Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 19 de Marzo de 2014

Ponente:Harley J. Mitchell D.
Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2014
Emisor:Primera de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

VISTOS:

La Sala Primera de lo Civil, de la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casación conoce el recurso de casación en la forma interpuesto por INSIGHT ADVERTISING, S.A. y el recurso de casación en el fondo por BOYD BÁRCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A., McCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMÁ, S.A., R.D. NEXOS, S.A., J WALTER THOMPSON, S.A., LEO BURNETT PANAMÁ, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMÁ, S.A. y QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A. contra la sentencia calendada 31 de octubre de 2011, expedida por el Tercer Tribunal Superior de Justicia, del Primer Distrito Judicial de Panamá, en el Proceso Acumulado por Prácticas Monopolísticas que promoviera LA COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC) AHORA AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ACODECO) y SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A.

El recurso de casación en la forma y el recurso de casación en el fondo corregidos fueron admitidos mediante resolución judicial de 28 de septiembre de 2012 (Cfr. fj. 5, 650 a 5, 652), concediéndose el plazo legal para la proposición de los alegatos de fondo a las partes (Cfr. fj.5, 654).

Según consta, INSIGHT ADVERTISING, S.A., a fojas 5, 656 a 5, 662- 5, 690 a 5, 697; BOYD BÁRCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A., MCCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMÁ, S.A., R.D. NEXOS, S.A., J WALTER THOMPSON, S.A., LEO BURNETT PANAMÁ, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMÁ, S.A. y QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., a fojas 5, 663 a 5, 673 y LA AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ACODECO) a foja 5, 674 a 5, 689, han presentado sus alegaciones por escrito, respectivamente.

Revisados cada uno de los escritos develados con la mayor diligencia posible, le incumbe pronunciarse sobre los cargos de ilegalidad endilgados contra la resolución recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA CORREGIDO

PRESENTADO POR INSIGHT ADVERTISING, S.A.

La causal invocada es "por no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones de la demanda porque se condena a más de lo pedido".

"PRIMERO: Al tercer (sic) Tribunal Superior de Justicia le consta en su decisión del 31 de octubre de 2011 que a foja 465 del expediente consta la presentación de la demanda por prácticas monopolísticas absolutas promovida por SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A., el día 31 de octubre de 2003 contra BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ Y DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/ BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. (antes DIAZ/TBWA, S.A.), J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA-PUBLICIDAD, S.A.; GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A., en donde la parte actora pedía literal y expresamente como pretensión que los demandados fuesen condenados solidariamente a la suma de seis millones setecientos cuarenta y dos mil trescientos setenta y seis balboas con 60/100 (B/6,742,376.60), en concepto de daños y perjuicios causados al demandante al 31 de octubre de 2003, por razón de la práctica monopolística absoluta realizada en su contra, así como lucro cesante sufrido por las referidas prácticas, sin señalar cuantía alguna en cuanto a este lucro cesante.

SEGUNDO

Al tercer tribunal superior de justicia (sic) en su decisión del 31 de octubre de 2011 le consta que confirma la decisión del a- quo, en el sentido de mantener una condena pecuniaria a las demandadas consistente en pagar solidariamente B/.880,929.66 y B/.119,092.00 en costas. A lo anterior impone B/.1,000.00 en costas en segunda instancia. El reconocimiento de B/880,929.66 se debe, según el tercer tribunal superior de justicia (sic) a las sumas dejadas de percibir (vale decir perjuicios o lucro cesante) por el demandante en contravención directa con lo que este último ha pedido en su propio libelo de demanda, y este reconocimiento lo hizo el Tercer Tribunal Superior de Justicia a pesar de que el demandante no había fijado en su demanda cuantía alguna al supuesto lucro cesante o perjuicio.

TERCERO

El tercer tribunal (sic) Superior de Justicia emitió la sentencia recurrida que condena a las publicitarias el 31 de octubre de 2011 produciendo una incongruencia o falta de consonancia entre lo pedido en su libelo a fojas 465 y lo efectivamente fallado por el juzgador ya que condena a las demandadas a pagar más de lo pedido en su demanda bajo la modalidad plus o ultra petita llevando al juzgador ad quem a un error in procedendo en la parte resolutiva de la resolución.

El error procedimental se observa en la parte resolutiva del tribunal de alzada en esta decisión ya que concede o reconoce un derecho nunca cuantificado por el actor quien no colocó cifra o suma alguna en materia de perjuicio ni lucro cesante en su libelo de demanda y esto fue precisamente lo reconocido erróneamente en cuantía por el Tercer Tribunal Superior.

CUARTO

El tercer tribunal (sic) Superior de Justicia emitió la sentencia recurrida que condena a las publicitarias el 31 de octubre de 2011 en alejamiento del thema decidendum planteado en la demanda ya que la omisión del actor en su libelo de no cuantificar lo que esperaba en materia de perjuicios o lucro cesante no guarda estrecha ni directa relación congruente con lo efectivamente concedido, pues el ad quem en su parte resolutiva erróneamente decide proferir condena pecuniaria contra las demandadas a pagar solidariamente B/.880,929.66 en base a un perjuicio o lucro cesante no cuantificado y B/.119,092.00 en costas, así como B/.1,000.00 en costas en segunda instancia. El tercer tribunal (sic) Superior de Justicia emitió la sentencia recurrida que condena a las publicitarias el 31 de octubre de 2011 sin contar con la debida cuantificación expresa del actor en materia de lucro cesante en su libelo y por tanto así no podía proferir una decisión cuya parte resolutiva reflejase congruencia procedimental entre lo pedido por el demandante en su libelo y lo efectivamente concedido.

QUINTO

El tercer tribunal (sic) Superior de Justicia emitió la sentencia recurrida que condena a las publicitarias el 31 de octubre de 2011 condenado a las demandadas a pagar solidariamente B/.880,929.66 en base a un perjuicio o lucro cesante nunca cuantificado por la parte actora, en contravención a los requisitos esenciales de toda demanda, ya que el libelo de demanda visible a fojas 456 debió especificar, entre otras, la cosa, declaración o hecho que se demanda; y si se demandase pago de dinero, la expresión de la cantidad que se reclama; en caso de que ella se exprese más de determinada cantidad se entenderá que se pide dicha cantidad más un balboa (B/.1.00), y el demando no podrá ser condenado a más de la suma de dichos dos guarismos, situación que a todas luces no se cumplió y la sentencia proferido no cumple con dichos parámetros. El tercer tribunal (sic) Superior de Justicia emitió su sentencia basándose en un supuesto perjuicio o lucro cesante del orden de B/.880,929.66, cuando la parte actora siguiera cuantificó dicho lucro cesante o perjuicio, debiendo ser condenada las demandas, cuanto mucho solamente a un balboas (B/.1.00) conforme indican las normas del procedimiento civil panameño vigente."

Los artículos 475 y 665, numeral 5 del Código Judicial son las normas violentadas.

DECISIÓN DE LA SALA DE LO CIVIL

Recuerda la Sala de lo Civil como Tribunal de Casación su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto por virtud de lo preceptuado en el artículo 190 de la Ley 45 de 2007, norma procesal aplicable que nos indica lo siguiente:

"Artículo 190. Recursos. El recurso de casación tendrá lugar contra las resoluciones de segunda instancia proferidas por el tribunal superior de apelaciones, en los siguientes casos:

Las demás resoluciones que dicte el tribunal superior de apelaciones no admiten recurso de casación." (énfasis suplido).

Precisada, sin mayor limitación la competencia se procede con el análisis del error de procedimiento invocado por el recurrente a fin de determinar su configuración o no.

Tal como vemos, la inconsonancia corresponde a un error que no es de juicio o entendimiento de las circunstancias fácticas o jurídicas (hecho y derecho), por parte del juzgador sino en la actividad que desarrolla en el proceso, particularmente, al dirimir el conflicto mediante el dictamen de la sentencia.

Como es sabido, la congruencia garantiza la debida simetría de la sentencia expedida con los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones hilvanadas en la demanda, en las excepciones invocadas por el demandado o en las excepciones que el juzgador deba declarar de manera oficiosa.

Así las cosas, la congruencia siguiendo el principio dispositivo imperante en los procesos civiles obliga a los jueces civiles a someter su poderío decisorio a lo delimitado en el libelo introductorio de demanda o por el contenido de las excepciones propuestas en donde se fijan los extremos de la decisión con que se ponga fin al litigio; por tanto, se produce su fractura cuando el juzgador desborda su poder despreocupado de los parámetros establecidos tanto en la demanda o en las excepciones para tomar en cuenta solamente aquellos que a su criterio subjetivo correspondan ser apreciados, es decir, se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en aquel marco delineador de los hitos procesales. En consecuencia, prospera cuando se resuelve en asuntos que no han sido controvertidos (extra petita), al condenar más allá de lo pedido (ultra petita) o cuando deja de resolver algunas de las pretensiones de la demanda o sobre las excepciones (citra petita, llamada también por la doctrina, minima petita).

En Panamá, la congruencia, es dable recordar, que la ley procesal la identifica como un deber del juzgador al imponerle resolver cada controversia jurídica sin rebasar los límites de la litis (cfr. artículo 199, ordinal 7); como principio rector del proceso civil (cfr. artículo 475) y como requisito esencial de la sentencia (cfr. artículo 991).

Así, pues el artículo 199, dispone:

"Artículo 199. Son deberes en general de los Magistrados y Jueces:

...

Por su parte, el artículo 475 del Código Judicial establece lo siguiente:

Artículo 475. La decisión debe recaer sobre la cosa, cantidad o hecho disputado, declaración solicitada o el punto controvertido. Si se ha pedido menos de lo probado, sólo se concederá lo pedido. Si el demandante pidiere más, el Juez sólo reconocerá el derecho a lo que probare.

Sin embargo, en procesos de relaciones de familia o relativos al estado civil, el juez de primera instancia podrá reconocer pretensiones u ordenar prestaciones aun cuando no estén pedidas, siempre que los hechos que las originen hayan sido discutidos por las partes en el proceso, estén debidamente comprobados, se relacionan con las peticiones de la demanda y con la causa de pedir.

También, el artículo 991 del Código Judicial nos ilustra:

"Artículo 991. La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda o con posterioridad en los casos expresamente contemplados y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

Si se hubieren formulado diversas peticiones se hará la correspondiente declaración respecto a cada una de ellas."

En la doctrina panameña, el principio de congruencia como bien lo explica el Dr. Jorge Fábrega comprende:

"El principio de congruencia exige que el juzgador se pronuncie sobre todo lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, o sea, sobre todas las pretensiones sometidas a su examen, y sólo sobre ellas." (Jorge Fábrega en Estudios Procesales, Panamá, 1989, p. 142.)

Tal conducta reprochable como constitutiva del error in procedendo señala el recurrente sobreviene porque la sentencia dictada por el tribunal colegiado en segunda instancia confirmó la condena por el daño acreditado a la suma de ochocientos ochenta mil novecientos veintinueve balboas con sesenta y seis centésimos (B/.880,929.66), en concepto solamente de lucro cesante, rubro que no fue cuantificado en la indemnización compensatoria por los daños y perjuicios ocasionados a SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), por la práctica monopólica absoluta imputada.

Ahora bien, para determinar la inconsonancia forjada por el recurrente hay que buscarla en la confrontación entre lo solicitado en la demanda y lo reconocido por el juzgador; o sea, para su establecimiento la Sala de lo Civil confrontará las pretensiones de la demanda con la parte decisoria de la resolución judicial proferida.

Los demandantes; el primero, la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC) ahora AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ACODECO),en su libelo de demanda que corre a fojas 3-9, del dossier mediante su apoderada judicial, Licenciada Daría Vial Fonseca debidamente constituida reclama:

"LA PRETENSIÓN

  1. Que se declare que:

  2. Que la violación a los artículos 5 y 11 numeral 1 de la Ley 29 de 1996, se verifica en atención a que las demandadas acordaron, convinieron, se combinaron o arreglaron para la manipulación, concertación y/o fijación del precio de compra del servicio de monitoreo de inversión publicitaria en el mercado en el cual se adquiere este servicio.

  3. Que la violación a los artículos 5 y 11 numeral 1, de la Ley 29 de 1996, por la práctica demandada restringe de manera prohibida e ilícita la competencia, constituyendo ésta una práctica monopolística absoluta."

    Por su parte, el libelo de demanda presentado por SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), consta en el expediente no a foja 456, como alega el recurrente en el primero de los motivos citados sino a fojas 458 a 467; sin embargo, este yerro no es trascendental y, por ende, se continua con el escrutinio suplicado.

    SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), mediante apoderado judicial sustituto debidamente constituido para los efectos, Licenciado Pedro Luis Prados Villar, pretende las siguientes declaraciones de los tribunales de justicia:

    PRIMERO: Que las sociedades demandadas a saber: BOYD BARCENAS, S.A.; PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A.; MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A.; PUBLICIS FERGO, S.A.; PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/ BBDO PANAMA, S.A.; MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A.; R.D. NEXOS, S.A. (ANTIGUA DIAZ/TBWA, S.A.); J WALTER THOMPSON SOCIEDADANONIMA; LEO BURNETT PANAMA, S.A.; STAR MANAGEMENT HOLDING, INC.; PUBLICUATRO, S.A.; QUÍMICA-PUBLICIDAD, S.A.; GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.; INSIGHT DDB, S.A., se han combinado, arreglado, convenido y/o contratado, siendo competidoras entre sí, con el objeto o efecto de fijar, manipular, concertar e imponer el precio del servicio de monitoreo de la inversión publicitaria, y han intercambiado información con el mismo objeto y efecto, en violación de los artículos 5 y 11 de la Ley 29 de 1996.

    SEGUNDO: Que se declare que las sociedades BOYD BARCENAS, S.A.; PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A.; MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A.; PUBLICIS FERGO, S.A.; PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/ BBDO PANAMA, S.A.; MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A.; R.D. NEXOS, S.A. (ANTIGUA DIAZ/TBWA, S.A.); J WALTER THOMPSON SOCIEDADANONIMA; LEO BURNETT PANAMA, S.A.; STAR MANAGEMENT HOLDING, INC.; PUBLICUATRO, S.A.; QUÍMICA-PUBLICIDAD, S.A.; GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.; INSIGHT DDB, S.A., son responsables solidariamente ante SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROLES DE INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por haberla desplazado indebidamente del mercado pertinente, como consecuencia de haberse combinado, arreglado, convenido y/o contratado de forma conjunta los servicios de monitoreo de la inversión publicitaria.

    TERCERO: Que se condene solidariamente a las demandas al pago de B/.6,742,376.60 (SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BALBOAS CON 60/100) en concepto de daños y perjuicios causados a la demandante al 31 de octubre de 2003, por razón de la práctica monopolística absoluta realizada.

    CUARTO: Que se condene a las sociedades demandadas al pago del lucro cesante sufrido por la empresa demandante posterior al 31 de octubre de 2003, como consecuencia de las prácticas monopolísticas absolutas ejecutadas.

    QUINTO: Que con fundamento en el artículo 27 de la Ley 29 de 1996, se declare una condena de triple daño, a favor de SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROLES DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A., y se condene a las sociedades demandas a pagarle solidariamente la suma de B/.20,227,129.80 (VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTINUEVE BALBOAS CON 80/100), en razón de los daños y perjuicios ocasionados por el desplazamiento sufrido de manera ilegal del mercado pertinente, por la contratación conjunta de los servicios de monitoreo de la inversión publicitaria, disminuyendo y restringiendo de manera prohibida y de forma ilícita el proceso de libre competencia económica.

    SEXTO: Que se condene a las sociedades demandada BOYD BARCENAS, S.A.; PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A.; MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A.; PUBLICIS FERGO, S.A.; PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/ BBDO PANAMA, S.A.; MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A.; R.D. NEXOS, S.A. (ANTIGUA DIAZ/TBWA, S.A.); J WALTER THOMPSON SOCIEDADANONIMA; LEO BURNETT PANAMA, S.A.; STAR MANAGEMENT HOLDING, INC.; PUBLICUATRO, S.A.; QUÍMICA-PUBLICIDAD, S.A.; GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.; INSIGHT DDB, S.A., a pagar las costas y gastos del proceso.

    El Juzgado Octavo de Circuito de lo Civil, del Primer Circuito Judicial de Panamá, en Auto No. 1184 de 12 de noviembre de 2003, admitió la demanda por prácticas monopolísticas instituida; corrió traslado a las empresas publicitarias demandadas y fijó el día y hora para la celebración de la audiencia oral; admitió el poder de representación presentado (Cfr. fj. 523-527).

    Al finalizar el cauce procesal, la juzgadora civil dictó la Sentencia No. 109 de 31 de diciembre de 2008, ordenando lo siguiente:

    En mérito de lo expuesto, quien suscribe, JUEZ OCTAVA DE CIRCUITO, RAMO CIVIL, DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE PANAMÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE:

    PRIMERO: DECLARAR que las sociedades demandadas BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. antes DIAZ/TBWA, S.A., J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A., han infringido los artículos 5 y 11 #1 de la Ley 29 de 1° de febrero de 1996 por cuanto acordaron, convinieron, se combinaron o arreglaron para la manipulación, concertación y/o fijación del precio de compra del servicio de monitoreo de la inversión publicitaria en el mercado en que se adquiere este servicio, restringiendo de manera prohibida e ilícita la competencia, constituyendo esto una práctica monopolística absoluta.

    SEGUNDO: DECLARAR SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES a las sociedades BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. antes DIAZ/TBWA, S.A., J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A. de la reparación de daños ocasionados por haberla desplazado indebidamente del mercado pertinente.

    TERCERO: CONDENAR a las sociedades BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. antes DIAZ/TBWA, S.A., J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A., de la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BALBOAS CON SESENTA Y SEIS CENTÉSIMOS (B/.880,929.66).

    CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a las sociedades demandadas a favor de la sociedad actora las cuales quedan fijadas en la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL NOVENTA Y DOS BALBOAS CON CERO CENTÉSIMOS (B/.119,092.00), dividida en partes iguales, dentro de este Proceso Acumulado que por prácticas monopolísticas le siguieron la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC) y SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA a las sociedades BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. antes DIAZ/TBWA, S.A., J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A.

    Liquídese los gastos por secretaría.

    ...

    Una vez surtido el recurso de alzada, el tribunal colegiado dictaminó:

    En mérito de lo expuesto, el TERCER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRIMER DISTRITO JUDICIAL DE PANAMÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la Sentencia No. 109 de 31 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil, del Primer Circuito Judicial, de Panamá, dentro del proceso por Proceso de (sic) Prácticas Monopolísticas propuesto por LA AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA (antes COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA YASUNTOS DEL CONSUMIDOR -CLICAC) y SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. en contra de las empresas, BOYD BARCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO Y APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANNERICKSONWORLDGROUP/ PANAMA, S.A., R.D. NEXOS, S.A. (antes DIAZ/TBWA, S.A.), J WALTER THOMPSON SOCIEDAD ANONIMA, LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., e INSIGHT ADVERTISING, S.A.

    SE CONDENA en costas a las sociedades demandadas recurrentes, por el trámite de la segunda instancia, las cuales se fijarán en la suma de MIL BALBOAS (B/.1,000.00) para cada una.

    ...

    En esta causal por error en el procedimiento, al no conformar parte la deliberación referente a la existencia y comprobación de la práctica antimonopólica; entendiéndose que el yerro se origina cuando el juzgador de la segunda instancia al pronunciar su sentencia va más allá de lo pedido y, específicamente, el exceso consiste en otorgar una mayor cantidad de dinero de lo que habría pedido el demandante, el escenario forjado nos da por cierto y probada la práctica monopólica absoluta u horizontal reconocida entre las agencias publicitarias mencionadas; por consiguiente, la ley permite al agraviado exigir la reparación del daño causado en base a lo normado en el artículo 27 de la Ley 29 de 1996, que incorpora la figura del daño punitivo >, considerada como multa civil al agente económico no solo por causar el daño sino por ser reprochable la conducta dañina, en el presente caso, a la competencia.

    Artículo 27. Condenas. En todos los casos en que se infrinjan las prohibiciones contenidas en este título, los tribunales de justicia creados por esta Ley, mediante acción civil interpuesta por el agraviado, podrán imponer a favor de éste o los afectados, condena al agente económico equivalente a tres (3) veces el monto de los daños y perjuicios causados como resultado del acto ilícito; además, de las costas que se hayan causado.

    No obstante, el tribunal que conozca de la causa correspondiente podrá limitar el monto de la condena al importe de los daños y perjuicios causados o reducirlo a dos veces el importe de tales daños o perjuicios, en ambos casos con la condena en costas, cuando compruebe que el agente económico ha actuado sin mala fe o sin intención de causar daño.

    Para dar respuesta fácil al reproche, basta el Tribunal de Casación señalar que la indemnización por daños y perjuicios comprende la acción que tiene el acreedor o afectado para exigir al deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que hubiese reportado su cumplimiento efectivo, o sea, la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso.

    En ese sentido, el artículo 986 del Código Civil nos señala a saber:

    Artículo 986. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y lo que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

    Doctrinalmente, la indemnización por daños y perjuicios puede darse por dos clases: contractual consistente en la que deberá pagar el deudor o el causante del daño en caso de incumplimiento de una obligación contractual y la extracontractual contrario, no proceden de un contrato solamente exige que en la conducta dañosa intervenga dolo o culpa.

    En ese orden de ideas, los daños y perjuicios tienden a la reparación al acreedor de las consecuencias perjudiciales causadas, ya por el incumplimiento contractual, ya por la ejecución de la acción dolosa o culpa generadora del daño.

    De ahí que la indemnización por daños y perjuicios comprende dos tipos de daños: la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener.

    El artículo 991 del Código Civil sobre los daños y perjuicios indemnizables señala lo siguiente:

    "Artículo 991. La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor..." (énfasis suplido)

    Como vemos, el citado precepto comprende el daño emergente -damnun emergens- y el lucro cesante -lucrum cessansB.

    Javier Tamayo Jaramillo en cuanto a los perjuicios patrimoniales o materiales manifiesta:

    "De acuerdo con el artículos 1614 del Código Civil [colombiano] que se aplica tanto en la responsabilidad contractual como la aquiliana, los perjuicios patrimoniales o materiales se dividen en daño emergente y lucro cesante.

    Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.

    Por lo tanto, es inexacto identificar el daño emergente con los perjuicios pasados y el lucro cesante con los futuros, pues uno y otro pueden gozar de ambas características. Así, la víctima de un accidente tendrá derecho a la reparación no solo del daño emergente pasado (curaciones ya efectuadas) sino también del daño emergente futuro (operaciones que solo pueden realizarse con el transcurso del tiempo). Obsérvese cómo en el último caso, hacia el futuro, la víctima tendrá que hacer desembolsos patrimoniales con miras a recuperar su anterior estado de salud. Evidentemente, se trata de un daño emergente que solo se producirá con el correr de los días. De igual forma, la víctima de unas lesiones personales tendrá derecho a cobrar la incapacidad laboral producida no solo desde el día del accidente hasta el día del fallo (lucro cesante pasado), sino también, por la que se produce con posterioridad a este (lucro cesante futuro). (Javier Tamayo Jaramillo en De la Responsabilidad Civil, T.IV, 1999, p. 136-137).

    El daño emergente es aquel que concierne a la pérdida padecida por el acreedor; de otro lado, el lucro cesante refiere a todo menoscabo económico padecido por el acreedor quien por la afectación de su interés legítimo a percibir una utilidad o ganancia que devengaba o que habría obtenido según el curso normal de las cosas, por entenderse que el resarcimiento procura volver el patrimonio del acreedor al estado en que se encontraría, de no haberse generado el acto dañoso >.

    En lo que atañe al lucro cesante Gilberto Martínez Rave nos define:

    "Por lucro cesante, a su vez, se ha entendido la frustración, privación o falta de un aumento patrimonial como consecuencia del daño. La falta de rendimiento, de productividad de las cosas o el dejar de recibir beneficios económicos, como consecuencia de los hechos dañosos, conforman el lucro cesante.

    En el caso de daños a los bienes o cosas, el lucro cesante lo constituye la falta de servicio o de productividad. En el caso de bienes productivos que desaparecen, o cuando se trata de dinero, se considera como lucro cesante la falta o merma en la productividad. Si no es posible acreditarla se aplica el interés comercial como compensación por la utilización del dinero. Comúnmente se ha definido como el beneficio o dinero que no ingresa al patrimonio del perjudicado, a consecuencia del hecho dañoso.

    Así, el daño emergente lo conforma lo que egresa y el lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido." (Gilberto Martínez Rave en su obra Responsabilidad Civil Extracontractual, 1998, p. 169.)

    En tal orden de ideas, retomando el presente caso, no se distingue palmariamente cómo se ha producido el error in procedendo alegado, al irradiar la resolución recurrida que la condena ha recaído sobre las situaciones concretas y particulares probadas por el acreedor en cuanto a los daños y perjuicios ocasionados.

    La Sala de lo Civil, en esa labor decisoria reconoce que la imprecisión del recurrente más que proponer una incongruencia por ultra petita, procura desvirtuar la valoración de las pruebas por el juzgador de la segunda instancia al momento de fijar el quantum indemnizatorio ya que los daños, según sus alegatos, no han sido probados; no obstante, en el estricto entendimiento de la regla general que los perjuicios no se presumen y si la ley establece la obligación de indemnizarlos cada vez que se causen, no por ello exonera del deber de comprobarlos a quien lo solicita; como en efecto el juzgador de la segunda instancia justificó en el presente caso:

    "...

    Debe recalcarse, más allá de los argumentos que plantean las sociedades recurrentes con relación a la falta de prueba del lucro cesante, solicitando que se aplique la regla procesal contenida en el numeral 5 del artículo 665 del Código Judicial, que la decisión de primera instancia resolvió condenar solidariamente a las demandadas a la suma de B/.880.929.66 (punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia del No. 109 del 31 de diciembre de 2008), y en el punto segundo señala que esa cifra obedece a la reparación de los daños ocasionados por haber desplazado a la demandante indebidamente del mercado pertinente, lo que significa que la condena no está determinada solo en el lucro cesante,indicando expresamente que "serán condenadas solidariamente las demandadas al pago de los daños que se proceden a reconocer con la fórmula del triple daño, arrojando un resultado de Ochocientos Ochenta Mil Novecientos Veintinueve Balboas con Sesenta y Seis Centésimos (B/.880.929.66) a favor de CIP. No menosprecia esta juzgadora otros haberes y bienes de la empresa, que sin duda tienen valor (resulta ejemplificante, el "histórico" por haber sido aceptado en algunas declaraciones de la demanda y consta en documentación acopiada a los autos la referencia a él) empero decirse que la insuficiencia probatoria no favorece o aprovecha a la sociedad actora.

    La condena pecuniaria, a la que alude la Ley 29 de 1996, no distingue en cuanto a los diferentes supuestos que comprende el carácter resarcitorio por la infracción cometida y solo establece de forma genérica el concepto de daños y perjuicios causados como resultado del acto ilícito, por lo cual, el Tribunal concuerda con el mecanismo y las conclusiones a las que arribó el Juez A- Quo, al momento de resolver respecto a la cuantía de la condena, tomando como punto de partida, los daños y perjuicios que evidentemente debió sufrir la sociedad demandante por su desplazamiento del mercado y que le permitían aspirar a la condena por el triple daño establecida en el artículo 27 de la derogada Ley 29 de 1996, es decir, tres (3) veces el monto de los daños y perjuicios causados por el acto ilícito, lo que con carácter sancionador le permitió al Juzgado de primera instancia establecer como condena por la ocurrencia de la práctica monopolística acusada, tomando como base la utilidad del año 2002, un monto de B/.293,643.22 que multiplicado por tres, dio la suma de B/.880.929.66 que a juicio del Tribunal se ajusta a lo probado en el proceso bajo los análisis realizados a la documentación que obtuvieron los peritos y sobre la cual, se establecieron los márgenes de utilidad, así como el valor de los bienes materiales e inmateriales que se vieron menoscabados con la decisión adoptada por las demandadas, de cancelar los contratos con la sociedad demandante.

    ..."(énfasis suplido).

    Entiéndase que si la indemnización deberá corresponder al daño que se habrá de reparar y de suyo, el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual o extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, lo que conlleva, por regla general, a que el actor en asuntos de tal estirpe, éste obligado a acreditarlo cualquier sea su modalidad puesto que quien afirma que su deudor le ha inferido un daño por su dolo o culpa está forzado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyen y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración, todo lo cual, según la causal de forma implorada no es tema debatido en este recurso de casación.

    Inequívoco es que la parte decisoria de la resolución recurrida no induce a una condena más allá de la pedida, al resolver todos los extremos planteados por la litis; por consiguiente, se desestima la causal de forma; empero, subsiste el análisis de la causal de fondo.

    RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO PRESENTADO POR BOYD BÁRCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A., MCCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMÁ, S.A., R.D. NEXOS, S.A., J WALTER THOMPSON, S.A., LEO BURNETT PANAMÁ, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMÁ, S.A. y QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A.

    "Infracción de normas sustantivas de derecho, por el concepto de error de hecho sobre la existencia de la prueba, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida."

    Los motivos que fundamentan la causal invocada, son a saber:

    "Primero: El Tercer Tribunal Superior de Justicia concluyó que era ilícita la actuación de las agencias publicitarias demandadas, al convocar -conjuntamente con todas las televisoras y el diario La Prensa- a una licitación para seleccionar un nuevo proveedor de servicios de monitoreo de pautas publicitarias, pues no tuvo en cuenta los testimonios rendidos por MARIO BARLETA (foja 2179 a la 2191), particularmente la foja 2182), ENRIQUE FERNÁNDEZ (foja 2258 a la 2268, particularmente la foja 2261, STEPHAN PROAÑO (foja 2201 a la 2210, particularmente la foja 2204), RAFAEL BÁRCENAS (foja 2285 a la 2289, particularmente la foja 2288), NUBIA BEJARANO DE HODGENS (foja 3373 a la 3379, particularmente la foja 2385) y JOHANA CHAMORRO (foja 3373 a la 3379), con las cuales se comprueba fehacientemente que la señora DORIS DE VÉLIZ, Presidenta de SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A., les comunicó a las agencias publicitarias y a las televisoras un aumento irrazonable en el precio del servio de monitoreo cuyo promedio era un 30% amenazando con "cortar el servicio" a quienes no aceptaran el nuevo precio, y como consecuencia de ese error, luego de concluir también erróneamente que la convocatoria a la licitación era un acto anticompetitivo e ilícito, el Tercer Tribunal Superior confirmó la decisión del Juzgado Octavo de Circuito de declarar que las agencias publicitarias demandadas infringieron los artículos 5 y 11 de la Ley No. 29 de 1996 y las condenó al pago del triple de los daños y perjuicios que reconoció a favor de la demandante SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. en concepto de "utilidades", presumiendo la mala fe de las agencias publicitarias demandadas. Estos testimonios son importantes porque ponen de manifiesto que, al convocar la licitación para escoger un proveedor de servicios de pautas publicitarias, las agencias publicitarias simplemente llevaron a cabo una "convocatoria de libre concurrencia" para abrir una "competencia por el mercado" tendiente a frenar una acción de SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. para imponer un incremente de precios valiéndose de su posición monopólica. De haber tomado en cuenta la existencia de estos testimonios, el Tercer Tribunal Superior habría concluido que la acción de las agencias publicitarias demandadas era lícita y habría tenido que resolver la controversia absolviéndolas del cargo de violar la legislación sobre defensa de la competencia, es decir habría fallado de modo distinto a como lo hizo.

Segundo

El Tercer Tribunal Superior de Justicia emitió condena contra la sociedad QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A. por supuesta participación en el acuerdo para llevar a cabo la fijación del precio del servicio de monitoreo y pautas publicitarias, a pesar de que no hay en el expediente ni una sola prueba que QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A. haya tenido contrato de prestación del servicio referido con la demandante SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A.; de que QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., fuera miembro de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP) al momento en que se tomó la decisión de convocar el acto de licitación para seleccionar al proveedor del servicio de monitoreo; ni de que QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A. haya posteriormente contratado los servicios de la empresa seleccionada, a saber, IBOPE -TIME; es decir, la sentencia recurrida incurre en suposición de prueba a dar por cierto que existe prueba de una participación de QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., en los hechos que configurarían la supuesto práctica monopolística."

Los artículos 780 del Código Judicial, así como los artículos 5, 11 y 27 de la Ley 29 de 1996, son las normas vulneradas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DE LO CIVIL

Por sentado se tiene que el error de hecho como causal de casación está prevista en el artículo 1169 del Código Judicial y surge en la suposición o preterición de pruebas. Supone el elemento de prueba cuando el juzgador de la segunda instancia da por probado un hecho por un medio, en verdad inexistente. Por su parte, la prueba es preterida cuando su presencia es ignorada en todo o en parte en su tarea valorativa.

Valga recordar que este desatino probatorio afecta a la prueba como elemento material del proceso, por la creencia del juzgador de la segunda instancia que existe cuando falta su incorporación, o viceversa, esto es, que falta cuando existe y, en cualquiera de las dos circunstancias mencionadas, se da por probado o no probado el hecho.

Ahora, ante el dislate presentado recae en manos del recurrente el demostrar que el yerro endilgado es trascendental e influyente por haber determinado la resolución recurrida; porque, de no haber sucedido ese sinrazón, otra hubiera sido la resolución judicial pronunciada.

Ha de enfatizar la Sala de lo Civil respecto de esta exigencia, que en esta oportunidad resulta ineludible verificar la influencia de los errores atribuidos al juzgador de la segunda instancia, es decir, de prescindir del examen probatorio de los testimonios mencionados, puesto que si aún cuando se produzca su constatación no deslumbra su incidencia en la resolución recurrida, no es dable casar la resolución. En consecuencia, de no influir el error en la parte decisoria de la sentencia dictada su reconocimiento no tiene importancia significativa porque así no se hubiera incurrido en él, no varía el sentido de la decisión inquirida, pues solamente es próspero cuando el error de hecho reclamado y demostrado por el recurrente guarda relación directa con la resolución recurrida que no de no haberse incurrido en ellos, la decisión habría sido diametralmente contraría.

El primer cargo de injuridicidad desarrollado por el recurrente refiere a la preterición del juzgador de la segunda instancia de los testimonios de: MARIO BARLETTA, ENRIQUE FERNÁNDEZ, STEPHAN PROAÑO, ANTONIO FERNÁNDEZ GÓMEZ, RAFAEL BÁRCENAS, NUBIA BEJARANO DE HODGENS y JOHANNA CHAMORRO quienes son contestes en manifestar que la señora DORA DE VÉLIZ presidente de SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), les había comunicado a las agencias publicitarias y adiciona "a las televisoras y el diario La Prensa" un aumento irrazonable en el precio del servicio de monitoreo; quien además, les comunicó la suspensión del servicio a quienes no aceptaran el nuevo precio.

Según lo dicho por el recurrente, las declaraciones reseñadas tienen relevancia demostrativa porque ponen de manifiesto que al convocar a la licitación para escoger un proveedor de servicios del monitoreo de la inversión publicitaria las agencias publicitarias simplemente llevaron a cabo una convocatoria de libre concurrencia para abrir una competencia por el mercado.

En primer lugar, es pertinente la exclusión de "las televisoras y el diario La Prensa", del combate inferido en casación, al no componer ni como litisconsortes, ora de la parte demandante o de la parte demandada, ni como terceros llamados al proceso requerimientos de integración necesarios para que sus actuaciones sean válidas en las condiciones y plazos previstos en la normativa procesal civil.

Antes, recuérdese que las controversias judiciales, generalmente, se constituyen por una parte demandante y por una parte demandada (que pueden estar integradas por dos o más personas, lo cual da lugar al litisconsorcio) quienes acuden al juez para presentarse sus proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar su convencimiento que sea suficiente para que emita un dictamen favorable a sus intereses. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

Por su parte, serán llamados terceros quienes no sean partes formales en el proceso, en el momento de constituirse esta relación jurídico procesal, sin importar que queden vinculados al proceso en igual forma del demandante o demandado según la sentencia.

De ahí, que "las televisoras y el diario La Prensa" al no constituir ninguno de los extremos del litigio ni como litisconsorcios ni terceros, serán suprimidas de este debate, aún cuando el recurrente haya tenido la intención de su comparencia, de manera extemporánea al proceso.

Se precisa que si "las televisoras y el diario La Prensa" componen parte de la llamada "industria" publicitaria y, por ende, son usuarias del servicio de monitoreo de la inversión publicitaria, éstas no fueron llamadas a comparecer al proceso lo que se reconoce del contenido del Acuerdo No. PC 190-03, de 30 de mayo de 2003, emitido por la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLCAC), que nos informa sobre la composición, especialmente, de los demandados:

II. LA DENUNCIA (...)

El 10 de septiembre del 2002, la Comisión, a través de una denuncia que presenta la empresa Controles de Inversión Publicitaria, S.A. (en adelante CIP) adquirió conocimiento de la existencia de un posible acuerdo entre las empresas publicitarias que forman parte de la Asociación Panameña de Agencias Publicitarias (en adelante APAP), consistente en un acuerdo entre competidores para manipular, concertar o imponer el precio de compra del servicio de control de la inversión publicitaria.

...

El 13 de diciembre del 2002 la Comisión mediante Acuerdo N°517-02 y las resoluciones 090-03 de 17 de febrero de 2003 y 108 de 18 de marzo de 2003, decide iniciar una investigación administrativa de oficio contra las empresas: BOYD BÁRCENAS, S.A., PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A., MEGA PUBLICIDAD, S.A., MENDEZ & DIEZ, COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A., PUBLICIS FERGO, S.A., PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A., MCCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMA, S.A., DIAZ/TBWA, S.A., J WALTER THOMPSON, S.A., LEO BURNETT PANAMA, S.A., STAR MANAGEMENT HOLDING, INC., PUBLICUATRO, S.A., QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. INSIGHT ADERTISING, S.A. por la supuesta comisión de práctica monopolística absolutas establecidas en el artículo 11 ordinal 1 de la Ley 29, que consiste en una combinación, entre estas empresas competidoras, con el objeto o efecto de manipular, concertar e imponer el precio de compra del servicio de monitoreo de inversión publicitaria y rating y en el intercambio de información con el mismo objeto o efecto.

...

III. SUJETOS ACTIVOS (...)

1.       BOYD BÁRCENAS, S.A. (...)

2.       PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A. (...)

3.       MEGA PUBLICIDAD, S.A. (...)

4.       MENDEZ & DIEZ, COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A. (...)

5.       PUBLICIS FERGO, S.A. (...)

6.       PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A. (...)

7.       CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A. (...)

8.       MCCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMA, S.A. (...)

9.       DIAZ/TBWA, S.A. (...)

10.    J WALTER THOMPSON, S.A. (...)

11.    LEO BURNETT PANAMA, S.A. (...)

12.    STAR MANAGEMENT HOLDING, INC. (...)

13.    PUBLICUATRO, S.A. (...)

14.    QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A. (...)

15.    GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. (...)

16.    INSIGHT ADERTISING, S.A. (...)

...

PRIMERO: Ordenar la interposición formal de demanda ante los tribunales de justicia por la presunta comisión de la práctica monopolística absoluta prohibida e ilegal establecida en el artículo 11, numeral 1 de la Ley 29 de 1996, relacionada con el acuerdo, combinación, arreglo o convenio entre agentes económicos competidores o potencialmente competidores entre si, cuyos objeto y/o efectos sean manipular, concertar precios de compra o intercambiar información con el mismo objeto o efecto, contra:

1. BOYD BÁRCENAS, S.A. (...)

2. PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A. (...)

3. MEGA PUBLICIDAD, S.A. (...)

4. MENDEZ & DIEZ, COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A. (...)

5. PUBLICIS FERGO, S.A. (...)

6. PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A. (...)

7. CAMPAGNANI/BBDO PANAMA, S.A. (...)

8. MCCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMA, S.A. (...)

9. DIAZ/TBWA, S.A. (...)

10. J WALTER THOMPSON, S.A. (...)

11. LEO BURNETT PANAMA, S.A. (...)

12. STAR MANAGEMENT HOLDING, INC. (...)

13. PUBLICUATRO, S.A. (...)

14. QUÍMICA -PUBLICIDAD, S.A. (...)

15. GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. (...)

16. INSIGHT ADERTISING, S.A. (...)

...

SEGUNDO

Ordenar que la presente investigación respecto a la conducta restrictiva que se ordena demandar en el punto anterior, quede en espera de la decisión final que surja de los Tribunales de Justicia productor de la acción interpuesta para posteriormente imponer, si corresponde, las sanciones administrativas establecidas en la Ley 29. Lo anterior sin perjuicio de que la Comisión pueda tener conocimiento y/u obtener pruebas con posterioridad a la interposición de la demanda conducentes a la comprobación de la causa propuesta ante los Tribunales de Justicia.

Sobre el asunto ventilado, el juzgador de la segunda instancia manifestó lo siguiente:

"Por otro lado, el argumento referente a que debieron formar parte de la litis otros agentes económicos (los medios de comunicación), producto del ACUERDO N°1867-05 de 24 de agosto de 2005, expedido por la CLICAC, no puede ser admitido por este Tribunal, en la medida en que esas empresas no fueron objeto de la investigación administrativa, que tuvo como resultado el Acuerdo No. PC-190-03 (sic) de mayo de 2003 expedido por la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC), que propició el inicio de este proceso judicial, además de que no se trata de agentes económicos competidores de las agencias de publicidad agremiadas en la Asociación Panameña de Agencias de Publicidad (APAP), razón por la cual, no se incluyeron como sujetos procesales en la resolución administrativa, ni tampoco se realizaron las solicitudes procesales respectivas para su inclusión en la instancia judicial correspondiente, por lo que la participación de estas sociedades no tendría mayor relevancia dentro del proceso, ya que los demandantes enmarcaron su acción judicial contra las sociedades a las cuales le imputaban los hechos violatorios de la Ley, y las partes demandadas no ejercieron oportunamente las acciones o peticiones que la Ley procesal prevee (sic) para la inclusión o llamamiento de terceros, ni solicitaron su intervención en el proceso como lo dispone los artículos 603 a 607 del Código Judicial, porque no existe ninguna causa o vicio de nulidad de lo actuado, en consecuencia a juicio del Tribunal, el proceso se ha desarrollado con los sujetos procesales que estaban debidamente legitimados y que conformaron adecuadamente la litis, por lo que se respetó el principio del contradictorio, de legitimación y del debido proceso."

Ahora bien, para determinar si el juzgador de la segunda instancia guardó silencio respecto de los testimonios de: MARIO BARLETTA, ENRIQUE FERNÁNDEZ, STEPHAN PROAÑO, ANTONIO FERNÁNDEZ GÓMEZ, RAFAEL BÁRCENAS, NUBIA BEJARANO DE HODGENS y JOHANNA CHAMORRO y, por consiguiente, faltó su apreciación probatoria, resulta ineludible examinar el contenido de la resolución recurrida para evidenciar la presencia o no del yerro promovido.

"En cuanto a las declaraciones rendidas por los señores Mario Barleta, Estephan Proaño, Tony Fergo, Enrique Fernández, Rogelio Díaz Fábrega, Rafael Bárcenas y otros representantes de las agencias de publicidad estos coinciden en la necesidad de que una sola empresa prestara el servicio de monitoreo y que SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A., era la única que prestaba ese servicio y que esta situación justificó las decisiones adoptadas de forma conjunta, que las decisiones no fueron tomadas de forma individual, ya que ese planteamiento es contrario a las pruebas documentales, periciales y de informes que fueron aportadas al expediente, y que demuestran indefectiblemente que sí se dio un acuerdo concertado para la decisión de terminar los contratos con la sociedad demandante, adoptando posteriormente un mecanismo de licitación de carácter privado, que de conjunto fue adjudicado a la sociedad IBOPE TIME.

(...), que si bien algunas de las demandadas han justificado su proceder con fundamento en la estructura y el tipo de mercado que se analizó tanto en la vía administrativa como en la esfera judicial, ello no constituye excusa o defensa válida por tratare de la concreción de una conducta que es ilícita en sí misma, (artículo 10, Ley 29 de 1996) y que aún en su desconocimiento, no exonera de la aplicación de la norma que las sanciona (artículo 1 del Código Civil panameño), por lo que considera el Tribunal como primera conclusión, que a través de las pruebas testimoniales y documentales aportadas al proceso se ha comprobado la concertación, acuerdo o convenio entre las agencias de publicidad a efectos de terminar de forma conjunta o colectiva con los contratos que mantenían con la sociedad demandante SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), y contratar con una nueva empresa proveedora de servicios (IBOPE TIME), lo que claramente se enmarca dentro de una conducta que constituye una práctica monopolística absoluta, con el fin de fijar, manipular, concertar o imponer el precio de venta o compra de vienes o servicios o intercambiar información con el mismo objeto o efectos, tal cual lo establece el artículo 11, numeral 1 de la Ley 29 de 1996.

...

Mención aparte merece el análisis referente a la estructura del mercado para lo cual sirve de prueba no solo el análisis pericial en economía llevado a cabo por los peritos de la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC), sino también las pruebas testimoniales y periciales que han presentado las partes por lo cual debe el Tribunal realizar un análisis, referente al mercado de servicios de monitoreo y control de la inversión publicitaria y la medición de los índices de audiencias, a efecto de solventar los argumentos de las recurrentes en ese sentido, aún cuando por el tipo de prácticas en que se incurrió, lo concerniente al mercado relevante o pertinente no resulta un elemento determinante, inclusive cualquier argumento concerniente a "razones de mercado" o eficiencia económica, no puede servir de justificación, tal como ha sido explicado anteriormente.

...

Ante este caudal probatorio, el Tribunal considera acertada la decisión de primera instancia, que refirió: "no existe justificación alguna en las actuaciones de las demandadas- en lo que toca a las reuniones comisiones y comunicaciones habidas entre sí, en un mercado de libre competencia y concurrencia, que no sea otra que la voluntad colusiva de las sociedades cuestionadas, con el propósito de desplazar indebidamente a SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), del mercado y hacerse de proveedores de un servicio importante para la industria publicitaria", lo mismo que cuando, señaló que era legítimo y natural que los agentes económicos, en una economía de mercado busquen maximizar sus beneficios y por lo tanto estaban en libertad de encontrar opciones más beneficiosas para la prestación del servicio que requerían y manifestó que "...dicha búsqueda debía encuadrarse en la normativa legal, debía respetar esos preceptos constitucionales y legales a que ya hemos hecho referencia y que propenden por un sistema económico transparente, con igualdad de oportunidades, y de libertad contractual de competencia y concurrencia, cosa que no ocurrió en el caso que nos ocupa, desde que se verificó en sede de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP), lo que se dio en llamar una licitación, que no cumplía con los requisitos de estar presidida por reglas claras, transparencia, formalidad, documentación, establecimiento de fechas ciertas, e igualdad de oportunidades, lo que se concluye d el cúmulo de declaraciones ofrecidas a este expediente y la inexistencia en calidad de pruebas documentales e informes que de cuenta de la existencia de los elementos que hemos referido." (Cfr. fs.5002-5003).

...

Resalta el Tribunal, que para la fecha en que se produjeron las conductas ilícitas de las demandadas, no existía ninguna disposición legal de carácter especial que las exonera del cumplimiento de la normativa rectora de la defensa de la competencia, por lo cual quedaban sujetas a su cumplimiento y aún en el evento que se utilice como eximente la llamada "licitación", para obtener la prestación del servicio con una nueva empresa, los solos actos de concertación y acuerdos desplegados de forma previa, tendientes a cancelar los contratos que mantenían las agencias de publicidad con la sociedad demandante, por sí mismos se configuraron como actos contrarios al artículo 11, concretamente el numeral 1 de la entonces Ley 29 de 1996."

...

En lo que respecta a la posibilidad de justificar la conducta de las sociedades demandadas con base en la búsqueda de la eficiencia económica, tampoco puede ser convalidado como argumento, ya que la conducta imputable a las demandadas se realizó durante los años 2002 y 2003, bajo la vigencia de la Ley 29 de 1996, que como ya hemos reseñado no establecía eximentes, ni justificación para esta clase de conductas bajo lo dispuesto en los artículo 10 y 12 de dicha Ley, siendo que el argumento de la eficiencia económica, no estaba contemplado en ese entonces en la legislación que regulaba la libre competencia. Recordemos que la eficiencia económica fue introducida dentro de la normativa de defensa de la competencia a través de el (sic) Decreto Ley 9 de 20 de febrero de 2006, que introdujo el artículo 4A a la Ley 29 de 1° de febrero de 1996 y que actualmente es el artículo 5 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, el cual señala que "Cualquier acto, acuerdo, alianza, asociación, convenio o contrato que genere incremento en la eficiencia económica y no perjudique al consumidor no se considerará que restringe, disminuye, daña, impide o vulnere la libre competencia y la libre concurrencia económica. El agente económico que alegue lo anterior deberá acreditarlo.", por lo que esta defensa no puede ser argumentada en el presente proceso, dado el carácter irrectroactivo de las leyes que establece el artículo 3 del Código Civil y el artículo 46 de la Constitución Nacional, al no establecerse el carácter retroactivo de dicha disposición.

..."

Como vemos, el juzgador de la segunda instancia sí hizo énfasis en la existencia física de las pruebas testimoniales y, por ende, las justipreció; evaluación probatoria que ha seguido la línea trazada de la sana crítica pero, no es satisfactoria a los intereses de los recurrentes, al comprobarse que aún cuando todos los testigos referidos han tratado de motivar o justificar sus actuaciones invocando la eficiencia económica, es decir, la regla de la razón; lamentablemente, esta regla que analiza, entonces, si es razonable o no que la práctica tenga un efecto anticompetitivo, según las circunstancias de cada caso ventilado no es aplicable en el presente caso, pues para los años 2002 y 2003, la Ley 29 de 1996, solamente contemplaba la regla per se que determina que un acto anticompetitivo es ilegal por la simple realización de la conducta, sin necesidad de evaluar si afectó realmente a la competencia.

Sin embargo, aún cuando la Ley 45 de 2007 y el Decreto Ley No. 8A de 2009, respectivamente, establecen excepciones a las prácticas antimonopólicas absolutas entre ellas, la eficiencia económica considerada como que cualquier acto, acuerdo, alianza, asociación, convenio o contrato que genere incremento en la eficiencia económica, no perjudique al consumidor y no restringa, disminuya, daña, impida o vulnere la libre competencia y la libre concurrencia económica, el agente económico que alegue lo anterior deberá acreditarlo, de manera razonable, comprobable y cuantificable; criterio conocido en la doctrina dominante como "the rule of reason", o la regla de la razón, transportada de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona éste no es aplicable porque, según los antecedentes del caso, los actos colusivos realizados datan de los años 2002 y 2003, época en que estaba vigente la Ley 29 de 1996, que consideraba que la práctica monopólica absoluta u horizontal experimentada una vez comprobada tenía efectos perjudiciales para la competencia y la libre concurrencia por lo que era sancionable de manera enérgica con nulidad absoluta bajo la regla per se consistente en que probado uno de los supuestos prohibitivos establecidos en la normativa legal no hay defensa alguna que justifique la práctica anticompetitiva desplegada.

Téngase en cuenta que una práctica colusoria horizontal resulta evidentemente dañina, pues es poco probable algún grado de eficacia en el mercado; de ahí, que ante una infracción antimonopólica bastaba para los años 2002 y 2003, con su existencia sin que fuese necesario la demostración que ésta tenga o pueda tener efectos anticompetitivos en el mercado, tal como lo preveían los artículos 10 y 12 de la Ley 29 de 1996, disposiciones legales pertinentes que consignaban lo siguiente:

"Artículo 10. Carácter ilícito de las prácticas monopolísticas absolutas. Las prácticas monopolísticas absolutas definidas en el artículo 11 de esta Ley tienen en sí mismas carácter ilícito sin consideración de sus posibles efectos económicos negativos. No servirá como defensa, la circunstancia de que una práctica de este tipo no haya ocasionado efectos negativos a un competidor o a posibles competidores, o a los consumidores.

Para los efectos de esta Ley, se considera un solo agente económico al conjunto de las personas jurídicas de derecho privado que estén controladas por un mismo grupo económico.

Artículo 12. Sanciones. Los actos que constituyan prácticas monopolísticas absolutas no tendrán validez jurídica y los agentes económicos que los realicen serán sancionados conforme a esta Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les corresponda.

Estos actos serán sancionados, aún cuando no se hayan perfeccionado o no hayan surtido sus efectos. "

Dado el carácter irrectroactivo de la Ley 45 de 2007 y su reglamentación al no atribuírsele tal condición, no es dable excepcionar la regla de lo razonable aparecida en esta normativa legal por considerar que para el tiempo de la comisión de la conducta anticompetitiva inculpada solamente regía la regla per se que no toma en cuenta los aspectos favorables o desfavorables que genere la práctica desde el punto de vista de la competencia y de la eficiencia económica sino que considera su ilegalidad absoluta contra todo acto restrictivo de la competencia, sin importar sus efectos positivos o negativos en el mercado pertinente.

Se precisa que aún cuando ambas reglas (de la razón y per se) puede coexistir dentro de un mismo sistema legal, tal como sucede en la legislación relacionada a la defensa de la competencia en Panamá vigente, siguiendo lo manifestado por Ivo Gagliuffi P., "ambas reglas en un mismo régimen de competencia, se materializa a través de la regulación de supuestos distintos, ya que la aplicación de ambas a un mismo supuesto resultaría contraproducente y, al mismo tiempo confuso. En efecto, ello implicaría que no exista una regla clara que pueda transmitir como mensaje la autoridad de competencia a los agentes económicos del mercado." (Ivo Gagliuffi P., en "La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón", Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual No. 12, Lima, Perú, p. 154-155).

En otro, es necesario acotar que el hecho de que la resolución recurrida no cite determinada prueba testimonial o parte del contenido de la misma de manera completa no produce un error de hecho, salvo que de haberse apreciado por el juzgador de la segunda instancia la conclusión de la decisión ciertamente hubiera tenido que ser distinta a la asumida, lo que no acontece en el presente caso, pues los testimonios han sido apreciados y le ha sido asignado el mérito legal que le corresponde, de acuerdo al hecho que de éstos se revela.

De igual manera, no es entonces el número de testigos el factor determinante en la apreciación que el juzgador de la segunda instancia ha explanado sobre los hechos acreditados sino que ninguno de los testimonios tiene la virtualidad de infirmar la práctica monopólica absoluta deprecada; de manera que, aunque numeroso el grupo de testigos conformado por: MARIO BARLETTA, ENRIQUE FERNÁNDEZ, STEPHAN PROAÑO, ANTONIO FERNÁNDEZ GÓMEZ, RAFAEL BÁRCENAS, NUBIA BEJARANO DE HODGENS y JOHANNA CHAMORRO nada convincente les dijeron al Tribunal, pues la estructura y tipo del mercado afectado no constituyen eximentes o atenuantes de responsabilidad y, surge la probanza del desbordamiento de los supuestos previstos en la normativa legal para su ilegalidad por otros medios de prueba contundentes.

Es sabido que la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al proceso de manera oportuna y conforme a las ritualidades fundadas los medios de prueba destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.

Por esta razón, a las partes le corresponde la carga de la prueba como conminación o compulsión a ejercer su derecho de defensa previsto en nuestro orden procesal según lo preceptuado en el artículo 784 del Código Judicial que dice:

Artículo 784. Incumbe a las partes probar los hechos o datos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que le son favorables.

Por ello, esta carga probatoria asignada a las partes procesales contribuye al proceso a proporcionar una mayor cantidad de bocetos históricos necesarios para construir los hechos que han perfilado en su demanda o en su contestación, siempre en busca de la verdad entendida como el parangón entre los enunciados que se hacen de la realidad y ella misma. Como cada parte combatiente presenta sus enunciados válidos, el juzgador se le plantea un escenario irreconciliable, pero que en todo contribuye al esclarecimiento de los hechos.

Entonces el juzgador aborda esta realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos y para saber qué les brindan las pruebas ofrecidas que deberán examinarse bajo el lente de la sana crítica, verificando las normas contentivas de los supuestos planteados aplicables al caso mediante sentencia que procura poner fin a la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio.

Esta labor probatoria, han sido las partes productoras de los distintos elementos de prueba por lo que el juzgador de la segunda instancia respecto al hecho primordial, configuración de la práctica monopólica absoluta, se valió de otros que sí lo llevaron al convencimiento de su comprobación, a los cuales interpretó y tasó así:

"Una prueba fundamental y que debe ser analizada con detenimiento, lo constituye el ACUERDO No. PC.153-03 de 1 de abril de 2003 emitido por la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC), que toma en cuenta la Juez A -Quo, y reproduce en la parte motiva de la sentencia impugnada así: "...Acta Resumen de Reunión de APAP de 15 de octubre de 2002 en la cual se tomaron varias decisiones: contratar colectivamente con IBOPE aún cuando los contratos serían firmados individualmente por cada agencia con IBOPE;... condiciones generales e impedimento a IBOPE TIME para suministrar el servicio a las agencias no agremiadas a la APAP (salvo su aprobación), el porcentaje de aumento anual que se realizaría durante la relación contractual, la necesidad de fijar la fecha par ala terminación de los contratos con CIP, el tiempo de duración de los nuevos contratos, entre otras cuestiones" (fs.773 y 4982); el correo electrónico de 23 de octubre de 2002 enviado por la APAP a la > -conformada por las publicitarias y medios de comunicación -citando a una reunión el día 25 de octubre de 2002 para discutir la fecha de finalización de los contratos suscritos con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. y la firma de la nueva contratación con IBOPE TIME; el Acta de APAP de 25 de octubre de 2002 (fs. 771), en donde quedó consignado que todas las agencias de publicidad deben enviar una carta a SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. a más tardar el 31 de octubre de 2002, comunicando su cesación en la contratación a partir del 1° de mayo de 2003; se incluye la obtención de un paquete por rating y monitoreo, con la advertencia de la importancia de cumplir con lo acordado y el correo electrónico de 30 de octubre de 2002 en que se informa a IBOPE TIME que la COMISIÓN DE MONITOREO de la APAP la había elegido para darle el contrato de monitoreo (fs.4983).

Para este Tribunal, son aspectos importantes los contenidos en el Acuerdo señalado el que ha sido reseñado en la sentencia impugnada y que es producto de las pruebas obtenidas por la Comisión de Libre Competencia durante la investigación administrativa que concluyó con la decisión de demandar por prácticas monopolísticas absolutas a las sociedades demandadas, por incurrir en conductas como la anulación de la libertad contractual observada en el hecho de unirse para realizar una "negociación colectiva", primero con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. y luego con IBOPE TIME, con quien decidieron contratar finalmente, siendo una decisión concertada y no individual, que incluyó una regulación y manipulación de las ganancias, gastos y costos del servicio, redistribución de las tarifas, el ingreso de nuevos adherentes al contrato realizado con IBOPE TIME; la "cancelación de contratos" con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A., bajo un mismo modelo y dentro de un término especifico; el "el intercambio de información" entre las competidoras para la obtención de precios manipulados; "formación de cartel"o acuerdo de compra del servicio colectivamente, con la consecuente concentración del mercado en un solo proveedor para el servicio de monitoreo y la firma de contrato bajo las condiciones de exclusividad por tres años que impedían que SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. o cualquier otro agente económico pudiera actuar como proveedor en el mercado de manera alternativa.

Queda establecido que dentro del foro de la Asociación Panameña de Agencias de Publicidad (APAP), las agremiadas adoptaron decisiones que incidían en la contratación de los servicios de monitoreo de la inversión publicitaria y que podían afectar los intereses económicos futuros de la demandante, lo que puede extraerse de las declaraciones de los testigos y declarantes resumidas en la sentencia de primera instancia, en lo concerniente al servicio de monitoreo que ofrecía SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), a las demandadas y la comunicación que se cursó por efectos del incremento en los precios del servicio debido a una "...restructuración (sic) en mercado por razón del surgimiento en el año 2001 de las centrales de medios en nuestro país..." (fs. 4990-1991). Asimismo quedó establecido el llamado a una "licitación" y las reuniones previas y posteriores a la realización de la misma, al igual que el desarrollo histórico en la prestación de servicios que brindaba SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), a las demandadas, la consignación de las sumas supuestamente obtenidas por la empresa demandante en los años fiscales pertinentes y los ingresos que percibía SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), por el servicio que prestaba a las agencias de publicidad, que en las pruebas practicadas quedó consignado en los siguientes términos "...CIP era la única empresa que prestaba el servicio de monitoreo de la inversión publicitaria en la República de Panamá...; con excepción de QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., INSIGHT ADVERTISING, GÉNESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A., el resto de las demandadas, mantenía contratos por el servicio de monitoreo que brindaba SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP); APAP agrupaba a las sociedades demandadas y en esta sede se llevaron a cabo reuniones...., como grupo empresarial..., decidieron la cancelación de los contratos por el servicio de monitoreo de la inversión publicitaria con la empresa SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), para, en su lugar, contratar este servicio con la sociedad IBOPE -TIME, cancelación que se haría efectiva a partir de fecha determinada y decidieron que la comunicación de esta decisión a SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), la haría cada agencia directa e independientemente; con excepción de las sociedades QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., INSIGHT ADVERTISING, S.A., GÉNESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.,... las demás cancelaron los contratos de servicios de monitoreo con CIP lo cual le comunicaron por medio de notas remitidas los días 29, 30 y 31 de octubre de 2002"; que la denominada "...licitación" en que participaron tres (3) empresas distintas, entre ellas CIP e IBOPE-TIME no reunió los requisitos propios de un acto de licitación... no se ha presentado prueba alguna de lo aseverado acerca de pliegos sobre los requerimientos, puestos a disposición de todo aquel que quisiera competir, ni publicaciones en los periódicos a manera de llamado a cualquier interesado en proveer del servicio". (Cfr. fs.4993-4994).

Las pruebas practicadas en el expediente, demuestran que las sociedades demandadas mantuvieron contratos para el servicio de monitoreo e inversión publicitaria con la demandante SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), que fueron cancelados y comunicados entre el 20 y 31 de octubre de 2002, hecho ratificado por los representantes de esas sociedades en sus declaraciones y sin lugar a dudas, con el comunicado de la APAP dirigido a las agencias publicitarias agremiadas ordenando suspender temporalmente todos los contratos con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP) (fs.1285), además consta en autos, actas de reunión de dicha asociación fechadas 29 de abril de 2002 y 15 de octubre de 2002, en las cuales se tomaron decisiones en forma conjunta o colectiva con respecto a la contratación de la sociedad IBOPE TIME; igualmente se cuenta con los correos electrónicos que se cursaron los agremiados de forma previa discutiendo la fecha de terminación de los contratos, las nuevas condiciones y la firma de los nuevos contratos con IBOPE TIME, en los que se señala expresamente "que es importante que todos los involucrados (agencias y medios) cumplan con lo acordado."

...

Lo anterior demuestra como hechos relevantes debidamente comprobados, que la demandante SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), era la única empresa dedicada a prestar los servicios de monitoreo de inversión publicitaria, si bien en los inicios de la actividad existían varias empresas que prestaban el servicio, sin embargo, como ya se explicó tal posición en ese mercado por sí misma, no puede considerarse violatoria de la ley de defensa de la competencia, ya que las pruebas no acreditan que haya sido obtenido de forma ilícita, por el contrario el desarrollo histórico, progresivo y natural le permitió obtener esa posición sin desplegar conductas en contra de sus competidores, además, ya se indicó que este no es un hecho que sea sujeto al debate procesal, sino a la conducta que se le imputa a las demandas. Otro aspecto relevantes es que la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP), como entidad gremial, efectúo reuniones, emitió comunicados y en su sede se tomaron decisiones para la cancelación de los contratos con la demandante y contratar con la sociedad IBOPE TIME, inclusive se establecen las razones y las fechas para adoptar esas decisiones, lo cual fue cumplido por las demandadas, salvo las sociedades QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., INSIGHT ADVERTISING, GÉNESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. que no tenían contrato con la demandante, pero sí formaban parte de la APAP.

La lectura de los acuerdos emitidos por la COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC), No. PC-153-03 del 1° de abril de 2003 y PC-190-03 de 30 de mayo de 2003, que fueron aportados como pruebas al infolio, señalan que mediante autorización judiciales expedida por el Juzgado Octavo de Circuito, Ramo Civil de Panamá, mediante Auto No. 75 de 8 de enero de 2003, se autorizó la diligencia exhibitoria a las oficinas de la Asociación Panameña de Agencias de Publicidad (APAP), a través de la cual se obtuvo como elementos probatorios relevantes el acto de reporte de reunión de APAP del 29 de abril de 2002; acta de resumen de reunión de la APAP de 15 de octubre de 2002, en la cual se tomó la decisión de contratar colectivamente con IBOPE TIME (si bien los contratos serían firmados individualmente), y se establecían otras condiciones generales de la contratación; el impedimento para que IBOPE TIME brindará sus servicios a una agencia de publicidad no agremiada sino había sido pre aprobada por APAP; el porcentaje de aumento anual; la necesidad de fijar la fecha en la cual se darían por terminado los contratos; la determinación de la fecha para la nueva firma de los contratos con IBOPE TIME; correo electrónico de 23 de octubre de 2002, mediante el cual la APAP cita a la industria para discutir la fecha de terminación de los contratos con CIP y la fecha de la firma con IBOPE TIME, así como el acta de resumen de reunión de la APAP del 25 de octubre de 2002, donde se decidió que todas las agencias que tenían contratos con CIP deberían enviar a más tardar el 31 de octubre de 2002, una carta comunicándole que prescindirían de sus servicios de monitoreo a partir del 1° de mayo de 2003, cumpliendo así con la cláusula de aviso de 6 meses de anticipación y donde se les envía una carta formato para que cada agencia enviará a la sociedad SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP).

Respecto al valor que tienen las activas levantadas en sede de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP), no hay duda que las mismas fueron obtenidas conforme al procedimiento judicial correspondiente establecido en el artículo 141, numeral 7, de la entonces Ley 29 de 1 de febrero de 1996, que adscribe competencia a los juzgados de esta jurisdicción especializada "para conceder autorizaciones a la Comisión para que practique diligencias probatorias, exámenes de documentos privados de empresas, allanamiento y cualquier otra medida que esta solicite en el curso de una investigación administrativa o para el aseguramiento de pruebas", por lo que se trata de documentos privados de carácter auténtico de conformidad con el artículo 856 del Código Judicial, al haber sido obtenidos mediante copias debidamente autenticadas, validados en el curso de la investigación administrativa que se llevó a cabo, por lo cual tienen el mismo valor que un documento público respecto a su contenido de conformidad con el artículo 858 del Código Judicial.

Por otro lado en lo que respecta a los correos electrónicos, del 6 de agosto de 2002, 9 de agosto de 2002, 23 de octubre de 2002, 30 de octubre de 2002, 4 de septiembre de 2002 y otros, en los cuales la APAP envía comunicaciones y consideraciones a sus agremiadas, se cursan instrucciones sobre las propuestas de servicios a las industrias, se señala la fecha de terminación de los contratos con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP) y la fecha de firma de contrato con IBOPE-TIME, ciertamente, no poseen requisito de autenticidad que establece el artículo 856 del Código Judicial, a pesar de haber sido obtenidos, conforme a los procedimientos legales, lo que no le puede brindar el mismo valor probatorio que establece el Código Judicial, a un documento privado auténtico, sin embargo, sí pueden admitirse como indicios, en la medida en que corroboran hechos y situaciones, que previamente habían sido acordadas y decisiones adoptadas dentro de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP), nótese que estos correos electrónicos, no fueron más que comunicaciones producto de las decisiones adoptadas en reuniones que realizó la APAP, en las que se tomaron las decisiones que resultan importantes para este proceso, por lo cual conforme al artículo 986 del Código Judicial, deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica en cuanto a su relación con los hechos que lo constituyen y lo que se trata de establecer, tal cual lo consigna el artículo 983 del Código Judicial.

Por esta razón, la valoración del material probatorio documental obtenido en las diligencias de aseguramiento de pruebas llevadas a cabo por la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor, que como ya se ha indicado fue admitido como prueba dentro del proceso y por tanto quedaba sujeto a la valoración del Tribunal fue correcto y apegado a las reglas de la sana crítica, ya que permiten inferir que se celebraron las reuniones, los acuerdos y cruce de correspondencia que acreditan el despliegue de conductas prohibidas..."

Ante el descubrimiento de la contemplación objetiva de las pruebas testimoniales enumeradas, el centro de gravedad de las recriminaciones del recurrente se ubican en la manifiesta denuncia de las incorrecciones del juzgador de la segunda instancia en su la labor valorativa regentada por las normas probatorias que gobiernan este tipo de pruebas según la sana crítica que trae a colación, entonces, un error de derecho.

En el campo de la casación el error de hecho y el error de derecho no pueden ser entremezclados, puesto que en el primero, se ignora una prueba existente o se incorpora una inexistente y el segundo, parte de que la prueba fue exactamente apreciada pero que en su valoración se infringió las normas probatorias que determinan su eficacia; errores que son tan disímiles siendo inadmisible el adelantamiento de un cargo en que su argumento toral es un error de hecho sustentarlo con razones propias del error de derecho y viceversa; recordando que al tribunal de casación le estado vedado seleccionar a su prudente arbitrio entre uno y otro para examinar los motivos casacionales inferidos.

En fin, convencidos de que el ataque es deficitario frente a todos los argumentos probatorios invocados por el juzgador de la segunda instancia, el cargo de ilegalidad no tiene la virtud de derrumbar las conclusiones por lo que es desestimado.

El segundo motivo de casación mostrado por el recurrente consiste en la creencia de la probanza del hecho que QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., haya tenido contrato de prestación del servicio referido con SERVICIOS DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP); su participación como miembro de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP) al momento en que se tomó la decisión de seleccionar al nuevo proveedor del servicio de monitoreo de inversión publicitaria y que posteriormente haya contratado los servicios de la empresa seleccionada, a saber, IBOPE -TIME.

Sobre el cargo de ilegalidad el juzgador de la segunda instancia señaló lo siguiente:

Sin embargo, debe resaltarse que aún cuando las sociedades (...) y QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., no mantenían contratos con la sociedad SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), como miembros de la APAP participaron en la negociación y suscribieron los documentos a través de los cuales se canceló el contrato con la demandante y se realizó la nueva contratación con la sociedad IBOPE -TIME, por lo que no adoptaron sus decisiones de forma individual, sino concertada con el resto de las publicitarias, ya que aún cuando las instrucciones impartidas por el gremio, eran que cada agencia contratara de forma individual, las decisiones habían sido adoptadas o acordadas en forma colectiva y las instrucciones que se cursaron así lo demuestran.

Ahora bien al constatar la efectividad del cargo vemos que el caudal probatorio determina la certeza de los hechos expuestos por el juzgador de la segunda instancia en la resolución recurrida es decir, QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A., aunque no mantenía contratado los servicios de monitoreo de inversión publicitaria con SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. (CIP), participó como miembro de la ASOCIACIÓN PANAMEÑA DE AGENCIAS DE PUBLICIDAD (APAP), en las reuniones donde se decidió colectivamente la contratación de IBOPE TIME, tal como consta según el acta de reunión de 15 de octubre de 2002, la rescisión del contrato de servicio de monitoreo de la inversión publicitaria (Cfr. fj. 1314) y suscribió el comunicado de suspensión provisional del servicio de monitoreo de inversión publicitaria (Cfr. fj.1924-1926), elementos de pruebas determinantes de su colaboración en la conducta antimonopólica absoluta deprecada.

Así, por la simplicidad de la realidad emergente, el cargo de ilegalidad es rechazado.

En suma, al no prosperar los cargos de ilegalidad propuestos, no se casa la resolución recurrida.

Por las consideraciones expuestas, LA SALA PRIMERA DE LO CIVIL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: NO CASA la sentencia calendada 31 de octubre de 2011, expedida por el Tercer Tribunal Superior de Justicia, del Primer Distrito Judicial de Panamá, en el Proceso Acumulado por Prácticas Monopolísticas presentada por LA COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA Y ASUNTOS DEL CONSUMIDOR (CLICAC) AHORA AUTORIDAD DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ACODECO) y SERVICIO DE MONITOREO Y CONTROL DE LA INVERSIÓN PUBLICITARIA, S.A. contra BOYD BÁRCENAS, S.A.; PUBLICIDAD INTERAMERICANA, S.A.; MEGA PUBLICIDAD, S.A., MÉNDEZ Y DIEZ COMUNICACIÓN INTEGRADA, S.A.; PUBLICIS FERGO, S.A.; PUNTO APARTE PUBLICIDAD, S.A., CAMPAGNANI/BBDO PANAMÁ, S.A.; McCANN-ERICKSON WORLDGROUP/PANAMÁ, S.A.; R.D. NEXOS, S.A. (ANTIGUA DIAZ/TBWA, S.A.); J WALTER THOMPSON, S.A.; LEO BURNETT PANAMÁ, S.A.; STAR MANAGEMENT HOLDING, INC.; PUBLICUATRO, S.A.; QUÍMICA PUBLICIDAD, S.A.; GENESIS PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.; INSIGHT ADVERTISING, S.A.

Las imperativas costas es por la suma de TRESCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.300.00), cada una.

Notifíquese,

 

(fdo.) HARLEY J. MITCHELL D.

 

(fdo.) OYDÉN ORTEGA DURÁN

(fdo.) HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA

 

(fdo.) SONIA F. DE CASTROVERDE

Secretaria