Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 1 de Febrero de 2006
| Ponente | Victor L. Benavides P. |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral |
VISTOS:
La licenciada S.C., actuando en nombre y representación de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., ha presentado ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, con el fin de que se declare nula, por ilegal, la Resolución No.3302 del 22 de abril de 2002, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.
La demanda fue admitida por medio del auto de 30 de septiembre de 2002 (f.42), y se ordenó correr traslado de la misma al Director Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos, a la empresa Cable Onda, S.A. y a la Procuradora de la Administración.
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El acto impugnado.
El propósito de la demanda en estudio lo constituye la declaratoria de ilegalidad de la Resolución No.3302 de 22 de abril de 2002, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, la cual resuelve lo siguiente:
PRIMERO: COMUNICAR a los propietarios o arrendatarios de capacidad de transmisión (ancho de banda) en los cables submarinos que terminan en las estaciones Terminales de Cable ubicados en el territorio de la República de Panamá, incluyendo aquellas administrativas y operadas por CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., que tienen la libertad de escoger la ruta que estimen más conveniente para hacer llegar su capacidad de transmisión (ancho de banda) desde dicho punto en donde termina el cable submarino a cualquier punto en la República de Panamá.
SEGUNDO: ORDENAR a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., dar co-ubicación, a título oneroso, a CABLE ONDA, S.A. y a cualquier otro CONCESIONARIO que lo solicite para que instale los equipos necesarios con el objeto que pueda brindar a sus clientes capacidad de transmisión (ancho de banda) entre la Terminal de Cable Submarino ubicada en María Chiquita, Provincia de Colón, lugar donde terminan los cables submarinos, y sus instalaciones en la República de Panamá.
TERCERO: ORDENAR a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., que negocien y suscriban en un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente resolución, el respectivo acuerdo que contenga las condiciones y términos en que CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. realizará la conexión entre sus equipos y los equipos de CABLE ONDA, S.A., con el entendido de que CABLE ONDA, S.A. no se puede conectar directamente a los cables submarinos ARCOS 1 Y MAYA -1, por no ser parte terminal de dichos cables submarinos.
CUARTO: COMUNICAR que contra la presente Resolución procede recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, el cual deberá ser presentado ante la Dirección Jurídica del Ente Regulador.
QUINTO: DAR A CONOCER que la presente Resolución rige a partir de su notificación.
De igual forma, el recurrente le solicita a la Sala que declare nula la Resolución Nº3393 de 1 de julio de 2002, dictada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos que mantiene en todas sus partes la resolución JD-3302 de 22 de abril de 2002.
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Fundamento de la demanda.
De acuerdo con la parte actora, la Resolución impugnada infringe los artículos 6, 34, 40 y 42 del Decreto Ejecutivo Nº138 de 1998; el artículo 44 del Decreto Ejecutivo Nº73 de 1997, los artículos 337 y 338 del Código Judicial y el artículo 48 de la Ley Nº38 de 31 de julio de 2000l.
La primera de las disposiciones que se estima infringida es el artículo 6 del Decreto Ejecutivo Nº138 de 1998 que dispone lo siguiente:
Artículo 6. El Ente Regulador propiciará que el uso de las instalaciones se lleve a cabo en forma equitativa, razonable y no discriminatoria. En tal sentido, a solicitud de parte, podrá dictar mandatos de acceso y uso y como autoridad administrativa de última instancia estará facultado para ordenar el acceso y/o el uso de las instalaciones solamente cuando las partes interesadas no hayan logrado voluntariamente un acuerdo en el ejercicio de los principios de la libre contratación.
Sostiene el recurrente que la disposición transcrita fue violada de forma directa por comisión, toda vez que si bien es cierto que el Ente Regulador puede, a solicitud de parte, dictar mandato de acceso y uso, no puede desconocer que la norma en forma clara alude a que esta facultad se ejercerá sobre las instalaciones y por instalaciones se refiere a instalaciones construidas o localizadas en áreas de servidumbre pública u otros bienes de dominio público.
También se cita como infringido el artículo 34 del Decreto Ejecutivo Nº138 de 15 de junio de 1998 que dice:
Artículo 34. El Ente Regulador, una vez haya recibido el informe del perito, decidirá la controversia en un plazo de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha del informe del perito, fundándose para ello en el dictamen del perito o en la determinación que estime más ajustada a los términos de presente Decreto.
A juicio de la parte actora la norma en mención fue vulnerada de forma directa por omisión, ya que el Ente Regulador al momento de decidir la controversia no aplicó esta norma la cual resolvía la situación planteada, al no fundamentarse en el informe de la inspección realizada en la Dirección Nacional de Telecomunicaciones del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
Otra disposición citada como infringida es el artículo 40 del Decreto Ejecutivo Nº138 de 1998 que preceptúa lo siguiente:
Artículo 40.Excepcionalmente, el Ente Regulador podrá ordenar el acceso y uso de instalaciones ubicadas en propiedad privada, únicamente cuando ocurran una o más de las siguientes circunstancias:
40.1. La imposibilidad para un operador de obtener permisos de construcción y/o de ocupación para edificar nuevas instalaciones en otras ubicaciones por razón de la aplicación de norma nacionales y/o municipales;
40.2. La imposición de normas ecológicas y/o de medio ambiente que impidan la construcción de nuevas instalaciones en otras ubicaciones;
40.3. La topografía de los terrenos en donde estén construidas o se construyan instalaciones que reúna condiciones muy difíciles de sustituir y estrictamente en la medida en que no hayan ubicaciones alternativas que a juicio del Ente Regulador brinden condiciones adecuadas para la prestación del servicio ofrecido por el operador.
Indica la parte actora que esta norma ha sido quebrantada de forma directa por omisión porque el Ente Regulador de los Servicios Públicos dejó de aplicar esta disposición la cual establece claramente las circunstancias que permiten que excepcionalmente este cuerpo colegiado pueda ordenar el acceso y uso en bienes de dominio privado.
El artículo 42 del Decreto Ejecutivo Nº138 de 1998, señala lo siguiente:
Artículo 42. Para los casos contenidos en el artículo 40, el Ente Regulador actuará únicamente cuando mediante solicitud de parte dirigida al Ente Regulador fundamentada en uno o más de los numerales establecidos en dicho Artículo y podrá limitar el acceso y uso de instalaciones a servicios específicos que se puedan prestar en la República de Panamá de conformidad con la Ley No.31/96, la...
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