Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 18 de Febrero de 2004

VISTOS:

El licenciado J.M., actuando en nombre y representación de CONSTRUCTORA CHANGUINOLA, S.A., ha presentado demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción, con el objeto de que se declare nula por ilegal la Resolución Ejecutiva Nº 186 de 9 de octubre de 2001, expedida por el Director Ejecutivo del Fondo de Inversión Social, y para que se hagan otras declaraciones.

Mediante el acto señalado se declara resuelto administrativamente el Contrato Nº 22655 FIS-CONV.007 de ejecución física de 12 de febrero de 2001, suscrito entre el Fondo de Inversión Social (FIS) y la empresa Constructora Changuinola, S.A., para la ejecución del Proyecto Nº 22655 denominado "Rehabilitación Escuela El Cristo", ubicado en la Comunidad de Llano de Culebra, Corregimiento de Cerro Caya, Distrito de Tolé, Provincia de Chiriquí, y se ordena a la Dirección de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas que se inhabilite a la empresa Constructora Changuinola, S.A., tal como lo establece el artículo 106, numeral 7, de la Ley Nº 56 de 1995.

1. POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA. NORMAS LEGALES QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LAS INFRACCIONES.

   La pretensión formulada en la demanda por la parte actora consiste en que se declare nula por ilegal, la Resolución Ejecutiva Nº 186 de 9 de octubre de 2001, expedida por el Director Ejecutivo del Fondo de Inversión Social; que se ordene a este ente estatal expedir una nueva orden de proceder para la ejecución del Proyecto Nº 22655; y, que se ordene a la Dirección de Contrataciones Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas anular y dejar sin efecto la inhabilitación establecida contra la empresa Constructora Changuinola, S.A., en base a la Resolución Ejecutiva Nº 186 de 9 de octubre de 2001.

   Para sustentar su demanda, la parte actora afirma que el Director Ejecutivo del Fondo de Inversión Social funda su decisión de resolver administrativamente el Contrato Nº 22655 FIS-CONV.007, en el hecho de que emitida la orden de proceder para dar inicio a la ejecución de la obra en mención, el contratista no dio inicio a la misma dentro del término que señala la obligación contractual ni suministró el personal necesario para la debida y satisfactoria ejecución de la obra, a pesar de que dicha orden de proceder fue notificada al contratista en fecha posterior a la fecha de inicio señalada en la misma.

   A juicio de la parte actora han sido violados los artículos 20, 82, 104, numeral 1, 106, numeral 6, de la Ley Nº 56 de 27 de diciembre de 1995; artículos 89 y 52 de la Ley Nº 38 de 31 de julio de 2000 y el artículo 1109 del Código Civil.

   En primer lugar, se estima violado el artículo 20 de la Ley Nº 56 de 1995 en concepto de violación directa por omisión, toda vez que para la parte demandante, el principio de buena fe y el concepto de equilibrio entre obligaciones y derechos implica que el Fondo de Inversión Social (FIS) debió cumplir con su deber de notificar oportunamente la orden de proceder.

   En segundo lugar, se estima infringido el artículo 82 de la Ley Nº 56 de 1995 en la siguiente forma: se considera violada la primera oración del mencionado artículo en concepto de interpretación errónea, toda vez que la disposición implica que la orden de proceder tiene que haber sido notificada previamente. La segunda oración del artículo en mención se considera infringida en concepto de violación directa por omisión, toda vez que la entidad estatal omitió verificar la regularidad de todas las situaciones existentes desde el punto de vista legal que permitiera la ejecución ininterrumpida de la obra.

   Igualmente, se afirma la infracción directa por omisión del artículo 89 de la Ley Nº 38 de 2000, toda vez que el FIS afirma haber emitido una orden de proceder fechada 9 de agosto, con la cual el contratista quedaba obligado a dar inicio a la obra a partir del 10 de agosto, documento éste que no le fue notificado a Constructora Changuinola, S.A. hasta el 19 de septiembre de 2001, habiéndose tomado represalias en contra del contratista por supuesto incumplimiento de la orden de proceder.

   En cuarto lugar, se estima violado el artículo 52 de la Ley Nº 38 de 2000, en concepto de violación directa por comisión, pues, al no notificársele al contratista la orden de proceder fechada 9 de agosto de 2001, se produce la infracción del debido proceso legal.

   En quinto lugar, se dice vulnerado el artículo 104, numeral 1, de la Ley Nº 56 de 1995, en concepto de interpretación errónea, toda vez que, a juicio de la parte actora, para que se produjera el incumplimiento de las cláusulas pactadas, no bastaba con que hubiese un contrato contentivo de estas cláusulas, sino que además era necesario que se hubiese dado la notificación previa de la respectiva orden de proceder.

   Por otra parte, se alega la infracción directa por comisión del artículo 106, numeral 6, de la Ley Nº 56 de 1995, toda vez que antes de haberse notificado la orden proceder, la entidad estatal ya había realizado actos de ejecución de revocatoria del contrato, que incluyen la notificación a la fuente de financiamiento del contratista comunicándole que no se daría la cesión de crédito, así como reclamo a la aseguradora del contratista a fin de ejecutar la fianza de cumplimiento aduciendo incumplimiento del contrato.

   En última instancia, se estima violado el artículo 1109 del Código Civil en concepto de violación directa por omisión, toda vez que la actuación del FIS no se ha sujetado ni a la buena fe, ni al uso, ni a la ley, en cuanto a garantías procesales, en cuanto se refiere a la notificación oportuna de la orden de proceder, y en ausencia de ello, el otorgamiento de una nueva orden de proceder con fecha real y actualizada.

2. INFORME DE CONDUCTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

   De la demanda instaurada se corrió traslado al Director Ejecutivo del Fondo de Inversión Social (FIS) para que rindiera un informe explicativo de su actuación, el cual fue aportado mediante Nota S/N de 19 de febrero de 2002, que consta de fojas 42 a 44 del expediente, y el cual en su parte medular señala lo siguiente:

   "La Dirección de Seguimiento y Control del Fondo de Inversión Social (FIS), emitió una primera Orden de Proceder para dar inicio a las obras con fecha 30 de julio de 2001, atendiendo a lo establecido en el artículo 82 de la referida Ley 56, resolución que fue notificada personalmente al Representante Legal de la empresa Constructora Changuinola, S.A., Sr. J.M., con fecha 20 de julio de 2001.

   Posteriormente la Dirección de Seguimiento y Control emitió otra Orden de Proceder con fecha 10 de agosto de 2001, la cual fue recibida por el Sr. J.M. con fecha 19 de septiembre de 2001.

   Mediante memorándum SEG-82-2001 emitido pro el Ing. D.S., Supervisor de Seguimiento y Control en la Oficina Regional del FIS en Chiriquí, informa a la Dirección de Seguimiento y Control en Panamá, que la empresa Constructora Changuinola, S.A., Contratista del Proyecto No. 22655 "Rehabilitación Escuela El Cristo", no ha cumplido con las siguientes actividades:

   1-Instalación del Letrero del FIS

   2-Entrega al MEDUC del cronograma de ejecución de la obra

   3-No se observa materiales de ningún tipo en el sitio de la obra

   4-No hay personal laborando en el proyecto

   5-Sólo se observa la excavación de cimientos para la construcción de aulas"

   En el memorándum antes descrito se solicitaba a la Dirección de Seguimiento y Control, iniciar los trámites para resolver administrativamente el Contrato suscrito con la empresa Constructora Changuinola, S.A., en virtud de que la misma había incumplido con lo establecido en la cláusula Vigésima Segunda del referido contrato.

   La Dirección de Seguimiento y Control del FIS procedió mediante memorándum SEG-1542-2001, con fecha 10 de septiembre de 2001, a...