Aspectos relevantes sobre la custodia de certificados de acciones emitidas al portador por las sociedades anónimas panameñas
| Autor | Lic. Juan Pablo Fábrega |
| Páginas | 86-106 |
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Mediante Ley No. 47 de 6 de agosto de 2013 (en adelante la “Ley”) se adoptó un régimen para la custodia y movilización regulada de certificados de acciones emitidas al portador por las sociedades anónimas panameñas con el objeto de mantener su expedición, al contrario de lo que ha ocurrido en la mayoría de las legislaciones del área, ahora, bajo un sistema de resguardo que permite identificar a sus propietarios en casos concretos de investigaciones en Panamá por blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y la evasión fiscal en países con los que Panamá haya suscrito tratados bilaterales de doble tributación y colaboración internacional, en cumplimiento de exigencias establecidas en 2009 por el Foro Global Sobre Transparencia Financiera, auspiciado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”).
La Ley introduce requisitos particulares para la emisión de estos títulos; institucionaliza su depósito con un custodio autorizado privado designado por el propio accionista; modifica su mecanismo de traspaso y adopta disposiciones para su transferencia por sucesión hereditaria y para su otorgamiento en garantía prendaria, a fin de permitir conocer a los beneficiarios reales de sociedades anónimas panameñas que emiten acciones al portador. Estas nuevas modalidades varían la tradicional forma de emisión de acciones al portador, como se comentará a lo largo de este artículo.
No obstante sus propósitos, el sistema especial adoptado permite preservar la reserva de la identidad del propietario de las acciones frente a terceros, ajenos a las investigaciones de las autoridades competentes panameñas dentro del marco de la nueva legislación.
En este ensayo, comentaremos los aspectos más relevantes de la Ley; explicaremos en qué consiste la custodia de certificados de acciones al portador; cómo la Ley varía su tradicional forma de expedición y se formaliza la custodia; quién puede ser custodio de certificados de acciones emitidos al portador; cómo es nombrado por el accionista; cuáles son sus obligaciones y deberes; cómo y en qué momento se da certeza a la identidad del titular de las acciones; cómo se traspasa su propiedad; cómo se formaliza la prenda sobre acciones al portador y qué requisitos deben satisfacer los bancos para cumplir con sus nuevos deberes, entre otros aspectos relacionados con las acciones al portador.
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Advertimos que la Ley es de difícil comprensión porque su articulado carece de orden sistemático y el texto de algunas de sus disposiciones adolece de claridad y precisión. Al haber seguido su proceso de adopción desde el inicio de su redacción, confiamos poder explicar en este ensayo el alcance de la Ley con simplicidad para su fácil comprensión, en especial si se tiene la misma a mano.
De conformidad con el texto original de su artículo 28, la Ley comenzaría a regir para sociedades de nueva creación a los dos años de su promulgación, que tuvo lugar el 6 de agosto de 2013; así, les aplicaría desde el 6 de agosto de 2015. Para las sociedades existentes a esa fecha, el artículo 25 de la Ley establecía un período de transición de tres años a partir de su promulgación, de manera que comenzaría a regir para estas sociedades a partir del 6 de agosto de 2018. Esta “vacatio legis” no fue del agrado de organismos internacionales, como el Grupo de Acción Financiera (GAFI), por considerar que contravenía el propósito de la Ley y no respondía con eficacia la prevención del lavado de capitales, el financiamiento del terrorismo y la ejecución de los tratados de doble imposición fiscal.
Como resultado de las insatisfacciones de los organismos internacionales, mediante Ley No. 18 de 23 de abril de 2015 (en adelante la “Ley 18”) adelantó la entrada en vigencia de la Ley a partir del 4 de mayo del presente año para sociedades anónimas de nueva creación y redujo el período de transición para las ya existentes al 31 de diciembre de 2015. Esto dio como resultado que la Superintendencia de Bancos dejara sin efecto la referida regulación bancaria, por lo que las sociedades anónimas que sean clientes de bancos establecidos en Panamá sólo estarán sujetas al cumplimiento de la Ley para validar ante las entidades bancarias la identidad del propietario de las acciones emitidas al portador. Destacamos, sin embargo, que la mayoría de las entidades financieras en todo el mundo están requiriendo a sus clientes la modificación de los pactos social para prohibir la expedición de acciones al portador como condición para recibir sus servicios.
Resulta relevante señalar que la Ley 18 dispuso que, para el 31 de diciembre de 2015, todos los certificados de acciones emitidos al portador con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley deberán ser reemplazados por certificados nominativos, o entregados a un custodio autorizado para su resguardo, según que la sociedad se haya acogido o no para esa fecha al nuevo régimen estipulado en la Ley. Luego del 31 de diciembre de 2015 sin que se hayan satisfecho los requisitos legales que permiten preservar la emisión de títulos al portador, todo pacto social se considera modificado de pleno derecho, por ministerio de la Ley, quedando prohibida la emisión de acciones al portador.
Es de destacar, en el aspecto bancario, que, por razón del prolongado período de transición para la aplicación de la Ley a sociedades anónimas ya existentes, con la autonomía que le confiere la legislación bancaria, la Junta Directiva de la Superintendencia de Bancos de Panamá estableció mediante Resolución General No. SBP-GJD-0009-2014, de fecha 2 de diciembre de 2014, medidas que debían observar los bancos de manera inmediata para identificar al propietario o beneficiario final de las sociedades anónimas que fueran clientes de bancos establecidos en Panamá, a fin de preservar la transparencia del sistema financiero nacional. Al adelantarse el período de transición de la entrada en vigencia de la Ley, la Superintendencia de Bancos revocó la referida Resolución General mediante Resolución General SBP-GJD-0002-2015, de 19 de mayo de 2015, con lo cual, las sociedades anónimas clientes de entidades financieras que cuenten con acciones al portador quedarán sometidas al régimen de la Ley y los bancos deberán asegurarse de su observancia.
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Para dar eficacia al cumplimiento de esta nueva regulación luego de vencido el nuevo período de transición para sociedades existentes al momento de su fecha de entrada en vigencia, el artículo 4 de la Ley dispone que, a partir del 31 de diciembre de 2015, se tendrán como modificados por imperio legal los pactos sociales de dichas sociedades, prohibiéndoles la emisiones de acciones al portador, si no se acogen de manera expresa al régimen de custodia de los títulos accionarios establecido en la Ley, mediante decisión de la junta directiva o asamblea de accionistas de la sociedad y se haya inscrito la resolución respectiva en el Registro Público. Adelantamos al respecto, como comentaremos más adelante, que la inobservancia de dicha disposición inhabilitará al accionista a ejercer sus derechos económicos y políticos frente a la sociedad.
La suscripción y emisión de acciones comprende una relación contractual entre el inversionista y la sociedad, que da como resultado el sometimiento de aquel a los términos y condiciones del pacto social del ente legal y el inicio de la relación societaria entre el accionista y la sociedad.
La legislación nacional no establece procedimiento, formalidades o trámite para la suscripción y emisión de acciones. La suscripción de acciones es el acto formal bilateral por el cual un inversionista conviene con una sociedad la adquisición de un porcentaje del capital social representado por una participación accionaria y su pago con aportes de dinero, activos y/o trabajo, y la sociedad, en contraprestación, se obliga a emitirle a dicho inversionista la cantidad de acciones a que tiene derecho en atención al monto de su inversión.
Aun cuando la legislación no la regula, la suscripción de acciones asocia, en nuestra opinión, una serie de actos del inversionista tendientes a formalizar la relación societaria y a hacer que la sociedad emita las acciones, que inicia con la manifestación de interés del inversionista en convertirse en accionista del ente legal y su compromiso de pagar el valor de las acciones, ya sea en dinero, especie o trabajo.
La emisión, en contrapartida, es el acto en virtud del cual el órgano corporativo correspondiente de la sociedad –siempre la junta directiva en la primera emisión porque en ese momento el ente legal no cuenta con accionistasaprueba la suscripción de acciones por el inversionista, autoriza la expedición del certificado o título accionario y la anotación respectiva en el registro de accionistas, que concluye con la entrega del título al inversionista, cuando se trata de acciones materializadas, o la anotación en la cuenta respectiva, para el caso de acciones desmaterializadas, como reconoce la legislación de valores.
Suscripción y emisión de acciones no son, pues, sinónimos, sino conceptos complementarios; constituyen actos propios del derecho corporativo que darán origen a la materialización de la relación jurídica entre el accionista y la sociedad.
De conformidad con la doctrina, por tratarse de una...
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