Sentencia Pleno de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 6 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2004
Emisor:Corte Suprema de Justicia (Pleno)
RESUMEN

AMPARO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROMOVIDO POR LA FIRMA INFANTE, GARRIDO & GARRIDO (AHORA INFANTE, PÉREZ & ALMILLANO), EN REPRESENTACIÓN DEL DR. ERNESTO PÉREZ BALLADARES, CONTRA LA RESOLUCIÓN NO.969-LEG DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2003, RESOLUCIÓN NO. 004-LEG DE 6 DE ENERO DE 2004 Y EL ACTO DE NOTIFICACIÓN MEDIANTE EDICTO EN PUERTA, DICTADAS... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

La firma forense INFANTE, G. &G., actuando en nombre y representación del D.E.P.B., ha interpuesto ante esta Corporación de Justicia Acción de Amparo de Garantías Constitucionales contra la orden de hacer contenida en la Resolución Núm.969-Leg de 20 de noviembre de 2003, expedida por el señor CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, Licenciado A.W.G., previa solicitud de la suspensión de dicho acto, por ser violatorio de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política vigente.

La orden de hacer impugnada contenida en la Resolución Núm. 969-Leg de 20 de noviembre de 2003, expedida por el señor C. General de la República, en su parte resolutiva establece textualmente lo siguiente:

"RESUELVE:

PRIMERO

Ordenar a la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República, realizar una auditoría para determinar si el Dr. E.P.B., se encuentra en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona natural o jurídica, que sobrepasen los declarados o los que probablemente superen sus posibilidades económicas y no pueda justificar su origen, desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 31 de agosto de 2000."

Ahora bien, es oportuno advertir que encontrándose la presente acción constitucional en el despacho del Magistrado Sustanciador en estado de resolver, la Secretaría General de la Corte recibió otra acción de Amparo de Garantías Constitucionales interpuesta por la firma forense INFANTE, G. &G., contra el señor CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, en virtud de que el día 6 de enero de 2004, fecha en que se presentó el primer amparo, éste dicta la Resolución Nº004-Leg de esa misma fecha, la cual dejó sin efecto la anterior resolución, es decir, la Núm.969-Leg de 20 de noviembre de 2003.

No obstante lo anterior y tomando en consideración que las presentes acciones de amparo de garantías constitucionales se relacionan y que en ellas se formulan las mismas pretensiones, el Magistrado Sustanciador administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resolvió por razones de economía procesal, acumularlas, a fin de que se sustancien y fallen en una sola sentencia.

Posteriormente, la firma forense INFANTE, G. &G. presentó amparos de garantías constitucionales similares en contra de la orden de hacer contenida en el Acto de Notificación mediante EDICTO EN PUERTA de fecha 6 de enero de 2004 dictado por la Contraloría General de la República y la Resolución de 4 de febrero de 2004 expedida por la Fiscalía Primera Anticorrupción, es por lo que al encontrarse ambas actuaciones íntimamente relacionadas con el proceso que la Contraloría General de la República adelanta con respecto a las supuestas irregularidades acaecidas con la concesión administrativa dada a la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORPORATION. (PECC), el Magistrado Sustanciador administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resolvió al igual que en las dos acciones anteriores, por razones de economía procesal, acumularlas, a fin de que se sustancien bajo una sola cuerda.

En virtud de que se han presentado cuatro demandas de amparo que guardan relación con el proceso seguido por la Contraloría General de la República en contra del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., que todas se encuentran en estado de fallar, surgen de los mismos hechos y se formulan las mismas pretensiones, el Magistrado Sustanciador considera conveniente, por razones de economía procesal, resolverlas en una misma sentencia.

Examinadas las presentes demandas de A. fueron admitidas dado que cumplían con las formalidades legales, requiriéndose de las autoridades demandadas el envío de la actuación a esta Superioridad, si la hay, o en su defecto un informe acerca de los hechos materia de las mismas, ordenándose igualmente la Suspensión Provisional inmediata de los efectos de las órdenes impugnadas, mientras se decide el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 2621 del Código Judicial.

De esa manera, al cumplir las autoridades demandadas los señalados requerimientos dentro del término de Ley, el proceso de amparo constitucional de que conoce el Pleno de la Corte Suprema de Justicia se encuentra en estado de resolver, no sin antes señalar que en este período la firma forense INFANTE, G. &G. presentó un escrito en el cual sustituyó su poder, en la firma forense INFANTE & PÉREZ ALMILLANO, para que esta última firma continúe con el trámite de la acción propuesta, sustitución que es perfectamente viable al tenor de lo establecido en el artículo 629 del Código Judicial, en concordancia con el 632 ibídem, por lo que de aquí en adelante se considera a la firma forense INFANTE & PÉREZ ALMILLANO, como apoderada judicial del amparista.

Primeramente, el Pleno de la Corte considera necesario indicar que en la demanda de amparo presentada en contra de la Resolución Núm.969-Leg de 20 de noviembre de 2003, dictada por el señor C. General de la República ha operado el fenómeno jurídico denominado Sustracción de Materia, toda vez que la misma ha dejado de tener existencia y efectos jurídicos por desaparecer el objeto sobre el cual se refiere. En este sentido, solamente nos pronunciaremos en torno al fondo de las restantes demandas de amparo de garantías constitucionales, y a ello se procede, seguidamente, previas las consideraciones siguientes:

Las órdenes de hacer que se impugnan son las contenidas en la Resolución Nº 004-Leg de 6 de enero de 2004 y el Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004, ambos dictados por el señor C. General de la República, y la Resolución de 4 de febrero de 2004 expedida por la Fiscal Primera Anticorrupción, que señalan respectivamente lo siguiente:

Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004

"RESUELVE:

PRIMERO

Ordenar a la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República, realizar una auditoría para determinar si el Dr. E.P.B., se encuentra en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona natural o jurídica, que sobrepasen los declarados o los que probablemente superen sus posibilidades económicas y no pueda justificar su origen, los cuales no fueron consignados en sus declaraciones juradas de bienes." (Fs.172 del cuadernillo de amparo)

Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004

"EDICTO EN PUERTA

EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio del presente Edicto en Puerta notifica al D.E.P.B., portador de la cédula de identidad personal número 8-113-48, el contenido de la Nota Núm.1468-2003-DAG de 11 de diciembre de 2003, que es del tenor siguiente:

`D.P.B.:

En cumplimiento del Artículo 276 de la Constitución Política, de los Artículos 11, 20, 81 y 82 de la Ley 32 de 8 de noviembre de 1984 y del Artículo 8 del Decreto Núm.05 de 23 de marzo de 1990, le comunicamos que la Dirección de Auditoría General realiza investigación tendiente a determinar su responsabilidad en la operación de manejo, relacionada con la celebración y ejecución del Permiso de Concesión otorgado mediante Resolución DG-012-97 de 6 de febrero de 1997 y el Contrato de Concesión No.2-034-97 de 18 de diciembre de 1997, celebrado entre la Autoridad Portuaria Nacional (hoy Autoridad Marítima de Panamá) y la Empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORP. (PECC), el cual se formalizó bajo su administración en el período presidencial 1994-1999, y por haber recibido dividendos de la empresa PECC, con lo cual se acredita que es accionista en el orden del 7.5% del total accionado de dicha empresa, y su vinculación con la empresa FONTE INVESTMENT, LTD., accionista de PECC.

En consecuencia, debe concurrir a la Contraloría General de la República, ubicada en la Avenida Balboa, Ciudad de Panamá, Piso 17, Salón de Conferencia, a fin de tenga la oportunidad de proporcionar los documentos o elementos de juicio que estime conveniente, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de esta nota en horario de 8:30 A.M. a 4:30 P.M., para aclarar lo relacionado con lo prescrito en el párrafo anterior.

Para mayor información y coordinación al respecto, puede comunicarse con los auditores E.C. ó P.C., a través de los teléfonos 210-4461 ó 210-4350

Atentamente,

(fdo.) A.W.G..

CONTRALOR GENERAL.

Por tanto, con el fin de que se cumpla lo dispuesto en los artículos 8 del Decreto No.65 de 23 de marzo de 1990 y el Artículo 94 de la Ley No.38 de julio de 2000 y demás normas complementarias, se FIJA el presente edicto en la puerta del domicilio del D.E.P.B., ubicadas en Calle 78, Altos del Golf, número 18, Corregimiento de San Francisco, Distrito de Panamá y en el Edificio del Banco Atlántico, Piso 10 Oficina 2, Distrito de Panamá." (Fs.269 del cuadernillo de amparo)

Resolución de 4 de febrero de 2004

"FISCALÍA PRIMERA ANTICORRUPCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Panamá, cuatro (4) de febrero del dos mil cuatro (2004).

Procedente de la Procuraduría General de la Nación, nos ha sido remitidas las SUMARIAS EN AVERIGUACIÓN, por el supuesto delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, hecho denunciado DE OFICIO, para que este Despacho le imprima el trámite procesal correspondiente.

Por lo anterior, y conforme a lo establecido por los Artículo 351 y 1941 del Código Judicial, se aprehende el conocimiento del presente caso y en consecuencia, se ordena la práctica de todas aquellas diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible y así determinar la autoría del mismo.

Anotese la entrada de este expediente en el Libro de Registro respectivo.

C U M P L A S E.

El Fiscal Primero Anticorrupción, Encargado

LICDO. I.J.E.D. PINO

La secretaria

LICDA. L.M.L." (Fs.399 del cuadernillo de amparo)

En primer lugar, la firma forense INFANTE & PÉREZ ALMILLANO señala que la orden de hacer contenida en la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004, infringe claramente el derecho fundamental del debido proceso legal, consagrado en el artículo 32 de la Constitución Nacional, en concepto de violación directa por omisión por dos razones fundamentales, a saber: a) porque ha sido proferida por un órgano estatal que carece de facultades competenciales y b) por cuanto ha prescindido de las formalidades o rituales de procedimientos esenciales, aplicables al caso concreto de su representado.

Explica la firma recurrente que lo anterior es así porque el Contralor General de la República no podía ordenarle a una autoridad incompetente como lo es la Dirección General de Auditoría el inicio de una investigación por enriquecimiento injustificado, cuando por mandato imperativo del artículo 8 de la Ley 59 de 29 de diciembre de 1999, correspondía al mencionado funcionario público ordenarsela a la Dirección de Responsabilidad Patrimonial.

En adición a lo antes expresado, la firma recurrente advierte que la orden atacada en sede de amparo, ha desconocido que el D.E.P.B. goza de inmunidad parlamentaria, toda vez que en el presente caso, su mandante ni ha renunciado a ella, ni la misma se le ha revocado, por lo tanto el procedimiento aplicable exige el levantamiento de la inmunidad tras autorización previa por el Parlamento Centroamericano, del cual forma parte, por lo que no debió haberse adoptado la orden de hacer impugnada que nos ocupa.

La firma recurrente también considera que la Resolución impugnada viola en forma directa por omisión el artículo 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante Ley Nº 15 de 28 de octubre de 1977, por cuanto que el funcionario demandado no respetó la garantía judicial del derecho a ser oído, la cual se materializa en el deber de que quien juzga debe proceder con rectitud e imparcialidad, sin realizar actos fraudulentos en contra de la persona que investiga, tal como ha ocurrido en el presente caso.

Otra de las normas que se alegan como infringidas es el artículo 149 de la Constitución Nacional que reconoce el principio de inmunidad parlamentaria, el cual a juicio de la firma recurrente ha sido vulnerado en concepto de violación directa por comisión, por cuanto que es antijurídico ordenar una auditoría a fin de iniciar una investigación por estar en posesión de bienes que no pueda justificar como lo ha hecho el Contralor General de la República, mediante la orden atacada contra el D.E.P.B., quien goza de inmunidad desde el 31 de agosto de 1999 hasta la fecha en que deje de ostentar el cargo de Diputado Centroamericano, por las causas establecidas en la ley.

Finalmente, la firma recurrente manifiesta que la Resolución impugnada viola en concepto de violación directa por omisión el artículo 18 de la Constitución Política, por cuanto se ha desconocido en relación con los artículos 32 y 149 del Estatuto Fundamental, ya que a pesar de la naturaleza directiva de esta norma, contiene principios y valores esenciales que informan todo el ordenamiento jurídico, de los cuales los particulares y funcionarios están en la obligación de responder, si transgreden la Constitución Nacional, tal como es el caso del señor C. General de la República que con sus acciones u omisiones ha vulnerado dichos principios constitucionales.

En segundo lugar, con respecto al Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004, el recurrente indicó que el S. General de la Contraloría General de la República, por medio del mencionado Edicto fijado en el domicilio y la oficina del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., se le notificaba del contenido de la Nota Núm.1468-003-DAG del 11 de diciembre de 2003, dictada por el Contralor General de la República, la cual le comunicaba que la Dirección de Auditoria General de la Contraloría General de la República lleva a cabo una investigación tendiente a determinar su responsabilidad en la operación de manejo relacionadas con la Concesión dada a la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORP. (PECC); lo que a juicio de dicha firma, violenta los principios constitucionales de estricta legalidad y debido proceso legal que rigen la actuación de los funcionarios públicos, ya que aplica como fundamento de derecho el artículo 94 de la ley 38 de 31 de julio de 2000, en lugar de las disposiciones del Código Judicial a las cuales remite expresamente el artículo 34 de la ley 32 de 08 de noviembre de 1984.

Que este tipo de notificación sólo es aplicable cuando se trata de notificaciones personales que deban hacerse a apoderados judiciales, defensor de ausente y curadores ad-litem ya nombrados y no para las partes materiales y que dicho edicto desconoce la inmunidad de que se encuentra revestido su cliente puesto que el mismo es diputado de la República de Panamá ante el PARLAMENTO CENTROAMERICANO.

En tercer lugar, con respecto a la Resolución de fecha 4 de febrero de 2004, la firma recurrente manifiesta que la Fiscalía Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación inició mediante la citada Resolución, las investigaciones tendientes a comprobar la supuesta participación del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B. en la comisión del delito contra la Administración Pública, ha sabiendas de que su cliente es diputado de la República de Panamá, ante el PARLAMENTO CENTROAMERICANO y que por tanto cuenta con inmunidad parlamentaria, sin que hasta la fecha la Fiscalía Primera Anticorrupción haya solicitado formalmente al PARLACEN el levantamiento de dicho fuero previo a la instrucción del sumario.

Por su parte, el señor C. General de la República, A.W.G. al contestar el traslado de la demanda de amparo, mediante el informe de conducta Núm.780-Leg de 26 de febrero de 2004, deja expresado, entre muchas otras cosas, que el D.E.P.B. -en su condición de Ex-Presidente de la República y Ex-Empleado de manejo, sí puede ser investigado por la Contraloría General de la República, con la finalidad de determinar si durante el período en que ejerció el mencionado cargo, utilizó correctamente y en forma legal los bienes y fondos públicos que le fueron confiados.

En este sentido, el funcionario demandado advierte que no hay tal violación al debido proceso como afirma el amparista en el presente amparo, toda vez que la Contraloría General de la República es la autoridad competente para realizar las investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten fondos o bienes públicos, las cuales pueden recaer sobre todas las personas y organismos que tengan a su cargo la custodia o el manejo de esos fondos públicos (tal como ha ocurrido con el señor P.B., competencia esta que le otorga la propia Constitución Nacional en sus artículos 276 y 299 de la Constitución Política, en la Ley Nº32 de 1984, Decreto de Gabinete Nº36 de 10 de febrero de 1990 y Decreto Nº65 del 23 de marzo de 1990.

Con base a lo antes expuesto, el funcionario demandado señala entonces que la Resolución Nº004 de 6 de enero de 2004 impugnada en sede de amparo, con mucha menos razón vulnera la inmunidad parlamentaria alegada por el amparista, por cuanto que ha quedado demostrado fehacientemente, que ésta no es aplicable en procesos de carácter fiscal, cual es precisamente la naturaleza de la investigación ordenada mediante la mencionada resolución.

Al contestar el traslado de la demanda de amparo que guarda relación con el Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004, el señor C. General de la República mediante Nota No.2337-Leg, de 11 de mayo de 2004, visible de foja 354 a 362 del cuadernillo de amparo, informó lo siguiente:

Que la Contraloría General de la República, adelantó la ampliación del informe de Antecedentes Preliminar decretado por la Dirección de Responsabilidad Patrimonial, investigación que estuvo a cargo de la Dirección General de Auditoría.

Que en relación al tema del Acto de Notificación del Edicto en Puerta, el aludido funcionario aclara que no emitió el referido edicto, ya que el mismo fue expedido por el S. General de la Contraloría General, Licenciado R.Z.B..

Por otro parte, también informó que el mismo tenía por objeto comunicarle al Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., que tenía la oportunidad de concurrir a la investigación que se realizaba, a fin de que proporcionara los documentos o elementos de juicio que estimara convenientes para esclarecer los hechos irregulares a los cuales se le vincula. Por ello, se emitió la Nota Núm.1468-2003-DAG, 11 de diciembre de 2003, con fundamento en el artículo 8 del Decreto No.65 de 23 de marzo de 1990.

Continúa señalando que no es cierto lo que afirma el amparista en cuanto a que su inmunidad parlamentaria ha sido infringida con la investigación, toda vez que en nuestro país, tal como lo consigna el propio artículo 149 de la Constitución Nacional, avalado, explicado y confirmado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, la inmunidad no es absoluta, sino relativa y no opera para hechos patrimoniales y fiscales frente al Estado.

Explica el funcionario demandado que la inmunidad parlamentaria, sólo ampara al servidor público que goza de ella (Legisladores o Ex-Presidentes de la República mientras son miembros del PARLACEN), excluyendo dicho privilegio para investigaciones que se sustentan en operaciones de manejo irregular de fondos y bienes públicos, como el caso que nos ocupa (investigación de tipo patrimonial).

Por su parte, la Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, fue notificada de la admisión de la acción de amparo, así como también de la suspensión inmediata de los efectos de la orden impugnada contenida en la Resolución de fecha 4 de febrero de 2004, solicitándole que remitiera los antecedentes de lo actuado en dicho proceso o en su defecto un informe detallado que explicase los hechos motivo de la acción.

La mencionada autoridad, cumplió dicho requerimiento mediante la Nota fechada 13 de julio de 2004, visible a foja 444 del cuadernillo de amparo, indicando lo que a continuación se detalla:

Que mediante providencia de fecha tres (3) de febrero del dos mil cuatro (2004), la Procuraduría General de la Nación, remitió a este despacho las sumarias en averiguación por la supuesta comisión del delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA en perjuicio del Estado (fs.51-52), para que se practiquen todas las diligencias conducentes y pertinentes con miras al esclarecimiento de la verdad, en virtud de que las mismas fueron solicitadas mediante Nota PGN-SG-318-03 del 17 de noviembre del 2003 a la Contraloría General de la República, ya que esta investigación se relaciona con la concesión dada a la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORP. (PECC) y de acuerdo a la Contraloría General de la República se derivan situaciones que podrían enmarcarse en presuntas conductas delictivas.

Que al ingresar el expediente a su despacho se procedió a confeccionar la providencia de fecha cuatro (4) de febrero del 2004 (auto cabeza del proceso) con el cual se le dio entrada al mismo como sumarias en averiguación, por el supuesto delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, hecho denunciado DE OFICIO.

Finalmente, señala que al analizar la resolución impugnada, a su juicio, no contiene ninguna orden de hacer en contra de persona determinada alguna y mucho menos en contra del D.E.P.B.; pues si bien es cierto que en el informe de auditoria se menciona al prenombrado, no menos cierto que también se mencionan a otras personas, por lo que no es violatoria la providencia de entrada del expediente.

Ahora bien, una vez examinados los hechos alegados por el amparista y las respuestas de los funcionarios demandados, el Pleno de la Corte se percata que la presente iniciativa constitucional se dirige contra la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004 y el Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004, ambos dictados por el señor C. General de la República, y la Resolución de 4 de febrero de 2004 expedida por la Fiscal Primera Anticorrupción, las cuales guardan relación, todas, con la investigación de los bienes del D.E.P.B., y la concesión dada a la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORP. (PECC), por considerar que existen evidencias que acreditan irregularidades en el manejo de los bienes y fondos públicos que le fueron confiados durante el período en que ejerció el cargo como Presidente de la República de Panamá.

Esta Corporación de Justicia advierte de inmediato que lo dispuesto en la mencionadas Resoluciones que se impugnan constituye una evidente y clara violación a los derechos fundamentales del amparista, por el hecho de que para poder iniciar una investigación contra un miembro del Parlamento Centroamericano, como lo es el caso específico del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., era necesario, antes de adoptar cualquier decisión, solicitar formalmente ante el Parlamento Centroamericano, el levantamiento de la inmunidad del cual éste está revestido, aplicándose el mismo procedimiento establecido para los Legisladores de la República de Panamá.

La anterior condición o calidad parlamentaria está recogida en el artículo 27, acápite a) de la Ley Nº2 de 16 de mayo de 1994, "por la cual se aprueba el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano", disposición esta que señala que los Diputados ante el PARLACEN gozan, en el Estado que representan, de las mismas inmunidades y privilegios que gozan los diputados ante los Congresos, Asambleas Legislativas o Asambleas Nacionales.

Por lo tanto, al ser el Ex-Presidente de la República, D.E.P.B.D.C., goza de la inmunidad que tienen los miembros de la Asamblea Legislativa de la República de Panamá, la cual está contenida en el artículo 149 de la Constitución Nacional, que dispone textualmente lo siguiente:

ARTÍCULO 149. Cinco días antes del período de cada legislatura, durante ésta y hasta cinco días después, los miembros de la Asamblea Legislativa gozarán de inmunidad. En dicho período no podrán ser perseguidos ni detenidos por causas penales o policivas, sin previa autorización de la Asamblea Legislativa.

Esta inmunidad no surte efecto cuando el Legislador renuncie a la misma o en caso de flagrante delito.

El Legislador podrá ser demandado civilmente, pero no podrán decretarse secuestros u otras medidas cautelares sobre su patrimonio, desde el día de su elección hasta el vencimiento de su período.

Según lo dispuesto en la norma antes citada, resulta entonces evidente que para cuando se dictaron las Resoluciones impugnadas, el Ex-Presidente de la República, D.E.P.B. gozaba de inmunidad parlamentaria, misma que en la actualidad aún ostenta, tal como se acredita en la Certificación de 16 de enero de 2004, expedida por el Licenciado MARIO BERGUIDO COSTA, en su calidad de Director Administrativo del Parlamento Centroamericano en Panamá, en la que hace constar que el amparista es Diputado del Parlamento Centroamericano desde el 1 de septiembre de 1999 al 30 de septiembre de 2004 y que goza de las mismas inmunidades y privilegios que los Honorables Legisladores de la República de Panamá. (Cfr. foja 176 del cuadernillo de amparo)

Sobre este tema de la inmunidad, consideramos propicio citar algunos criterios sentados por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, relacionados al trámite legal para investigar y enjuiciar a un legislador de la República, lo cual es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, por mandato expreso del artículo 27, acápite a), de la Ley Nº2 de 16 de mayo de 1994, por la cual se aprueba el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano. Así tenemos el criterio sostenido en la sentencia de 12 de mayo de 1995, en la cual se expuso lo siguiente:

"...para poder conocer de las actuaciones o denuncias que se presenten en contra de sus miembros, es decir, de los legisladores, habrá que contar con la autorización de la propia Asamblea Legislativa. Se trata así de una especie de ante juicio que se lleva a cabo ante el Órgano Legislativo y que está fundado en una prerrogativa de carácter funcional, debido a la calidad de los miembros de este órgano de gobierno. Si no se cuenta con ese acto preliminar, no pueden adelantarse procesos o sumarias en contra de ninguno de sus miembros.

La regla general entonces es que, cuando estamos ante la comisión de un delito o falta por parte de uno de los legisladores, será necesario agotar el mecanismo de la autorización previa, que implica que el propio organismo determine si procede o no la investigación." (Lo resaltado y subrayado es del Pleno)

En ese mismo sentido, en Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2003, se sostuvo lo siguiente:

En estas circunstancias y siendo que en la investigación se hacía referencia a la posible comisión de un delito en el que se vislumbra como implicados a miembros de la Asamblea Legislativa, este hecho obligaba al funcionario de instrucción, antes de realizar cualquier diligencia relacionada con la instrucción del sumario, a acatar lo dispuesto en el Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Legislativa-recientemente reformado por la Ley 57 del 11 de diciembre de 2003-, que regula entre otro aspecto, el trámite que debe seguirse para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, requisito indispensable para investigar penalmente a cualquier miembro de este Órgano del Estado.

En atención a los lineamientos contenidos en los fallos antes transcrito, se puede colegir que en el presente caso, tanto la actuación del señor C. General de la República como de la Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación originan la causal específica de nulidad absoluta, por cuanto las mismas no se enmarcaron en las formalidades procedimentales aplicables al caso, constituyendo una realidad incuestionable y acreditada en autos que los aludidos funcionarios no cumplieron previamente con el requisito indispensable de autorización del Parlamento Centroamericano, para poder dar inicio a las investigaciones en contra del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., ni tampoco se acredita que se haya contado con la renuncia de éste a su inmunidad parlamentaria, violandóse con ello una de las garantías constitucionales que integran el debido proceso legal, como lo es el haber seguido un trámite distinto al previsto en la Ley.

Es oportuno traer a colación un extracto de la sentencia del Pleno de la Corte, en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la señora Procuradora General de la Nación Encargada al proseguir con la instrucción del sumario y ordenar la indagatoria de un miembro de la Asamblea Legislativa,..., sin haberse agotado el trámite de autorización previa de la Asamblea Legislativa, constituye un acto violatorio del debido proceso el cual es sancionado con nulidad absoluta, como lo dispone el artículo 1950 del Código Judicial y el artículo 211 del Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Legislativa, norma de aplicación especial en esta materia,...

El artículo 211 del Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Legislativa dispone textualmente lo siguiente:

"Artículo 211. Se tendrá como nulo cualquier proceso en el que no conste la autorización de la Asamblea Legislativa o la renuncia del Legislador o L. a su inmunidad parlamentaria, antes de dictarse el auto de enjuiciamiento." (Lo subrayado es del Pleno)

Aunado a lo anterior, es importante resaltar, que si bien es cierto que la Ley Nº59 de 29 de diciembre de 1999, por la cual se reglamenta el artículo 299 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones contra la Corrupción Administrativa, faculta al señor C. General de la República para iniciar de oficio o ante denuncia, investigaciones encaminadas a determinar si la gestión de manejo de fondos y demás bienes públicos se han realizado de manera correcta, no es menos cierto que a la fecha de la conducta investigada y por tanto el hecho instituido y definido por la mencionada Ley, denominado "enriquecimiento injustificado" así como la facultad del señor Contralor, no existían, por lo tanto no podía el señor Contralor iniciar investigación en contra del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., por cuanto que la Ley Nº59 de 1999 entraba en vigencia a partir de su promulgación, o sea, el día 4 de enero de 2004.

Lo expresado en el párrafo anterior, nos indica que para el día 4 de enero de 2004, el amparista ya había perdido la calidad de servidor público, toda vez que su período como P. de la República había finalizado el día 31 de agosto de 1999, por lo tanto no podía el señor C. aplicar retroactivamente una norma o disposición contenida en una Ley que carecía de tales efectos. Además que según el artículo 43 de la Constitución Nacional, la retroactividad de la Ley solo es aplicable en casos específicos o cuando la misma Ley así lo disponga.

El artículo 43 de la Constitución Nacional señala expresamente:

ARTÍCULO 43. Las L. no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden público o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aún cunado hubiese sentencia ejecutoriada.

No obstante, es de fundamental importancia para el Pleno de esta Corporación de Justicia indicar que la actuación del señor C. General de la República desdice mucho del proceder que debe guardar como funcionario de su categoría, porque implícitamente fundamenta la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004, en hechos cuya investigación y sanción se encuentran regulados expresamente en la Ley Nº59 de 29 de diciembre de 1999, a pesar de que en el segundo párrafo de la foja 230 del cuadernillo de amparo, manifieste que no está actuando en sustento a dicha excerta, y por lo demás, ordenándole a la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República el inicio de una investigación por supuesto enriquecimiento injustificado en los bienes del amparista, cuando por mandato expreso del artículo 8 de la Ley Nº59 de 1999, en todo caso, le correspondería a la Dirección de Responsabilidad Patrimonial.

Continuando en otro orden de ideas, el Pleno de la Corte considera importante mencionar el hecho de que la notificación mediante edicto en puerta realizada en la oficina y el domicilio del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B. por parte del Contralor General de la República, el día 06 de enero de 2004, se realizó en forma indebida, puesto que lo expresado tanto en el artículo 94 de la ley 38 de 31 de julio de 2000 y en el 1009 del Código Judicial, relativo a esta materia, es sólo aplicable a aquellos casos en que deba hacerse la notificación a los apoderados judiciales, los defensores de ausentes y los curadores ad-litem ya nombrados en el proceso y no para las partes materiales como erróneamente lo hizo el aludido funcionario, circunstancia ésta que produce la violación de otra garantía constitucional que integra el debido proceso, como lo es el haber notificado al amparista por edicto el contenido de la Nota Nº1468-2003-DAG del 11 de diciembre de 2003, cuando debió ser personalmente.

Sobre el particular, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado vía jurisprudencia cuales son los casos en que procede la Notificación mediante Edicto en Puerta, como se observa a través de la Resolución No.1 de 2 de abril de 1992, la cual indica lo siguiente:

En los casos en que se advierte retardo en la notificación personal por cualquier causa, se deberá acudir a la notificación por el sistema de edicto en puerta (Art.995 C.J.) (Actual artículo 1009)

Debe quedar claro que la notificación del edicto en puerta a que se refiere el artículo 995 (actual artículo 1009) del Código Judicial es aplicable únicamente cuando se trata de notificaciones personales que deben hacerse a apoderados judiciales, defensores de ausentes y curadores ad-litem ya nombrados, y no para las mismas partes.

Además no será necesaria la desfijación del Edicto, ya que bastará la constancia secretarial de la fijación del Edicto que deberán suscribir el S. y el portero para que se entienda perfeccionada la notificación.

Por otra parte, la Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, pese a contar con la total cognición, por ser hechos de conocimiento público, de que en primer lugar, la investigación que realizó la Contraloría General de la República relacionaba directamente al Ex-Presidente de la República, D.E.P.B.; que en segundo lugar, el mismo cuenta con inmunidad parlamentaria por el cargo que actualmente ostenta como Diputado ante el Parlamento Centroamericano y en tercer lugar, que en base a estos hechos no debía adelantar diligencia alguna sin antes requerir el levantamiento de la misma, solicitó el expediente que contiene las investigaciones sobre las supuestas irregularidades acaecidas con el Contrato de Concesión Administrativa otorgada a la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORPORATION. (PECC), confeccionado por la Contraloría General de la República y basándose en éste, procedió a dictar la Resolución fechada 4 de febrero de 2004, desconociendo el procedimiento que establece nuestra Carta Magna al respecto e incurriendo al igual que en los casos anteriores en la violación del debido proceso establecido por Ley, lo cual acarrea lógicamente la falta de competencia de la referida funcionaria y consecuentemente la nulidad absoluta de las sumarias en averiguación adelantadas por esa agencia de instrucción, por la supuesta comisión del delito Contra la Administración Pública.

Las situaciones examinadas anteriormente, estas son, el no cumplimiento del requisito sine qua non de haber obtenido del Parlamento Centroamericano la autorización para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, antes de proceder con la investigación contra el amparista, y la falta de competencia para actuar por parte de los funcionarios demandados, son consecuencias legales que producen la causal de nulidad absoluta de toda la investigación iniciada en contra del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B..

Además de la causal de nulidad específica que se encuentra expresamente establecida en el artículo 211 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa antes citado y que inexorablemente vicia la actuación llevada a cabo por la Fiscalía Primera Anticorrupción, el Código Judicial patrio, aplicable supletoriamente a los procesos que adelanta la Contraloría General de la República, estatuye nulidades comunes a todos los procesos en distintas disposiciones, a saber:

Artículo 733. (722) Son causales de nulidad comunes a todos los procesos:

1...

2. La falta de competencia;

3...

Artículo 1227. (1212) Son comunes en los procesos de conocimiento, la siguientes disposiciones:

1...

2. No se podrá dictar sentencia si el juez observa que existe alguna causal de nulidad. En este caso deberá proceder al trámite que corresponda o a declarar la nulidad si fuere insaneable;

3...

Artículo 1950. (1974) Los procesos que se sigan en contravención a lo dispuesto en los artículos precedentes son nulos y los que hayan actuado en ellos como jueces o funcionarios de instrucción serán responsables en todo caso, civil y criminalmente, por los daños o los perjuicios que resultaren del proceso ilegal.

"Artículo. 2294 (2297) Son causales de nulidad en los procesos penales:

  1. La falta de jurisdicción o de competencia del tribunal;

  2. "

    Como se puede apreciar, las disposiciones antes transcritas, advierten la obligación que tienen los funcionarios involucrados en la administración de justicia, de acatar el debido proceso en todos sus aspectos, a fin de garantizar la seguridad jurídica de cada uno de los asociados.

    En este sentido, tanto el Contralor General de la República como la funcionaria de instrucción, estaban obligados por Ley a acatar y dar cumplimiento al trámite establecido para iniciar la investigación por supuesto enriquecimiento injustificado, contra el Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., trámite que no fue observado, violentándose con ello las garantías del debido proceso legal lo cual trae como consecuencia, no solo la nulidad absoluta desde la vertiente del Derecho Procesal a la que nos hemos referido con anterioridad, sino también que esa omisión del trámite legal establecido relativo al levantamiento de la inmunidad en los procesos que lo requieren en atención a las personas involucradas, a la falta de competencia y la notificación ilegalmente hecha, produce, además, como sanción correspondiente desde la perspectiva del Derecho Constitucional, en virtud de las garantías fundamentales que vulneran y que gozan de preferencia en el presente caso, la llamada NULIDAD CONSTITUCIONAL.

    La Nulidad Constitucional ha sido desarrollada por el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, D.A.H., en su obra titulada "EL DEBIDO PROCESO" en los siguientes términos:

    "Los diversos aspectos de la garantía constitucional que tratamos son desarrollados por leyes procesales, que establecen los diversos procedimientos y competencias según los cuales se desarrollan los diversos procesos. Como se deja dicho, la ley debe respetar los diversos elementos de la garantía del debido proceso y, de no hacerlo, quedará viciada de inconstitucionalidad.

    En la tramitación de los diversos procesos deben también respetarse los elementos integrantes del debido proceso legal ya estudiados, y, como regla general, si se viola alguno de dichos elementos de tal manera que se afecte la posibilidad de las personas de defender efectivamente sus derechos (ya sea por violación del derecho a ser oído; por falta de la debida notificación, ausencia de bilateralidad, o contradicción del derecho a aportar pruebas; de la posibilidad de hacer uso de medio de impugnación contra resoluciones judiciales; falta total de motivación de estas; tramitación de procesos no regulados mediante ley; pretermisión de una instancia; seguirse un trámite distinto al previsto en la ley_ proceso monitorio en vez de uno ordinario; ejecución de sentencia en vez de proceso ejecutivo; notificación por edicto cuando debe ser personal; sentencia arbitraria que, por ejemplo, desconozca la cosa juzgada material_) ante tribunal competente, la sanción correspondiente será la nulidad constitucional." (Lo resaltado es del P.H., ARTURO. "EL DEBIDO PROCESO". Editorial Temis, S. A , Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1998, pág.89.

    El contenido esencial del debido proceso, por lo tanto, como ya ha sido sostenido reiteradamente por este Pleno, se integra con los derechos de ser juzgado por tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido en la ley, permitir la bilateralidad y contradicción, aportar pruebas en su descargo, obtener una sentencia de fondo que satisfaga las pretensiones u oposiciones, la utilización de los medios de impugnación legalmente establecido, y que se ejecute la decisión jurisdiccional cuando ésta se encuentre ejecutoriada, y también que los derechos reclamados puedan, en el momento de dictarse la sentencia, ser efectivos. Pero también forma parte del núcleo de la garantía que ocupa al Pleno, el derecho a que el tribunal, para proferir su decisión, satisfaga los trámites procedimentales que sean esenciales, es decir, en adición a aquellos que ya han sido destacados, los que, en general, de restringirse de manera arbitraria o de negarse, producen en el afectado una situación de indefensión por lesionar los principios de contradicción y bilateralidad procesales, como ocurrió en el presente caso al realizarse por edicto una notificación no prevista en la ley, así como también la omisión de aquellos trámites establecidos en la ley que se debieron cumplir en atención a la calidad especial del afectado y que indudablemente lesionan su derecho al tratamiento que con respecto a su condición de miembro del PARLACEN, le tiene previsto el ordenamiento jurídico.

    Finalmente, esta Corporación de Justicia considera necesario señalar que las pruebas obtenidas por el señor C. General de la República y por la Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación para iniciar las investigaciones en contra del amparista, jurídicamente devienen en pruebas ilícitas por haber sido obtenidas en procesos llevados a cabo sin haberse cumplido con las disposiciones legales y constitucionales que estos casos exigen, por cuanto involucran a una persona que goza de inmunidad parlamentaria, como lo es el caso del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B..

    En este sentido, es oportuno citar la opinión del Magistrado A.A.A., quien señala que "si se atiende a las prescripciones de carácter constitucional y legal.....podría afirmarse que la prueba que haya sido producida en violación de garantías fundamentales....no debe el juzgador darle eficacia probatoria."(Las Pruebas Ilícitas ¿Tienen Valor en el Proceso?, F., J.. "TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA", Ediciones Jurídicas G.I., Segunda Edición, 2000, pág. 389.).

    Sostiene también el Magistrado ARJONA, con fundamento en varias disposiciones del Código Judicial, que toda prueba puede producir convicción en el juzgador respecto a los hechos controvertidos, siempre que no sea contraria al orden público (pág.386,op.cit). La Inmunidad Parlamentaria está prevista en normas de orden público y es, además, una garantía para Legisladores y Diputados del PARLACEN.

    Se concluye, entonces que las Resoluciones impugnadas a las cuales nos hemos referido a lo largo del fallo, proferidas por el señor C. General de la República y la Fiscal Primera Anticorrupción, que conllevan la apertura de una auditoría a fin de investigar un posible enriquecimiento injustificado por parte del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., implican, además de las violaciones al debido proceso, una flagrante violación de la inmunidad parlamentaria que goza el prenombrado, situación que es motivo suficiente para que el presente amparo de garantías constitucionales sea concedido, pero que por la calidad funcional que en este caso ostenta el amparista, también es procedente declarar la nulidad constitucional de las presentes investigaciones iniciadas en su contra.

    En mérito de lo antes expuesto, LA CORTE SUPREMA, PLENO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en primer lugar, DECLARA que ha operado el fenómeno jurídico denominado SUSTRACCIÓN DE MATERIA respecto a la Resolución Nº969-Leg de 20 de noviembre de 2003, dictada por el señor C. General de la República; y, en segundo lugar, CONCEDE la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales interpuesto por la firma forense INFANTE & PÉREZ ALMILLANO en representación del D.E.P.B. y, en consecuencia, DECLARA LA NULIDAD CONSTITUCIONAL del proceso que contiene la investigación iniciada por el señor C. General de la República, por supuesto enriquecimiento injustificado en contra del Ex-Presidente de la República, D.E.P.B., en la cual se dictaron la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004 y el Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de 6 de enero de 2004; así como también DECLARA LA NULIDAD CONSTITUCIONAL en todo lo relacionado con el D.E.P.B., en las Sumarias en Averiguación por el supuesto delito Contra la Administración Pública iniciada por la Fiscalía Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, en la que se expidió la Resolución de 4 de febrero de 2004, impugnadas mediante la presente iniciativa constitucional.

    C., N. y C..

    JOSÉ A. TROYANO

    ADÁN ARNULFO ARJONA L.(Con Salvamento de Voto) -- A.C.C. .(Con Salvamento

    de Voto) --GRACIELA J. DIXON C. --

    ROGELIO A. FÁBREGA ZARAK --

    ARTURO HOYOS -- CÉSAR PEREIRA BURGOS -- ANÍBAL SALAS CÉSPEDES .(Con

    Salvamento de Voto) -- JACINTO CÁRDENAS

    CARLOS H. CUESTAS G. (Secretario General)

    SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

    A.A.A. L.

    Con total independencia de las circunstancias particulares del presente caso y por razones puramente jurídicas, me veo en la necesidad de discrepar respetuosamente con las tesis y criterios que expone el fallo de mayoría, apoyado en las siguientes consideraciones:

    1. LAS EXIGENCIAS TÉCNICAS DEL AMPARO.

    La decisión con la cual discrepo incurre, lamentablemente, en un número plural de desaciertos técnicos acerca de la figura del Amparo, al punto que contradice de manera notoria la línea jurisprudencial fijada por el propio Pleno en distintos pronunciamientos:

  3. Inexistencia de orden de hacer o de no hacer.

    El primer reparo que debo formular sobre este punto, es que uno de los Amparos propuestos se ha dirigido contra la Resolución de 4 de febrero de 2004 expedida por la Fiscalía Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, la cual simplemente cumple con aprehender el conocimiento de las sumarias y ordenar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible y determinar su autoría.

    Esta diligencia indica en su parte pertinente lo siguiente:

    "Procedente de la Procuraduría General de la Nación, nos ha sido remitida las SUMARIAS EN AVERIGUACIÓN, por el supuesto delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, hecho denunciado DE OFICIO, para que este Despacho le imprima el trámite procesal correspondiente.

    Por lo anterior, y conforme a lo establecido por los Artículos 351 y 1941 del Código Judicial, se aprehende el conocimiento del presente caso y en consecuencia, se ordena la práctica de todas aquellas diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible y así determinar la autoría del mismo.

    Anótese la entrada de este expediente en el Libro de Registro respectivo.

    CUMPLASE.

    El Fiscal Primero Anticorrupción, Encargado".

    Esta diligencia con la cual se inicia la investigación penal se denomina cabeza de proceso de conformidad con lo que establece el artículo 2032 del Código Judicial.

    El Pleno en gran cantidad de fallos ha establecido que contra la diligencia cabeza de proceso que da inicio a un sumario no es factible promover un A.. Esta orientación ha sido reconocida, incluso, en el caso de los trámites que debe iniciar la Dirección de Responsabilidad Patrimonial.

    Prueba elocuente del aserto anterior se aprecia en los siguientes fallos:

    -Sentencia de 15 de septiembre de 1992.

    "Del examen de la demanda la Corte llega a la conclusión que no estamos en presencia de una orden que se haya expedido con el propósito de obligar o no hacer una cosa a la señora Alcaldesa del Distrito de Panamá. Por el contrario nos encontramos ante una facultad que tienen todos los funcionarios del Ministerio Público de iniciar una investigación de oficio cuando consideren que existe mérito para ello a fin de determinar si se ha cometido o no un hecho delictivo.

    "Lo anterior sería muy similar si se presentara un amparo a fin de impedir que un Tribunal de Justicia ejerza su función jurisdiccional de decidir los casos sometidos a su consideración".

    Por las razones que anteceden, la Corte Suprema, Pleno (...) NO ADMITE EL AMPARO DE GARANTIAS...".

    -Sentencia de 22 de abril de 1994-

    Magistrado Ponente: A.H..

    "En materia administrativa el inicio de trámites equivale en este caso a lo que en derecho procesal penal se conoce como auto cabeza de proceso. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 15 de septiembre de 1992, ha establecido que el auto cabeza de proceso no puede ser atacado por vía de Amparo.

    (....) En el presente negocio se observa igualmente la inexistencia de una "orden de hacer o de no hacer, expedida o ejecutada por servidor público" que es uno de los presupuestos que el artículo 2606 establece para interposición de un Amparo de Garantías Constitucionales.

    (....) el inicio de los trámites para determinar la Responsabilidad Patrimonial antes aludida es comparable con un "auto cabeza de proceso" el cual, como hemos dicho anteriormente, no puede ser atacado por vía de Amparo. De lo anterior se colige que el presente Amparo de Garantías Constitucionales no puede ser admitido por el Pleno de esta Corporación.

    (....) en consecuencia la Corte Suprema, Pleno, (....) NO ADMITE LA DEMANDA DE AMPARO DE GARANTIAS".

    -Sentencia de 26 de agosto de 1993-

    Magistrado Ponente: A.H..

    "En la demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida al Pleno de la Corte para que ésta revoque la orden contenida en la Resolución de 12 de febrero de 1990, expedida por el funcionario demandado. La citada resolución es realmente un auto cabeza de proceso, dictado en razón de denuncia presentada por la señora M.C.D. en contra del señor T.G.A.D. por la supuesta comisión de los delitos de calumnia e injuria".

    (....) En consecuencia, el Pleno de la Corte Suprema (...) NO ADMITE LA DEMANDA DE AMPARO DE GARANTIAS.

    -Sentencia de 24 de mayo de 1993-

    Magistrado Ponente: J.M.F..

    "Procedente del Primer Tribunal Superior de Justicia ha ingresado a la Corte, en grado de apelación, la acción de amparo de garantías constitucionales propuesta por el licenciado C.A.R.R., en nombre y representación de A.A.A., contra la orden de hacer dictada el 11 de enero de 1993 por la Fiscal Quinta del Primer Circuito Judicial de Panamá, mediante la cual se avoca el conocimiento de la denuncia presentada por el licenciado Á.J.P.B. contra el amparista, por los supuestos delitos de peculado, corrupción de servidores públicos y otros".

    (....)...advierte la Corte que el Amparo de Garantías Constitucionales que nos ocupa no es la vía para recurrir el citado auto cabeza de proceso.

    (...) el auto cabeza de proceso generalmente no constituye una orden de hacer lesiva a los intereses de la persona que ha sido denunciada o querellada por la comisión de algún delito, porque dicha resolución, cuando no va acompañada de medidas que coarten los derechos de la persona denunciada o querellada, lo único que hace es ordenar la instrucción de un sumario con miras a determinar la comisión de un delito y a los autores o partícipes del mismo, en caso de que el hecho denunciado o acusado revista el carácter de delictivo".

    Estimo que esta cuestión jurídica se encuentra ya bastante definida para que ahora el Pleno sin una justificación científica seria venga a contrariar sus propias decisiones. No es difícil columbrar el estado de honda perplejidad que generará en el foro este inconsistente pronunciamiento.

    Es igualmente preocupante los efectos deletéreos que el mismo puede tener en cuanto al funcionamiento regular de la justicia penal, puesto que, cualquier persona podría, de ahora en adelante, con el pretexto de que se está violando el debido proceso, impedir por la vía del A. el inicio y tramitación de la acción penal por parte del Ministerio Público. Este sería un resultado desafortunado, inconveniente y claramente contrario a normas constitucionales que confían al Ministerio Público la delicada responsabilidad de "perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales y legales" (art.217, numeral 4 C.N.).

    Lamentablemente la preocupación que dejó expresada ya se ha producido, pues, en una reciente decisión de 30 de marzo de 2004 (Magistrado Ponente: W.S.-Amparo propuesto por SIMÓN YALIN YELINEK contra el Segundo Tribunal Superior de Justicia) el Pleno, con mi solitario disenso, concedió un A. cerrando un sumario en trámite con más de 1,280 fojas, con el argumento de que se violaba el debido proceso, porque los Tribunales Nacionales supuestamente no eran competentes para juzgar los delitos investigados, y para ello, afirmó lo siguiente:

    "Luego de un detenido examen de la acción ensayada, así como la documentación sustentatoria del proceso, el Tribunal arriba a la conclusión de que la Resolución impugnada efectivamente viola uno de los componentes de la garantía constitucional del debido proceso en perjuicio de S.Y., nacionales y extranjeros sólo pueden se juzgados por un Tribunal competente de acuerdo a la Ley, competencia de la que carecen los Tribunales Panameños en este negocio penal.

    "(....) la extensa investigación sumarial no arroja elementos que permitan considerar que en la República de Panamá se hayan realizado actos relacionados con el planeamiento, ejecución o consumación de estos deplorables hechos".

    (....) En conclusión, no consta en las sumarias que en territorio nacional se haya producido la comisión del delito de asociación ilícita, y opera el supuesto de falsificación prevista en el artículo 8 del Código Penal, para permitir su investigación en Panamá aunque haya tenido lugar en el extranjero.

    Por otro lado, tampoco hay evidencia de que los delitos investigados hayan tenido un resultado parcial o total en nuestro país, por lo que no tendría aplicación en este caso, lo previsto en el numeral 1 del artículo 9 del Código Penal (...)".

    Sobre este criterio, expresé en el respectivo Salvamento de Voto, lo siguiente:

    "1. El A. no permite por su naturaleza que el Tribunal se ocupe de razonar o ponderar el mérito de las pruebas que consten en una investigación penal (...).

  4. Valorar las pruebas del sumario con el argumento de que a través del A. se persigue reparar presuntas violaciones directas al factor de competencia de los Jueces Penales Panameños, no es más que un juego de palabras para analizar las pruebas el expediente que representa, justamente, una de las fronteras que no puede rebasar el Tribunal de Amparo.

    En el presente caso no puede soslayarse el hecho de que la materia sobre la competencia de los jueces panameños ya había sido objeto de exhaustivo debate en las instancias correspondientes y ahora, para desconocer esos pronunciamientos, se ha pretendido promover un A. para reabrir en sede constitucional una discusión que ha sido dilucidada en el plano de la legalidad ordinaria.

    Si en este caso se ha permitido a la parte discutir en Amparo la competencia d e los tribunales penales o la comisión misma de los delitos que son objeto de la investigación, no veo como mañana el Pleno va a continuar sosteniendo que el A. no es una tercera instancia y que, por tal virtud, es imposible que se examinen las constancias del respectivo proceso. Si se permite esta visión tan generosa del A., se corre el peligro, a mi juicio, de convertir el tribunal de garantías en un tribunal ordinario con capacidad para decidir en un momento dado si se ha violado o no el Código Penal, lo cual en mi sentir es una hipótesis sin asidero legal.

    "(...) El Ministerio Público se encontraba investigando estos hechos y ahora no puede continuar porque el A. ha determinado que el delito no se ha cometido y que la Ley Penal Panameña no tiene aplicación ni da competencia a las autoridades judiciales nacionales".

    1. que con la exótica interpretación que promueve el fallo mayoritario en el presente caso, el Pleno se ha colocado en una embarazosa posición, que dificultará en futuros casos sostener con alguna seriedad la no admisibilidad de Amparos contra el auto cabeza del proceso con el cual el Ministerio Público debe iniciar la investigación de los delitos e identificar a sus responsables.

  5. Inexistencia de persona agraviada.

    Otro desafortunado error del fallo de mayoría se da justamente al permitir la promoción de un Amparo contra una Resolución de la Fiscalía Primera Anticorrupción que no indica ni señala el nombre de una persona o personas afectadas con ella.

    Aún en el caso hipotético y discutible de que se considerara que el auto cabeza de proceso es una orden de hacer, hay que indicar que ella ni siquiera cumple con una exigencia básica que es la de identificar la persona contra la cual se profiere

    El artículo 50 de la Constitución es terminante cuando señala que:

    "toda persona contra la cual se expida o ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o de no hacer...." .

    El artículo 2615 del Código Judicial respondiendo a esta directiva constitucional reitera que para que pueda promoverse el A. la orden debe tener un contenido que afecte a una persona en concreto (...)" toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o de no hacer...".

    Es más, el Pleno se ha encargado de reiterar machaconamente este elemento cuando ha expresado:

    "Cabe destacar que estamos en presencia de una orden de hacer cuando un acto administrativo o jurisdiccional contiene en su parte dispositiva o resolutiva un mandato imperativo dirigido al afectado o que deba cumplir o ejecutar alguna autoridad pública y de ese acto positivo se deriva un virtual o actual desconocimiento de derechos fundamentales subjetivos del amparista".

    (Sentencia de 30 de octubre de 1998-

    Magistrado Ponente: A.H.)

    El auto cabeza de proceso dictado por la Fiscalía Primera Anticorrupción tiene un contenido abstracto y no menciona a ninguna persona en concreto y tampoco ejecuta una medida en detrimento de alguien en particular. Esta circunstancia pone de manifiesto que si el auto cabeza de proceso no menciona a nadie como presunto responsable de las investigaciones penales que se inician, mal puede entablarse un A. sobre un agravio que no se ha producido y que es meramente hipotético y eventual.

    Sostener lo contrario sería tanto como admitir que el amparista forzosamente va a ser identificado como responsable de los hechos punibles que el Ministerio Público tiene la obligación legal de esclarecer y perseguir.

    Estimo que en este sentido no caben especulaciones sobre el curso de una investigación que desde un inicio no ha identificado, porque sencillamente no puede hacerlo, las personas responsables del supuesto ilícito.

    Lo que llama la atención en este sentido es que, el Pleno en ocasiones anteriores, ha exigido el requisito de la legitimación activa para promover el A., señalando que sólo puede promoverse cuando la persona estuviere afectada con la orden. Así, en sentencia de 7 de diciembre de 2000, el Pleno en un A. propuesto por H.D. en representación de J.G.R., contra la Juez Octava del Circuito Penal, (Registro Judicial, diciembre 2000, página 20),señaló:

    "Tanto el artículo 50 de la Constitución Nacional, así como el artículo 2606 del Código Judicial, ambos de texto de distinta jerarquía, coinciden en otorgar la acción de amparo de garantías constitucionales en la persona contra la cual se expida o se ejecute la orden que se impugna. Precisamente desde esa perspectiva, la jurisprudencia constitucional panameña ha reconocido invariablemente que la legitimidad activa en la causa, en el ámbito de un proceso constitucional de amparo de garantías, sólo radica en la persona del afectado por la orden que viola los derechos y garantías que la Constitución consagra. En igual sentido, aún cuando el texto constitucional parece conferir la legitimación procesal para recurrir por vía de amparo, a cualquier persona, la propia doctrina jurisprudencial ha establecido que sólo está habilitado el afectado con la orden para promover la acción correspondiente. Igualmente, en sentencia de reciente data, la Corte ha reconocido a las partes en el proceso ordinario, la facultad de habilitarse como sujeto procesal en el contexto de un juicio constitucional de amparo de garantías".

    Apoyado en que el auto cabeza de proceso dictado por la Fiscalía Anticorrupción no contiene una orden de hacer contra una persona en concreto, pues responde al cumplimiento de un deber legal y constitucional de ese despacho, no veo como el Pleno ha dado por sentada la legitimidad activa para promover esta acción, contradiciendo, una vez más, sus fallos anteriores.

    En definitiva, considero que al no aparecer identificada la persona contra la cual se dirige la Resolución de la Fiscalía Primera Anticorrupción, no existe afectación que legitime la promoción de un A., pues, asumir la existencia de tal afectación implicaría invadir un terreno meramente especulativo y conjetural que es completamente inadmisible en una decisión judicial de está naturaleza. Implicaría, ni más ni menos, dar por sentado que la Fiscalía necesariamente va a formular cargos penales en el futuro contra una persona en particular, hipótesis carente de asidero en esta etapa incipiente del sumario.

    El criterio empleado en el fallo de mayoría, supone prácticamente, darle a la figura del A. un efecto abortivo sobre el ejercicio futuro de la acción penal y una singular e insospechada "vacuna judicial preventiva", que, a mi modo de ver, desquicia por completo el marco técnico de la figura y contraría de manera ostensible y grave los reiterados pronunciamientos que ha venido y viene utilizando el Pleno desde hace más de una década hasta nuestros días.

  6. Indebida acumulación de Amparos.

    En el presente caso se ha suscitado la insólita situación de acumular tres Amparos contra órdenes de contenido distintos dictadas por autoridades diferentes. En efecto, el fallo de mayoría indica:

    "Las órdenes de hacer que se impugnan son las contenidas en la Resolución Nº 004-Leg de 6 de enero de 2004 y el Acto de Notificación mediante Edicto en Puerta de fecha 6 de enero de 2004, ambos dictados por el señor C. General de la República, y la Resolución de 4 de febrero de 2004 expedida por la Fiscal Primera Anticorrupción, ...." (cfr. foja página 455).

    La lectura de las normas que regulan el tema de la acumulación permite concluir que no era posible decretar la misma ya que los Amparos estaban encaminados a impugnar órdenes proferidas por autoridades distintas.

    La jurisprudencia del Pleno ha rechazado incluso la admisión de Amparo dirigidos contra varios actos. Si el demandante en A. no le es factible acumular sus pretensiones contra órdenes diferentes dictadas por un servidor público, es lógico que tampoco puede el Tribunal acumular lo que no es acumulable. El tema cobra mayor relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, se han acumulado Amparos contra funcionarios diferentes, situación que, repito, no es jurídicamente viable.

    Al respecto, el Pleno en distintos pronunciamientos ha rechazado la posibilidad de acumulación en un mismo libelo de A., como se aprecia a continuación:

    Sentencia 26 de agosto de 1997- Magistrado Ponente: F.E..

    "... la acción de amparo se dirige contra varios actos que, si bien tienen contenido similar, afectan a distintas personas, cuando la efectiva tutela de los derechos fundamentales de cada sujeto agraviado requiere la formulación de demandas de amparo autónomas, dirigidas contra cada uno de los actos que en esta ocasión se atacan.

    Por las consideraciones expuestas, la Corte Suprema, Pleno, (....) NO ADMITE LA DEMANDA DE AMPARO".

  7. Sobre el contenido de la sentencia de Amparo.

    El fallo con el cual discrepo formula en su parte resolutiva una serie de declaraciones, a mi juicio impropias, con el régimen legal que gobierna el contenido de la sentencia de Amparo. Ello es que el artículo 2624 del Código Judicial presenta una redacción que descarta cualquier duda al respecto:

    "Artículo 2624. Cumplido por el funcionario o corporación el requerimiento, el Tribunal fallará dentro de los dos días siguientes denegando o concediendo el amparo, de acuerdo con las constancias de autos".

    El precepto transcrito establece claramente lo que puede hacer el Tribunal de A. al decidir la causa. Considero que el Tribunal de Amparo más allá de conceder o negar el mismo no puede hacer declaraciones o pronunciamientos como si fuese un Tribunal ordinario.

    No obstante, pese a la claridad de esta norma el fallo de mayoría se aventura a formular, además, la inopinada declaración de "Nulidad Constitucional" respecto de todo un conjunto de actuaciones oficiales que ni siquiera han sido objeto de impugnación en el Amparo. La sentencia de A. tiene un contenido y alcance específico: denegar o conceder la revocatoria de la orden atacada, y no es jurídicamente factible incluir en la parte resolutiva declaraciones genéricas acerca de la validez de actos distintos.

    Con todo respeto considero que es un lastimoso desatino haber formulado en la sentencia una "Nulidad Constitucional" que no tiene ningún soporte legal puesto que es una noción elemental de derecho que las nulidades jamás pueden tener contenidos indeterminados y que exigen una consagración legal taxativa y concreta.

    No existe ningún precepto constitucional o legal en Panamá que reconozca la existencia de la llamada "Nulidad Constitucional" que con tanto entusiasmo es incluida en el fallo. Si no hay norma legal o constitucional que recoja esta figura, mal puede el Tribunal aceptar su reconocimiento.

    Las nulidades son instrumentos procesales cuya operatividad reclaman un contenido claro y tajante. Es por ello que el Código Judicial enuncia los siguientes principios:

    a.-Los actos procesales no pueden anularse por causas distintas a las consagradas taxativamente en la Ley (art.732 C.J.).

    b.-La nulidad de un acto no entraña la de los actos precedentes o posteriores que sean independientes de él (art.732 C.J.).

    En consonancia con estas orientaciones es que la Ley se ha ocupado de identificar con toda precisión cuáles son los motivos de nulidad comunes y particulares en el ámbito civil y penal (arts. 733 y 2294 C.J.). En el ámbito penal el Código Judicial señala que no puede hacerse valer ninguna causal de nulidad distintas de las que expresen los artículos 2294 y 2295 de dicho Código.

    En materia de nulidades impera, entonces, el llamado de principio de especificidad según el cual no hay nulidad sin norma que la establezca, de modo que ningún acto procesal puede ser declarado nulo si la causal invocada no está consagrada previamente en la Ley.

    La expresión "Nulidad Constitucional" no tiene asidero legal y por ello no pasa de ser una frase rimbombante huera de eficacia práctica y jurídica concreta.

    El Tribunal no podía, en mi opinión, formular declaraciones de nulidad constitucional porque la valoración de cualquier motivo productor de nulidad tiene que ser apreciado de cara a un catálogo cerrado y específico de causales consagradas en la Ley. El J. no puede, crear nulidades por encima del marco rígido de la Ley, ya que si esto se permitiera las actuaciones procesales quedarían colocadas en un plano de total incertidumbre y capricho y, entonces, sí estaríamos ante una visible e inaceptable violación del debido proceso.

    Al hacer está extraña declaración, el Pleno pareciera que quiere asumir una competencia que no tiene, pues, la valoración de las actuaciones adelantadas en las vías administrativas de la Contraloría General de la República o en la esfera penal de la Fiscalía Primera Anticorrupción, tienen que ser juzgadas y ponderadas por el Tribunal que, según la Ley, tiene la competencia natural y privativa sobre estas materias (vgr. Sala Tercera de la Corte Suprema, Tribunales de la Jurisdicción Penal).

    En el fallo también se incluye una cita editada de un trabajo académico que elaboré sobre el complejo tema de las pruebas ilícitas, que puede crear la inexacta impresión de que esas apreciaciones técnicas respaldan la posición expresada por la mayoría. Con el único fin de evitar equívocos tengo que dejar sentado lo siguiente:

    a.-El comentario sobre las pruebas ilícitas esta sacado fuera de contexto porque no versa sobre el tema de la inmunidad parlamentaria.

    b.- De la lectura del trabajo que se cita se observa claramente que mis apreciaciones científicas están referidas al análisis del tema de la valoración probatoria que tiene que hacer el Juez de la causa. En este caso el Pleno como Tribunal de A. no es el Juez llamado a valorar la licitud de las pruebas que se hubieran podido producir en una actuación administrativa o penal, razón por la cual, la cita que se ha sacado de contexto en nada respalda la tesis que la mayoría ha decidido fijar con este fallo.

    Por otra parte, las consideraciones que hace el fallo sobre la Ley 59 de 1999 sobre enriquecimiento injustificado (cfr. foja 470) son totalmente prematuras e impropias, ya que, este tema sólo puede ser analizado en su oportunidad por el Juez Penal en caso de que se formule algún cargo con apoyo en esa Ley, situación que no existe en este momento.

    Las consideraciones que expongo, han recibido curiosamente directa acogida por la jurisprudencia del propio Pleno como se aprecia a continuación:

    Sentencia de 30 de octubre de 1998-Magistrado Ponente:

    A.H.. (A. propuesto por A.A.S. -vs- Segundo Tribunal Superior de Justicia).

    "En reiterada jurisprudencia esta Corte ha precisado la naturaleza jurídica del proceso de Amparo de derechos fundamentales. Con tal propósito se ha descartado que esta institución de garantías constituye un recurso ordinario tendiente a revisar la actuación del J. en cuanto a la valoración de los medios de prueba y en cuanto a la interpretación de la Ley".

    1. SOBRE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA.

      La decisión de mayoría dedica un número considerable de páginas al tema de la inmunidad parlamentaria y sus efectos.

      Sobre esto simplemente deseo llamar la atención que el fallo soslaya en forma notoria pronunciamientos dictados por esta Corte Suprema que delimitan el alcance de esta importante figura, como se observa a continuación:

      Sentencia de 28 de octubre de 1992, Sala Segunda de lo Penal.

      "La inmunidad parlamentaria, no es absoluta, pues sólo comprende algunas materias, es improcedente en algunos supuestos y, en todo caso, puede ser levantada por el propio Órgano Legislativo.

      La inmunidad parlamentaria, como puede desprenderse claramente de los artículos 147 y 148 de la Constitución Nacional, sólo comprende su irresponsabilidad por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo en el período de la inmunidad y en ese mismo período sólo comprende la persecución por hechos punibles o policivos, por lo que algunos han considerado que la inmunidad es estrictamente penal.

      Tampoco existe inmunidad en el caso de flagrante delito, por lo que el miembro de la corporación sorprendido en el acto de la comisión del delito o cualquier acto que implique flagrancia, no están cubierto por esta prerrogativa funcional.

      Están excluidas de la inmunidad, las demandas civiles que pueden ejercerse contra él, aún cuando no pueden dictarse en su contra medidas cautelares contra su patrimonio por el lapso que va desde el día de su elección hasta el vencimiento del período legislativo correspondiente, siempre y cuando conserve su carácter de legislador.

      Por último, la relatividad de la inmunidad parlamentaria viene reconocida por el hecho de que la propia Asamblea Legislativa puede levantar la inmunidad y autorizar el juzgamiento de su miembro, como está claramente establecido en el artículo 154 en relación con el 148 y 149''.

      En relación con la separación entre responsabilidad penal y responsabilidad patrimonial el Pleno ha señalado:

      Sentencia de 22 de mayo de 1991-

      Magistrado Ponente: A.H.

      "El señor J.O.C. ha presentado, por intermedio de su apoderado judicial especial, el Lcdo. J.W.N. demanda de amparo de garantías constitucionales en contra del Contralor General de la República.

      "En dicha demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida a la Corte Suprema de Justicia para que revoque la Resolución No. 159 de 3 de abril de 1991, expedida por el Contralor General de la República, visible a fojas 18 y 19 del expediente, mediante la cual se ordena la realización de un informe de auditoría a fin de determinar la lesión patrimonial infringida al Estado por el señor J.O.C. y se decretan medidas cautelares sobre los bienes del señor O.".

      (...) Señala la parte demandante que la Resolución No.159 de 3 de abril de 1991 ha sido expedida en violación del artículo 32 de la Constitución, porque al señor J.O.C. se le sigue una investigación penal por los mismos hechos que han dado motivo a la investigación de la Contraloría General de la República. Por esa razón, alega la parte demandante, se ha violado el principio non bis in idem pues se está juzgando doblemente al señor J.O.C. por los mismos hechos.

      La Corte considera que no le asiste razón a la parte demandante, ya que a éste no se le está juzgando doblemente en el sentido prohibido por el artículo 32 de la Constitución Nacional.

      Lo que sucede es que al señor J.O.C. se le ha instruido un proceso penal por el delito de apropiación indebida y dentro de este proceso se determinará la responsabilidad penal que le pueda corresponder a dicho señor. La investigación que se sigue en la Contraloría General de la República y las medidas cautelares impuestas por esta institución van dirigidas a determinar la responsabilidad que le pueda caber al señor J.O.C. por el manejo irregular de cuentas, razón por la cual esta investigación no puede conducir a un doble juzgamiento, pues el tipo de responsabilidad que se puede atribuir al demandante es distinta de la responsabilidad penal"

      El fallo de la mayoría ignora los pronunciamientos anteriores y sale a expresar sus criterios como si el tema jamás hubiera recibido consideración judicial.

      Echo de menos que la mayoría no haya reparado sobre esta circunstancia, que sólo deja incertidumbre acerca de la orientación jurisprudencial.

      No se trata de ser refractario a cambio de criterios. Lo que no parece admisible es variar de posición sin hacer un esfuerzo reflexivo que justifique responsablemente una nueva posición sobre temas de indiscutible importancia y trascendencia.

    2. ¿FALLO EN LIMPIO SIN LECTURA PREVIA DEL PROYECTO?.

      Finalmente no me queda otra alternativa que plantear aquí mi enérgico y total desacuerdo con la manera como se ha manejado la expedición de este fallo. Al igual que ocurrió con el expediente de Amparo No. 1,101-03 asignado a la ponencia del Magistrado C.P.B., en éste se ha presentado a mi despacho la decisión en limpio firmada por ocho M., sin que antes hubiera circulado para lectura el proyecto de decisión como lo ordena la Ley en los casos de Tribunales Colegiados (art.108 C.J).

      El ponente nunca presentó a mi despacho un proyecto de fallo y ahora se pretende que simplemente suscriba la decisión en limpio y firme la hoja de lectura como si todo se hubiese desarrollado con normalidad.

      Debo manifestar con profundo pesar que deploro esta situación realmente inurbana, preocupante y desdorosa que no contribuye a la claridad de los trámites que deben imperar en todo momento en la decisión de las causas sometidas a esta instancia judicial.

      Con fundamento en las razones expuestas, reitero la respetuosa manifestación de que, SALVO EL VOTO.

      Fecha ut supra.

      ADAN ARNULFO ARJONA L.

      CARLOS H. CUESTAS (Secretario General)

      SALVAMENTO DE VOTO DE LOS

      MAGISTRADOS ANÍBAL SALAS CÉSPEDES

      Y ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

      Discrepamos en esta oportunidad, de manera enérgica pero respetuosa, con la decisión adoptada por mayoría, dentro de las acciones de Amparos de Garantías acumuladas interpuesta por la Firma INFANTE Y PÉREZ ALMILLANO en representación del D.E.P.B., mediante la cual se decide lo siguiente:

  8. DECLARA SUSTRACCIÓN DE MATERIA respecto a la Resolución Nº969-Leg de 20 de noviembre de 2003, dictada por el Contralor General de la República.

  9. CONCEDE el A. y en consecuencia DECLARA LA NULIDAD CONSTITUCIONAL tanto de la Resolución Nº 004-Leg de 6 de enero de 1994 como del acto de notificación mediante Edicto en Puerta de esa misma fecha, ambos actos emitidos por la Contraloría General de la República, dentro de la investigación que se sigue en esa dependencia contra el Ex-Presidente E.P.B., por supuesto enriquecimiento injustificado.

  10. DECLARA LA NULIDAD CONSTITUCIONAL, en todo lo relacionado con el D.E.P.B., dentro de las Sumarias en Averiguación iniciadas por la Fiscalía Primera Anticorrupción en la que se dictó la Resolución de 4 de febrero de 2004.

    Básicamente se sostiene en el fallo que los actos impugnados violan Derechos Fundamentales del Amparista (Debido Proceso), pues para poder iniciar una investigación contra un miembro del PARLACEN, como lo es el caso del D.E.P.B., en su condición de Ex-Presidente de la República, era necesario el levantamiento de la inmunidad que ostenta de conformidad con el artículo 27 acápite (a) de la Ley 2 de 16 de mayo de 1994.

    En atención entonces a que la decisión adoptada gira en torno a la "inmunidad parlamentaria o legislativa" de la que gozan los legisladores o diputados, creo oportuno expresar algunas consideraciones al respecto.

    Quienes participan en el proceso de formación de las leyes, llámese Legisladores, Diputados o Congresistas, gozan de ciertas prerrogativas, por lo general constitucionales, que tienen como propósito asegurarles la mayor libertad en el ejercicio de sus funciones y en su actuación política.

    Sobre los fines de estas prerrogativas, el autor F.J.E.P., en su artículo "La infracción Constitucional como límite a la inviolabilidad por Votos u Opiniones de los Parlamentarios" expuso:

    "Los Parlamentos, a lo largo de su evolución histórica y de sus luchas frente a las amenazas del poder gubernamental, fueron desarrollando instituciones jurídicas y políticas destinadas a preservar o defender su autonomía orgánica y el ejercicio de sus funciones, así como a asegurar un estatuto o fuero personal de los parlamentarios que contribuya a brindarles mayor independencia y libertad para el cumplimiento de su labor, protegiéndolos frente a posibles represalias" (B.V., Defensa de la Constitución: Garantismo y Controles, Editora Ediar S. A. Argentina, 2003, p. 1006)

    Dentro de esas prerrogativas o privilegios se encuentra la llamada "inmunidad legislativa" o inmunidad parlamentaria", la cual se encuentra recogida en nuestra Carta Política en los artículos 148 y 149.

    La primera de las normas consagra el fuero de "irresponsabilidad jurídica", mediante el cual se ampara a los legisladores, relevándolos de responsabilidad por las opiniones o votos que emitan en el ejercicio de sus cargos.

    Por su parte el artículo 149 de la Constitución establece la "inmunidad de detención o proceso", la que para su mejor examen reproducimos:

    "Artículo 149: Cinco días antes del período de cada legislatura, durante esta y hasta cinco días después, los miembros de la Asamblea Legislativa gozarán de inmunidad. En dicho período no podrán perseguidos ni detenidos por causas penales o policivas, sin previa autorización de la Asamblea Legislativa.

    Esta inmunidad no surte efecto cuando el Legislador renuncie a la misma o en caso de flagrante delito.

    El legislador podrá ser demandado civilmente, pero no podrán decretarse secuestro u otras medidas cautelares sobre su patrimonio, desde el día de su elección hasta el vencimiento de su período" (El subrayado es nuestro)

    Resulta claro que la inmunidad a la que se refiere la norma citada, es exclusivamente para asuntos penales, policivos y civiles, estos últimos de manera limitada o restringida, quedando excluídas de ese fuero o protección las investigaciones de otra naturaleza, como lo son las de carácter patrimonial o fiscal, de competencia privativa de la Contraloría General de la República.

    Y es que incluso la inmunidad por causas penales, no es absoluta, como ha tenido oportunidad de señalar esta Corporación de Justicia, en sentencia de 22 de marzo de 1991, con ocasión de una objeción de inexequibilidad propuesta contra el "Proyecto de Ley por el cual se desarrollan las normas constitucionales que consagran la Inmunidad Parlamentaria":

    "Es preciso advertir que la inmunidad no es absoluta, en el sentido de que el diputado o legislador puede perderla: a) Si renuncia a ella; b) Si la mayoría de la Asamblea Legislativa se la suspende; c) Si el diputado es sorprendido en flagrante delito. Por otra parte, la inmunidad no exime de responsabilidad penal ulterior. Si por ejemplo, delinque durante su período de inmunidad, al expirar éste, el legislador puede ser perfectamente detenido, procesado, juzgado y condenado, si hay mérito para ello".

    Asimismo en resolución de 17 de junio de 1991, el Pleno de esta Corporación señaló:

    El concepto de violación que ha este respecto se suministra pareciera aludir al reconocimiento constitucional de una inmunidad absoluta y permanente en favor de los Representantes de Corregimiento, equivalente a una cuasi impunidad, que se dice favorece a todos los funcionarios públicos elegidos por votación popular, interpretación que no se considera autorizada por el precepto en cita.

    Ni siquiera en el caso de los legisladores el precepto constitucional aplicable (a. 149) tiene tal alcance o confiere tal fuero.

    Quedando claro, que la inmunidad no es absoluta sino relativa, paso al estudio de la facultad constitucional y legal de la Contraloría General de la República. El artículo 276 de la Constitución Nacional establece:

    "Artículo 276: Son funciones de la Contraloría General de la República, además de la que le señale la Ley, las siguientes:

  11. ...

  12. F., regular y controlar todos los actos de manejo de fondos y de otros bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección y según lo establecido en la Ley.

    La Contraloría determinará los casos en que ejercerá tanto el control previo como el posterior sobre los actos de manejo, al igual que aquellos en que sólo ejercerá éste último.

  13. Examinar, intervenir y fenecer las cuentas de los funcionarios públicos, entidades o personas que administren, manejen o custodien fondos u otros bienes públicos. Lo atinente a la responsabilidad penal corresponde a los tribunales ordinarios.

  14. Realizar inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o la incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentar las denuncias respectivas.

    ...."

    Por su parte la Ley Nº32 de 8 de noviembre de 1984, publicada en al Gaceta Oficial 20.188 de 20 de noviembre de 1984, que constituye la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, desarrolla la norma constitucional y le otorga el carácter técnico fiscalizador a esa institución autónoma.

    Entre tanto el Decreto de Gabinete Nº36 de 10 de febrero de 1990 crea la Dirección de Responsabilidad Patrimonial, adscrita ala Contraloría General de la República y le otorga facultades para investigar la responsabilidad patrimonial de todos aquellos que indebidamente se hayan beneficiado o hayan permitido el beneficio de terceros, con la disposición indebida de fondos, bienes y valores públicos, en detrimento del patrimonio del Estado.

    La Contraloría General de la República dictó el Reglamento de Determinación de Responsabilidades mediante Decreto Nº65 de 23 de marzo de 1990 (G.O. 21,513 de 10 de abril de 1990), el cual no sólo estableció quienes son sujetos de responsabilidad (art.1), sino que la referida responsabilidad puede surgir por acciones u omisiones en que incurran los sujetos de manera voluntaria o culposa, en forma directa o indirecta.

    De igual forma el referido Decreto en su artículo Nº4 prevé distintas modalidades de responsabilidad: administrativa, patrimonial, penal, directa, solidaria, principal y subsidiaria. Por otro lado, el artículo 6, de manera categórica dispone que "Los servidores públicos que se encuentren en desempeño del cargo, o los que hayan dejado de desempeñarlo, serán sujetos de responsabilidad administrativa, patrimonial y penal"

    Todo lo anterior pone de relieve que la Contraloría General de la Nación, es una institución técnica fiscalizadora de los fondos y bienes del Estado, es decir, en materia patrimonial.

    El carácter y función de esa entidad, ha sido reconocido por esta Superioridad en reciente sentencia de 13 de mayo de 2004, al manifestarse:

    "En efecto, esa entidad al percatarse que prospera ela denuncia, lo que emite es un acto en el cual declara que el denunciado está o estuvo en posesión de bienes que sobrepasaron los declarados o superan sus posibilidades económicas, pero de ninguna manera hace o efectúa una declaración o calificación delictiva, es decir, que de esa entidad derive un razonamiento a comprobar que la conducta del denunciado se adecua en algún tipo penal delictivo.

    ...

    Con base en el artículo 276 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la Nación ejerce una autoridad fiscalizadora en materia patrimonial, con el propósito de proteger los intereses públicos, y también en materia de recursos humanos porque es la entidad que examina las cuentas que deben destinarse para honrar la planilla estatal."

    Todo lo anterior nos permite colegir que la Contraloría General de la República tiene competencia constitucional y legal para realizar investigaciones de naturaleza patrimonial, investigaciones que no están amparadas bajo el fuero legislativo establecido en el artículo 149 de la Constitución.

    En relación a lo expresado en las páginas 19 y 20 de la sentencia, en cuanto a que el señor C. General de la República, no podía sustentar la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004 en la Ley Nº 59 de 29 de diciembre de 1999, puesto que "a la fecha de la conducta investigada y por tanto el hecho instituido y definido por la mencionada Ley, denominado "enriquecimiento injustificado", así como la facultad del señor Contralor, no existían", debo manifestar que de la lectura de dicha resolución que reposa de fojas 172 a 173 del cuaderno de amparo, particularmente del apartado de "Considerando" se desprende que la investigación estaba encaminada a determinar si la gestión de manejo de fondos y bienes públicos se habían realizado de manera correcta y de acuerdo con las normas establecidas, por tanto tenía su sustento en la Ley Nº32 de 8 de noviembre de 1984, como se lee en la sección de "Fundamentos de Derecho".

    No está de más señalar, que si bien es cierto, la Ley Nº59 de 29 de diciembre de 1999, al desarrollar el artículo 299 de la Constitución Nacional, crea el tipo penal conocido como "enriquecimiento injustificado", no menos cierto es que esa conducta estaba ya regulada en el Código Penal, específicamente en el artículo 335, numeral 4, que sancionaba con una pena mixta (prisión y días multa) al servidor público que, no justificara al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo público, figura delictiva que fue modificada por el artículo 16 de la Ley Nº 39 de 19 de julio de 2001 y que hoy corresponde al artículo 335-A del Código Penal.

    Por otro lado, y en relación a la declaratoria de Nulidad Constitucional de la Resolución de 4 de febrero de 2004, emitida por la Fiscalía Primera Anticorrupción, mediante la cual se aprehende el conocimiento del caso, se declara abierta la investigación por supuesto delito contra la Administración Pública y se le da la entrada correspondiente, discrepo también con la mayoría, puesto que la referida resolución corresponde a un "Auto Cabeza de Proceso" emitido dentro de unas "Sumarias en Averiguación", por la posible comisión de un delito perseguible de oficio.

    Precisamente por ser unas "Sumarias en Averiguación", no se menciona en la resolución a ninguna persona en particular, sino que se trata de una investigación abierta, encaminada a determinar la existencia o no de un hecho delictivo y la posible vinculación de los autores o partícipes. Declarar la Nulidad de la Resolución en todo lo relacionado con el D.E.P.B., sería tanto como adelantarse a las investigaciones, coartando las facultades constitucionales y legales del Ministerio Público.

    A pesar de estar en desacuerdo con la concesión del amparo en cuanto a la declaratoria de Nulidad de la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004, dictada por el Contralor General de la República y de la Resolución de 4 de febrero de 2004, dictada por la Fiscalía Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, por las motivaciones arriba expresadas, comparto la decisión de declarar "Sustracción de Materia" en cuanto a la acción de amparo propuesta contra la Resolución Nº969-Leg de 20 de noviembre de 2003, expedida por el Contralor, pues la misma devenía sin objeto, al dejarse sin efecto por el propio Contralor a través de la Resolución Nº004-Leg de 6 de enero de 2004.

    De igual forma, en relación a la nulidad de la notificación surtida mediante el mecanismo de "Edicto en Puerta" al D.P.B., comparto el criterio vertido en la resolución, en la medida que esa modalidad de acto de comunicación está previsto en la Ley exclusivamente para abogados, Defensores de Ausentes y Curadores Ad-litem ya nombrados dentro de un proceso, por tanto, el haberse surtido la notificación de una forma distinta a la prevista en la Ley, constituye una violación al trámite legal y por ende, al debido proceso, de raigambre constitucional.

    Como quiera entonces, que en nuestra opinión no ha sido avalada por la mayoría, a pesar de fundamentarla en estricto derecho, nos vemos compelidos a SALVAR EL VOTO, como en efecto, lo hacemos.

    Fecha Ut Supra.

    ANÍBAL SALAS CÉSPEDES -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

    CARLOS H. CUESTAS G. (Secretario General)