los activos del Banco congelados en Los Estados Unidos de América, la liquidez del Banco estaba comprometida, evidenciándose a juicio de la Superintendencia de Bancos, que los intereses de los depositantes corrían peligro, haciéndose necesario proceder con la Toma de Control Administrativo y Operativo inmediato de BALBOA BANK & TRUST, CORP., sin dejar de considerar el efecto que la medida tiene sobre la reputación del Centro Bancario Nacional.

Por lo tanto, la Superintendencia asumió el Control Administrativo y Operativo de BALBOA BANK & TRUST, CORP., incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el Artículo 132 de la L. Bancaria, para la mejor protección de los intereses de los depositantes y acreedores, según dispone el Artículo 131 de la L. Bancaria; estando dentro de las causales especificas del artículo 132 de la L. Bancaria, se establece en el numeral (2): “Si el Banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.”. Asimismo, el numeral 4 del Artículo 16, L.I., de la L. Bancaria, indica que corresponde al Superintendente de Bancos ordenar la Toma de Control Administrativo y Operativo de los Bancos por las causas establecidas en dicha L. Bancaria.

Los artículos 135 y 151 de la L. Bancaria que señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 135. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN A LA RESOLUCIÓN QUE DECRETA LA TOMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO. La resolución del Superintendente que ordena la toma de control administrativo y operativo podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente que ordena la toma de control administrativo y operativo del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social.

ARTÍCULO 151. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN. La resolución del Superintendente que ordena la reorganización podrá ser impugnada mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley. Contra la resolución del Superintendente que ordena la reorganización del banco no cabrá la suspensión del acto administrativo en virtud de que protege un interés social.

De las citadas normas, se desprende que, las Resoluciones del Superintendente que ordenan la toma de control administrativo y operativo y la reorganización, estas resoluciones podían ser impugnadas mediante recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, en el expediente no hay constancia que haya sido impugnada, citando de igual manera lo mencionado por el Superintendente en su Informe que consta a foja 20, se indica que: “A más de veinte (20) meses del el momento en el que se dictó la Toma de Control Administrativo y Operativo del Banco y a más de dieciocho (18) meses de ordenada la reorganización del Banco, a la fecha, esta Superintendencia no ha sido notificada de la presentación de la impugnación alguna contra ninguno de esos actos administrativos.”

Al no acreditarse, el daño o perjuicio causado por la Superintendencia de Bancos, es pertinente mencionar el artículo 20 de la L. Bancaria, el cual reza así:

“ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD. La actuación de los miembros de la Junta Directiva, del Superintendente y los delegados de éste último, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, goza de presunción de legalidad, de diligencia y de buena fe. Ninguna demanda en contra de éstos, por su actuación, acarreará la separación de su cargo hasta tanto no se decida la causa…”

Por ende, las resoluciones que tenían que ver con la Toma de Control Administrativo del Banco Balboa Bank & Trust, C., podían ser impugnadas ante la S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual no se ha evidenciado en el presente expediente.

El daño alegado por la parte demandante no fue demostrado, pues en esta instancia no se puede subsanar la ausencia de actuaciones que debieron ser presentadas por la demandante dentro del proceso administrativo, por ende, el Estado Panameño a través de la Superintendencia de Banco, no es responsable de las omisiones en las que incurrió la parte actora.

C.- La relación de causalidad directa entre la falla del servicio público y el daño.

El nexo causal o la relación de causalidad directa son el vínculo, unión, nudo, relación o lazo que existe entre la falta del servicio público y el daño que se ha ocasionado o generado. Es la atribución jurídica del daño, esta debe hacerse a la administración pública y es necesario determinar si realmente la actuación de la administración tuvo o no el vínculo con la omisión o el servicio prestado. Esta imputación de causalidad directa dependerá de la acción o la omisión en la entidad demandada.

Esencialmente se debe probar que los daños producidos fueron el resultado de la acción o la omisión de la entidad estatal que se está demandando, pues estamos frente a una presunción iuris tantum, es decir, aquella que se establece por y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho.

En este caso, para que el Estado indemnice los perjuicios causados por el daño alegado, este debió haberse causado por acción u omisión de las autoridades públicas, pues debe ser producto de la actividad llevada a cabo por la autoridad pública, por lo tanto, se debe acreditar una omisión o ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, debió haber dejado de actuar como lo establece la norma y que ello causara un daño a la parte actora.

Ahora bien, para que exista la relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser apto o idóneo para causar dicho daño, es así como la necesidad de este nexo, es importante para determinar si el daño es imputable a la administración y de no comprobarse dicha actuación, no habrá responsabilidad por parte del Estado.

En este sentido, para que proceda un reclamo indemnizatorio como el que hoy nos ocupa, también debe estar plenamente acreditada la relación de causalidad directa entre la acción u omisión de la Administración y el daño generado. Entonces, una falta al servicio público, ineficiente o atribuible al Estado Panameño debe traer una consecuencia. Y es así como la relación de causalidad entre el llamado de actuar deficiente del Estado Panameño y el daño sufrido no se encuentran acreditados en el expediente. Para ello debe haber una relación de causalidad, es decir que el daño debe ser el resultado de la actuación, en este caso. Esta situación no ha sido comprobada en este expediente.

Es así como, si no se puede imputar la actuación al Estado Panameño (Superintendencia de Bancos), mucho menos puede determinarse que el Estado es responsable, sin pruebas que acrediten ese hecho. En este caso en específico la parte demandante era la encargada de suministrar y demostrar todos los hechos que alegaba en la demanda presentada y el nexo causal para acreditar la responsabilidad de la Superintendencia de Bancos no fue demostrado.

La relación entre la falta del servicio público y el daño causado, no ha sido acreditado en el expediente, debido a que fue la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por su siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, que emitió un comunicado a través del cual informaba la designación de una denominada Organización W. de Lavado de Dinero y sus líderes N.A.W.H. y A.M.W.F., la L. Bancaria- TEXTO ÚNICO, Decreto Ejecutivo No. 52 De 30 de abril de 2008, indica que:

ARTÍCULO 16. ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE. Corresponderá al Superintendente el ejercicio de las siguientes atribuciones:

…4. Ordenar la toma de control administrativo, la reorganización y la liquidación forzosa de bancos, en los casos establecidos en este Decreto L..

Al ser la toma de control administrativo, la reorganización y la liquidación forzosa de bancos, en los casos establecidos en este Decreto L. y aunado al hecho que, el artículo 131 de la citada norma establece como se fundamenta la Toma de control administrativo y operativo, la Superintendencia podrá asumir el control administrativo y operativo de un banco, mediante resolución motivada, incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 132, para la mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores. Por lo tanto, al haber aplicado la Superintendencia de Bancos el debido proceso en estos casos y tomando en cuenta que la Resolución N°SBP-0098-2016 del 2 de junio de 2016, indica que: “el administrador interino ha presentado un informe, fechado el 2 de junio de 2016, que en resumen, establece las principales consecuencias de las medidas tomadas por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos: La imposibilidad del Banco de recibir servicios de corresponsalía; La retención de fondos por más de 25 millones de dólares en EUA, y más de 11 millones de dólares en otras jurisdicciones que quedan fuera del alcance del Banco, aparte de valores sujetos a restricciones en Estados Unidos y otras jurisdicciones, que podrían ascender a cerca de 30 millones de dólares luego de las ejecuciones de valores pignorados; La prohibición a empresas de EUA a proveer servicios al Banco que afectó, entre otros, servicios de procesamiento de datos, de auditoría, de consultoría, de transporte blindado, de custodia de valores…”, se acredita que estos efectos causan consecuencias negativas sobre el Banco Balboa Bank & Trust, siendo las circunstancias las que se cumplen con los parámetros de la ley, para que la Superintendencia de Bancos tome el control de una entidad bancaria, de acuerdo a los parámetros legales.

Ante este escenario, no le corresponde a la Superintendencia de Bancos de Panamá valorar el mérito de los señalamientos o cargos endilgados a personas naturales o jurídicas por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, toda vez que no está dentro de las atribuciones de esta Institución. Pues, ante estas circunstancias, se debe mencionar que, la Superintendencia de Bancos de Panamá es una entidad autónoma del Estado, la cual se rige por disposiciones del Decreto L. 9 de 1998, modificado por el Decreto L. 2 de 2008, ordenado en forma de texto único a través del Decreto Ejecutivo N°52 de 2008 (L. Bancaria) y otras modificaciones.

El artículo 4 citada norma, señala que la Superintendencia de Bancos tiene competencia privativa para regular y supervisar a los bancos, el negocio de banca y a otras entidades y actividades que le sean designadas por otras leyes. Además, que uno de sus objetivos es velar por la solidez y eficiencia del sistema bancario y entre sus funciones esta, además de velar porque los bancos mantengan coeficientes de solvencia y liquidez apropiados para atender sus obligaciones.

Sobre el particular, el artículo 132 de la L. Bancaria, establece que: “El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas: 2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.”

En consecuencia, no se ha demostrado que se haya producido una falla en la administración que compruebe la relación de causalidad directa entre la falla del servicio y el daño.

En relación con el nexo de causalidad, el fallo de 16 de abril de 2010 indica:

“DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, INTERPUESTA POR EL LICENCIADO J.F. CAMPOS ESPINOSA EN REPRESENTACIÓN DE L.G.M.R., PARA QUE SE CONDENE A LA AUTORIDAD DEL TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE Y AL ESTADO PANAMEÑO, AL PAGO DE DIEZ MILLONES DE DÓLARES (B/10.000.000.00), EN CONCEPTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES CAUSADOS POR LA MUERTE DE LA SEÑORA ROSA RODRÍGUEZ VARGAS (Q. E. P. D).

Presupuestos de Responsabilidad de la Administración

Ahora bien, para que pueda configurarse la responsabilidad de la Administración, resulta indispensable determinar si el daño y perjuicio tiene su origen en que la infracción en que se incurrió haya sido responsabilidad directa del Estado, a la luz de lo estipulado en el numeral 10 del artículo 97 del Código Judicial. Es decir, se requiere el nexo causal entre la actuación que se infiere a la Administración, producto de una infracción, y el daño causado.

En este sentido, en Sentencia de 25 de febrero de 2000, la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia, hace referencia al nexo de causalidad en los siguientes términos:

"Cuando se habla de la relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad, lo que debe entenderse es que el actuar de quien esté obligado a indemnizar haya sido la causa de la ocurrencia del daño, o sea, que entre el comportamiento del agente y el daño acaecido exista una relación de causa a efecto"

...

Esta postura bien pudiera resumirse en lo siguiente: Para que una persona sea responsable de un daño es necesario concluir que, de no haber sido por la conducta de dicha persona, el perjuicio sufrido por el demandante no habría ocurrido. En otras palabras, la conducta del demandado tendría que constituir la condición necesaria, real o eficiente del daño del demandante..."(Subraya la Corte)

Igualmente la doctrina ha señalado respecto al nexo de causalidad, lo siguiente:

"La responsabilidad patrimonial de la Administración exige que > (S. de 1 de junio de 1999 Art. 6708. Ponente: M.G., que los daños > (S. de 27 de mayo de 1999 Ar. 5081. Ponente: LECUMBERRI). El daño, dice la S. de 19 de enero de 1987 (Ar. 426), insistiendo en reiterada jurisprudencia, que cita se refiere a la >" (G.P., JESÚS, RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, SEGUNDA EDICIÓN, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, ESPAÑA, PÁGINA 372.) a. El daño o lesión

..

En consecuencia, la S. Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la L.: DECLARA que la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre, y el Estado panameño no son responsables al pago de diez millones de dólares (B/. 10,000,000.00), en concepto de daños y perjuicios materiales y morales causados por la muerte de la señora R.R.V. (Q.E.P.D). “

En este sentido, mediante Sentencia de 25 de febrero de 2000, la S. Primera de la Corte Suprema de Justicia, hace referencia al nexo de causalidad en los siguientes términos:

"Cuando se habla de la relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad, lo que debe entenderse es que el actuar de quien esté obligado a indemnizar haya sido la causa de la ocurrencia del daño, o sea, que entre el comportamiento del agente y el daño acaecido exista una relación de causa a efecto."

Es así, como luego de lo anteriormente expuesto, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 784 del Código Judicial, es preciso indicar lo siguiente:

Artículo 784: Incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables."

Por ende, la carga probatoria se encuentra asignada a la parte demandante, quien debe aportar al proceso las pruebas de los hechos necesarios para construir los hechos que ha enunciado, no se acreditaron, ni se aportaron los documentos necesarios para demostrar una relación de causalidad directa entre la falla del servicio administrativo y el daño causado.

Por lo tanto, no se han configurado los elementos para considerar que se ha producido una prestación deficiente y defectuosa del servicio público, pues al contrario, al aplicarse la L. Bancaria en cada una de las etapas, desde la Toma de Control Administrativo y verificar que se configuraban los elementos que establece el artículo 132 de la citada norma, para que se justifique la toma de control administrativo de un banco, en el presente proceso no se ha logrado demostrar que se hayan violado o que se hayan cumplido con los tres (3) criterios mencionados.

Finalmente, el fallo de 25 de julio de 2016, al respecto indica lo siguiente:

DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE REPARACIÓN DIRECTA, INTERPUESTA POR LA FIRMA GALINDO, ARIAS & LÓPEZ, EN REPRESENTACIÓN DE M. INTERNACIONAL, S., PARA QUE SE CONDENE A LA AUTORIDAD NACIONAL DE ADUANAS (ESTADO PANAMEÑO), AL PAGO DE B/. 163,442.25, EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR LA PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO ASIGNADO A ESA ENTIDAD

VISTOS:

ANTECEDENTES:

…La Firma forense GALINDO, ARIAS & LOPEZ, presentó en nombre y representación de M. INTERNACIONAL, S. una demanda Contenciosa-Administrativa de reparación directa en contra de la Autoridad Nacional de Aduanas, para que se condene al Estado panameño por la prestación deficiente del servicio público, y se ordene pagar B/.163,442.25, en concepto de daños y perjuicios que recibió Sociedad Anónima demandante, como consecuencia del decomiso de mercancía a ella perteneciente, y su consecuente destrucción total. Para ello, la recurrente fundamenta la interposición del escrito antes mencionado en base a los siguientes hechos o circunstancias: …

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

…Expuestos los planteamientos de la presente L., le corresponde a esta S. Tercera de la Corte Suprema de Justicia entrar a dilucidar el presente proceso a fin de determinar si es procedente o no acceder a la demanda de reparación directa formulada por la empresa M. INTERNACIONAL, S., en contra de la Autoridad Nacional de Aduanas.

4.- Es importante destacar que la providencia emitida por la Autoridad Nacional de Aduanas, específicamente la Administración Regional de Aduanas, de la Zona Norte, con fecha C., 28 de abril de 2010 (Cfr. f. 354-355 del expediente judicial), señaló puntualmente lo siguiente:

"(...) El informe de Inspección de Campo, antes mencionada establece hechos que se subsumen en lo normado por el numeral 9 del artículo 16 de la L. 30 de 1984, que señala:

Artículo 16. Constituyen delito de contrabando los siguientes hechos: …

…Así las cosas, para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, se hace necesario entrar a determinar los elementos propios que configuran esta situación o condición, siendo éstos los siguientes:

A.- La falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo.

B.- El daño o perjuicio.

C.- La relación de causalidad directa entre la falla del servicio público y el daño.

En consecuencia, esta S. Tercera de lo Contencioso-Administrativo y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, le corresponderá entrar a determinar si se cumplieron cada uno de éstos elementos, a la luz de lo establecido dentro de la jurisprudencia patria, a través de la Sentencia de 24 de mayo de 2010, de éste mismo Despacho.

A.- Sobre la falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo:

Para considerar la existencia de una falla, irregularidad, ausencia o ineficiencia del servicio público, se deberá en el presente proceso evidenciar algún tipo de actuación que se haya realizado al margen de lo que establece la L. o los reglamentos…

…En consecuencia, no quedándole otra vía u otro camino a la Administración Pública, para hacer cumplir la ley, y frente al peligro que los cigarrillos se encontraban dentro del territorio de la República de Panamá, sin existir documentación que comprobara que los mismos tenían otro destino; la Autoridad Nacional de Aduanas a efectos de no vulnerar las disposiciones legales en materia de salud y sanitaria, procede a su decomiso y destrucción. Así las cosas, difícilmente puede configurarse la existencia de daños y perjuicios sobre la mercancía de M. INTERNACIONAL, S., por lo que no se evidencia una prestación deficiente del servicio público.

VII.- PARTE RESOLUTIVA:

En consecuencia, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la L., DECLARA que el Estado panameño, por conducto de la Autoridad Nacional de Aduanas, NO ESTÁ OBLIGADO al pago de B/. 163,442.25, en concepto de daños y perjuicios a la sociedad M. INTERNACIONAL, S., causados por la prestación deficiente del servicio público.

N.

Entonces, dentro de la presente causa, se ha comprobado que no se ha producido ninguna falla de la administración, a cargo de la Superintendencia de Bancos. En relación con la responsabilidad del Estado, para la imputación de un daño antijurídico a la administración, debe aportarse el caudal probatorio que acredite cada uno de los hechos alegados dentro de la demanda presentada y en ese caso, no fue acreditada, por lo que no se puede acceder a las pretensiones esbozadas en la demanda de indemnización presentada, debido a que como fue mencionado, la Superintendencia de Bancos de Panamá es una entidad autónoma del Estado, la cual se rige por disposiciones del Decreto L. 9 de 1998, modificado por el Decreto L. 2 de 2008, ordenado en forma de texto único a través del Decreto Ejecutivo N°52 de 2008 (L. Bancaria) y otras modificaciones. En su artículo 4, l citada norma, deja claro que la Superintendencia de Bancos tiene competencia privativa para regular y supervisar a los bancos, el negocio de banca y a otras entidades y actividades que le sean designadas por otras leyes, indicando además en su artículo 5 que, uno de sus objetivos es velar por la solidez y eficiencia del sistema bancario y entre sus funciones esta, además de velar porque los bancos mantengan coeficientes de solvencia y liquidez apropiados para atender sus obligaciones. Se aplicaron las facultades que por L. le fueron dadas a la Superintendencia de Bancos, respetando el debido proceso para este tipo de casos.

Por lo tanto, no se han configurado los elementos para considerar que se ha producido una prestación deficiente y defectuosa del servicio público, ya que la Superintendencia de Bancos solo actuó con las facultades que la L. Bancaria le permitía, además de configurar los supuestos por los que la citada L. Bancaria para la intervención administrativa, en este caso de Balboa Bank & Trust, C.., toda vez que a través del presente proceso no se ha logrado demostrar que se hayan violado o que se hayan cumplido con los tres (3) criterios mencionados: 1. La falla del servicio público por irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo. 2. El daño o perjuicio. 3. La relación de causalidad directa entre la falla del servicio y el daño. En este caso específicamente, no se enmarca la actuación del Estado o de un servidor público.

Debido a que la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés), del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, emitió un comunicado a través del cual informaba la designación de la denominada Organización W. de Lavado de Dinero y sus líderes N.A.W.H. y A.M.W.F. y a foja 20, consta el SBP-DJ-N-0605-2018, de 26 de enero de 2018, informe suscrito por R.G.F., Superintendente, en el cual deja es explícito en sus exigencias y consecuencias, como fue citado anteriormente.

En el artículo 132 de la L. Bancaria se exponen las causales por las que se podrá tomar control administrativo y operativo de un banco…

…Los efectos directos de las medidas asumidas unilateralmente por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, a través de la oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), resumidas en el apartado de antecedentes, y que impactaron inmediatamente sobre Balboa Bank &Trust, C. incluido en la L.C., y relacionado con el Grupo W., pueden condensarse en los siguientes términos:

La prohibición para personas naturales y jurídicas de los Estados Unidos de América de cualquier relación de naturaleza financiera y comercial con el Banco, entre ello, la corresponsalía bancaría, y

El congelamiento de activos en Estados Unidos de América (EUA), que incluye depósitos interbancarios e inversiones del Banco.

Como efecto indirecto, se expuso de manifiesto la imposibilidad operativa para que instituciones financieras extranjeras, a parte de las norteamericanas, que ya tenían esa prohibición, realizarán giro normal de negocios con BALBOA BANK & TRUST, CORP, en las condiciones usuales que un banco requiere para su operación, al estar El Banco Incluido en la Lista OFAC.

Estas acciones comprometieron de manera inmediata la liquidez y operatividad de Balboa Bank &Trust, C. impidiéndole proseguir sus actividades de negocio bancario sin que corriera peligro los intereses de los depositantes y demás acreedores del Banco…

D. de igual manera, con la normativa analizada que, el numeral 4 del Artículo 16, L.I., de la L. Bancaria, indica que corresponde al Superintendente de Bancos ordenar la Toma de Control Administrativo y Operativo de los Bancos por las causas establecidas en dicha L. Bancaria. Es por ello que, la L. Bancaria- TEXTO ÚNICO, Decreto Ejecutivo No. 52 De 30 de abril de 2008, en el artículo 131 de la citada norma establece como se fundamenta la Toma de control administrativo y operativo, pues la Superintendencia podrá asumir el control administrativo y operativo de un banco, mediante resolución motivada, incluyendo la posesión de sus bienes y el ejercicio de su administración, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 132, para la mejor defensa de los intereses de los depositantes y acreedores. Así como también, el citado artículo establece específicamente las causales para tomar el control administrativo y operativo de un banco, estableciendo lo siguiente:

“ARTÍCULO 132. CAUSALES. El Superintendente podrá tomar el control administrativo y operativo de un banco por cualquiera de las siguientes causas:

  1. A solicitud fundada del propio banco.

  2. Si el banco no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes.

  3. Como consecuencia de la evaluación del informe rendido por un asesor en funciones.

  4. Incumplimiento de las medidas requeridas por la Superintendencia según lo señala el artículo 130.

  5. Si el banco lleva a cabo sus operaciones de modo ilegal, negligente o fraudulento.

  6. Si el banco se encuentra en estado de suspensión de pagos.

  7. Si la Superintendencia comprueba que la adecuación de capital, solvencia o liquidez del banco se ha deteriorado de tal manera que se requiere su actuación. “

Las citadas causales de la toma del control administrativo y operativo de un banco, se cumplían con el Banco Balboa Bank &Trust, por lo tanto, no se acreditó la falla en el servicio público, debido al sustento legal que fue analizado y los informes presentados, no es procedente acceder a la solicitud del demandante, al no haberse aportados las pruebas que desvirtúan la legalidad del acto demandando.

En consecuencia, la S. Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la L., NO ACCEDE, a la pretensión interpuesta por el Licenciado J.L.P. en nombre y representación de Grupo Nova, S. para que se condene a la Superintendencia de Bancos de Panamá (Estado Panameño) a pagar la suma de B/. 750,000.00 por los daños y perjuicios causados por la prestación deficiente del servicio Público.

N.,

EFRÉN C. TELLO C.

ABEL AUGUSTO ZAMORANO -- CECILIO CEDALISE RIQUELME

KATIA ROSAS (SECRETARIA)