Sentencia Pleno de Corte Suprema de Justicia (Panama), 19 de Febrero de 2003
| Ponente | Rogelio A. Fábrega Zarak |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Corte Suprema de Justicia (Panama) |
VISTOS:
La firma forense CHEN, ESTRADA Y WONG, actuando en nombre y representación de la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., dentro del proceso sancionador seguido por el ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a su poderdante ha formulado advertencia de inconstitucionalidad contra el numeral 8 del artículo 56 de la Ley No.31 de 8 de febrero de 1996 y el artículo 63 del Decreto Ejecutivo No.73 del 29 de abril de 1997, expedido por la Presidencia de la República.
El sustanciador deja constancia de que esta advertencia fue remitida en dos ocasiones distintas, con números de entrada diversos, por lo que se procedió a su acumulación, con fundamento en el artículo 721 del Código Judicial.
Cumplidos los términos a que se refieren los artículos 2563 y siguientes del Código Judicial, el Pleno de la Corte pasa a examinar el fondo del presente negocio.
LAS NORMAS ACUSADAS
Se acusan de inconstitucionales el numeral 8 del artículo 56 de la Ley No.31 de 8 de febrero de 1996 y el artículo 63 del Decreto Ejecutivo No.73 del 29 de abril de 1997, expedido por la Presidencia de la República, cuyo tenor literal son los siguientes:
Artículo 56: Constituyen infracciones en materia de telecomunicaciones:
....
8º. La promoción, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesión propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario.
Artículo 63: El servicio de reventa de servicios de telecomunicaciones requiere de una concesión. El Ente Regulador solo expedirá esta concesión cuando exista un contrato con el concesionario del servicio primario en el cual se le autorice la reventa del servicio correspondiente. Durante el periodo de exclusividad temporal, sólo se admitirán aquellas reventas de servicios de telecomunicaciones que no contravengan los derechos conferidos por la exclusividad temporal.
DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES VIOLADAS
Y CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN
Se estiman como infringidos los artículos 40, 44, 60, 287 y 290 de la Constitución Política, los cuales preceptúan lo siguiente:
Artículo 40: Toda persona es libre de ejercer cualquier profesión u oficio sujeta a los reglamentos que establezca la Ley en lo relativo a idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias.
No se establecerá impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y las artes.
Artículo 44: Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a Ley por personas jurídicas o naturales.
Artículo 60: El trabajo es un derecho y un deber del individuo, y por lo tanto es una obligación del Estado elaborar políticas económicas encaminadas a promover el pleno empleo y asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias a una existencia decorosa.
Artículo 287: No habrá bienes que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles, salvo lo dispuesto en el artículo 58 y 123. Sin embargo, valdrán hasta término máximo de veinte años las limitaciones temporales al derecho de enajenar y las condiciones o modalidades que suspendan o retarden la redención de las obligaciones.
"Artículo 290: Es prohibido en el comercio y en la industria toda combinación, contrato o acción cualquiera que tienda a restringir o imposibilitar el libre comercio y la competencia y que tenga efectos de monopolio en perjuicio del público.
Pertenece a este género la práctica de explotar una sola persona natural o jurídica series o cadenas de establecimientos mercantiles al por menor, en forma que haga ruinosa o tienda a eliminar la competencia del pequeño comerciante o industrial.
Habrá acción popular para impugnar ante los tribunales la celebración de cualquier combinación, contrato o acción que tenga por objeto el establecimiento de prácticas monopolizadoras. La Ley regulará esta materia."
CONCEPTO VERTIDO POR LA PROCURADORA
DE LA ADMINISTRACIÓN
Mediante la Vista No.428 de 28 de agosto de 2002, la señora Procuradora de la Administración, emitió su opinión respecto a la advertencia, considerando que las frases "o sin convenio con el correspondiente concesionario", contenida en el numeral 8 del artículo 56 de la Ley 31 de 1996 y la frase "El Ente Regulador solo expedirá esta concesión cuando exista un contrato con el concesionario del servicio primario en el cual se le autorice la reventa del servicio correspondiente", contenida en el artículo 63 del Decreto No.73 de 29 de abril de 1996, no vulneran la Constitución Política.
En el análisis de la Procuraduría de la Administración, señala, entre diferentes consideraciones, lo siguiente:
"...
El Estado panameño celebró contrato de Concesión con la empresa Cable and Wireless Plc., para la prestación de servicios de telecomunicaciones, otorgándole un período de exclusividad temporal en el servicio, tal como lo expresa la cláusula 8ª, del capítulo IV, denominado "Derechos del Concesionario".... A la empresa Cable and Wireless Panamá, S.A. se le confirió un período de exclusividad temporal hasta el 1º de enero de 2002; a fin que, ésta pudiera cumplir con las metas de expansión y calidad del servicio público de telefonía.
En virtud de lo anterior, el legislador dispuso regular esta normativa, con la finalidad de coadyuvar el cumplimiento del aludido contrato; de suerte que, se establecieron algunas prohibiciones para la prestación del servicio público de las telecomunicaciones, a través de la Ley Nº31 de 8 de febrero de 1996, "por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá", contenidas en el Artículo 56 ...
Es evidente que, el Contrato de Concesión del servicio de telecomunicaciones, suscrito entre el Estado Panameño y la empresa Cable and Wireless, Plc. No es de derecho privado; pues, contiene limitaciones y obligaciones de carácter general, propias de los contratos públicos.
La lectura del artículo 1 de la Ley Nº31 de 1996, denota que el Estado en aras de implementar y desarrollar metas de calidad que mejoraran el servicio público de telecomunicaciones, optó por conceder la prestación del servicio dentro de un periodo determinado en forma exclusiva a la empresa cable and Wireless Panamá, S.A.; con lo cual, le permitiría a ésta cumplir con las pautas previamente establecidas, dentro del término fijado.
Señalar que la labor que ejecuta actualmente la empresa Cable and Wireless Panamá, S.A., en forma exclusiva, coarta el derecho de otros para realizar la misma actividad, es a todas luces improcedente; porque, primeramente estamos frente a un contrato de carácter público el cual constituye ley entre las partes y, en segundo lugar, la norma explica con claridad cuál es objeto de conceder un derecho de uso exclusivo temporal.
Consideramos importante dejar sentado que, el ejercicio de la prestación del servicio telefónico no es puramente mercantil, pues, el Estado ejerce el control directo del uso y disfrute de las redes de comunicación, por ser un bien de orden público; de manera que, es permitido al Estado poder otorgar derechos de exclusividad temporal, a través de contratos de concesión. ....
En consecuencia, estimar que, la frase: "o sin convenio con el correspondiente concesionario", es inconstitucional por ser violatoria a lo dispuesto en los artículos 40 y 60 de nuestra Carta Política Nacional, resulta a todas luces improcedente; pues, el marco de restricción contenido en el artículo 56 de la Ley Nº31 de 1996, se fundamenta jurídicamente en la potestad que tiene el Estado para celebrar contratos de concesión, bajo parámetros de exclusividad temporal a favor del concesionario, el cual podrá revender el servicio de telecomunicaciones, siempre que respete los parámetros de calidad y exclusividad convenidos con el Estado, lo cual permite a los particulares poder desarrollar esa actividad, resguardándose así el derecho a desempeñar una profesión u oficio.
Además, no podemos dejar a un lado el hecho que el período de exclusividad convenido con la empresa Cable and Wireless Panamá, S.A., desaparece el día 1º de enero de 2003; por ende, cualquier particular podrá promocionar, mercadear y revender los servicios de telecomunicaciones, pero bajo el marco regulatorio que establezca previamente el estado, a través de un contrato de concesión administrativa.
Pretender que un particular pueda por sí sólo realizar operaciones mercantiles, de un servicio netamente público, como es el caso de las telecomunicaciones, es despojar al Estado de uno de sus dominios; por tanto, para su comercialización es necesario obtener una autorización del Estado. ....
El examen exhaustivo efectuado demuestra que, no estamos ante una contratación de un bien privado sino de orden público y, que la empresa Cable and Wireless Panamá, adquirió por tiempo determinado el derecho al uso del servicio público de telecomunicación, en forma exclusiva, a través de un contrato de concesión, ajustado a las Leyes de la República de Panamá.
Además, opinamos que, el servicio de telecomunicación por su naturaleza no puede ser enajenado libremente; pues, es cierto que es un bien intangible pero también es de orden público, hecho que debe ser tomado en cuenta al momento de pretender ejercer su comercio, dado que el Estado como garante del interés público nacional, debe orientar la explotación de las redes de telecomunicación de la forma que beneficie a la población panameña.
Es por eso que, se pactó con la empresa Cable and Wireless Plc. el derecho a ejercer el comercio de la telefonía en forma exclusiva, pero por un término establecido en el propio contrato, 1º de enero de 2003; a fin que se cumplieran con las metas de calidad, en la prestación del servicio y el mejoramiento de las redes de comunicación, lo cual representa un beneficio para el Estado. ..."
ANÁLISIS DE LA CORTE
Quizá no resulte ocioso algunas consideraciones sobre el concepto de servicio público, como se maneja en el Derecho Administrativo, para referirse a "aquella actividad propia del Estado o de otra...
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