Sobre la admisión de la separabilidad o de la autonomía de la cláusula arbitral respecto del contrato principal
| Autor | Dr. José Carlos Fernández Rozas |
| Páginas | 27-44 |
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Resulta habitual que los contratos sean el fruto de una negociación ardua y sostenida en el tiempo, con intervención directa de los representantes de quienes contratan y
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redactan su texto, con el debido asesoramiento técnico, de modo que la negociación es libre y el convenio arbitral es pactado en plano de igualdad entre las partes. Sin embargo no es infrecuente en la práctica que una de las partes ignore lo dispuesto en dicho convenio y acuda a los tribunales ordinarios o que en el propio proceso ante árbitros, aseverando en cualquiera de estas instancias que el contrato que incluye un acuerdo de arbitraje es nulo y, a partir de esta nulidad, la nulidad de la referida cláusula. Si se aceptase semejante razonamiento la consecuencia sería absolutamente funesta para la institución arbitral misma ya que implicaría la posibilidad de que la parte renuente de malograr el arbitraje y, en el caso de que inste a los tribunales ordinarios la determinación de la validez del contrato, les involucre en la determinación del fondo de una controversia arbitral2. Esto es, un pleito judicial previo al inicio de un pleito arbitral.
Con carácter introductorio puede afirmarse que el acuerdo de arbitraje se refiere a las cuestiones relacionadas únicamente con la eventual solución de controversias futuras, mientras que el contrato principal comprende los derechos sustantivos y obligaciones de las partes en su relación contractual, esto es, regula las cuestiones de fondo. El acuerdo de arbitraje posee un carácter exclusivamente procedimental (no jurisdiccional) y es precisamente este carácter lo que justifica su independencia y autonomía frente a las otras cláusulas del contrato englobadas en lo que se conoce como “autonomía material”3. A partir de aquí, cobra sentido la acción del denominado “principio de separabilidad” (o de “autonomía” según una terminología más reciente) implica que el convenio arbitral es un acuerdo escindible de la relación principal a la que se refiere o del contrato en el que eventualmente se integra como una de sus cláusulas4y, a partir de aquí, cualquier objeción a la validez del contrato principal no afecta al convenio arbitral ni priva necesariamente a los árbitros de la competencia para resolver el conflicto relativo a dicho contrato5. Ese principio se agrupa un bloque normativo que se proyecta en las circunstancias en que la cláusula de arbitraje sigue siendo vinculante a pesar de la invalidez, terminación o rescisión del contrato6.
La autonomía propugnada no significa, sin embargo, una desconexión total del acuerdo de arbitraje respecto de contrato principal pues, el tribunal arbitral está facultado para decidir sobre la invalidez o nulidad del contrato principal dentro de su propia competencia. La separabilidad favorece, en verdad, el cauce arbitral al asegurar que este procedimiento sea siempre el modo de solución cualquiera que
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sean las vicisitudes del contrato en el que está inserto7; por tanto, la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad del convenio arbitral.
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La discusión principal se centra en el siguiente interrogante: ¿una cláusula compromisoria debe quedar comprendida en la eventual nulidad o ilicitud del contrato que la contiene? Una respuesta simplista puede inclinarse hacia una respuesta afirmativa en el sentido de que lo accesorio sigue la misma suerte que lo principal, y así lo ha entendido cierta jurisprudencia8que, hoy día, ha cambiado de orientación debido a las necesidades del comercio y, más precisamente, del comercio internacional. Nos hallamos ante una orientación que, aunque gestada en sistemas que cuentan con plazas de arbitraje internacional de relevancia, se ha extendido con carácter universal configurando, como se desarrollará más adelante, un verdadero principio de Derecho transnacional.
Resultarían superfluas muchas causales de anulación si, en el examen del convenio arbitral, hubiera que atender y repercutir las anomalías o vicios denunciados en el laudo respecto de la cuestión sometida a arbitraje o respecto de la forma en que se ha desarrollado el arbitraje hasta pronunciarse dicho laudo. Sería ilógico celebrar el pacto arbitral si éste no fuera independiente del contrato, ya que el tribunal arbitral debe decidir bien en Derecho o en equidad las controversias de carácter arbitrable. Dicho en otros términos, el convenio arbitral sigue siendo válido y el árbitro no pierde su competencia para resolver la controversia entre las partes contratantes, no obstante la nulidad o ilicitud del contrato en que se inserta la cláusula arbitral. Implica pues la separabilidad del convenio arbitral que el acuerdo de arbitraje es independiente y autónomo del contrato principal y de cualquier vicio que le afecte, de manera que el cuestionamiento de la validez o existencia del contrato principal no produce un efecto inmediato sobre la validez o existencia del convenio arbitral.
Por consiguiente, el acuerdo arbitral “en virtud de su contenido procedimental y con independencia de la forma de su conclusión, es autónomo en relación con el contrato de carácter sustantivo legal”9.
Este carácter autónomo o accesorio se registra en otras cláusulas contractuales como la “cláusula atributiva de competencia” (también desde de dimensión procedimental”)10o la cláusula que deter-mina la rey rectora del contrato (autonomía conflictual)11.
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La doctrina hasta ahora expuesta, que da lugar a uno de los mitos mayormente aceptados en el arbitraje12, coincide actualmente en que el acuerdo arbitral goza de cierta autonomía respecto del
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contrato principal en el que se inserta, a raíz de lo cual sufre las vicisitudes propias de aquel, lo que no significa que dicho acuerdo sea un contrato autosuficiente. De esta manera, la eficacia del arbitraje no se vería afectada por aquellas causales en virtud de las cuales pueda impugnarse la validez del contrato. Se ha dicho, para ilustrar este planteamiento, que la cláusula arbitral no es una mera cláusula accesoria de aquél, sino que se comporta como un verdadero contrato dentro de otro contrato más amplio. Como consecuencia de esto, y entroncado al principio de competencia–competencia13, los árbitros tienen autoridad no solo para determinar su propia competencia sino además la validez o existencia del contrato.
Con ello se da respuesta al interrogante de si un tribunal de arbitraje está facultado para resolver el fondo de la controversia cuando alguna de las partes alega la nulidad o la invalidez del negocio jurídico principal que le sirve de soporte o el cual contiene el pacto arbitral. A partir de aquí, la construcción que avala la separación del pacto arbitral frente al contrato principal permite resolver dicho interrogante de forma afirmativa. De hecho, la doctrina de la autonomía del pacto arbitral es una ficción jurídica que pretende distinguir los efectos que se produzcan sobre la validez del contrato principal de la suerte que experimente el acuerdo arbitral, lo que le faculta al tribunal arbitral a resolver el fondo del asunto.
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No será factible impugnar la validez del acuerdo de arbitraje con fundamento en que el contrato principal no es válido o de que el acuerdo de arbitraje se refiere a una controversia que aún no ha surgido, favoreciendo esta construcción el desarrollo del arbitraje al aseverar que este procedimiento sea siempre el método de solución, con independencia de las circunstancias que afecten al contrato en el que se inserta la cláusula arbitral. Consecuentemente, la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad del convenio arbitral.
Esa diferenciación supone que mientras los motivos de nulidad o de invalidez que se invoquen se refieran al convenio principal, al que se haya incorporado el pacto arbitral como accesorio, no hay razón especial para que trasciendan a éste y que produzcan algún efecto sobre el mismo; y ello, a su vez supone, que al quedar excluida a priori la nulidad del pacto arbitral será precisamente el árbitro el competente para resolver sobre la validez o nulidad del convenio principal, como cuestión de prioridad lógica a cualquier otra pretensión de las partes y sólo en casos muy excepcionales exenta de la competencia arbitral.
De ello se infiere que el alcance del principio de separabilidad posee una proyección directa en relación con los poderes de los árbitros. Su aplicación confiere competencia al tribunal arbitral a pesar de la inoperancia potencial del acuerdo principal o a pesar de la inoperatividad declarada del
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acuerdo principal. Semejante extensión opera no sólo en lo que respecta a la cuestión de si el acuerdo principal es inoperante, sino también en lo relativo a las reclamaciones potencialmente sobrevivientes de la inoperatividad del acuerdo principal, concretadas principalmente en la restitución y en la responsabilidad civil.
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La justificación del postulado que estamos examinando es la radical diferencia de finalidad entre el pacto sustantivo (contrato) respecto del arbitral y su objetivo es, precisamente, garantizar que el convenio...
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