Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 3 de Julio de 2008

VISTOS:

El licenciado E.C.G., actuando en representación de la sociedad denominada ALMACENADORA NACIONAL, S.A., ha interpuesto Demanda Contencioso Administrativa de Plena Jurisdicción, para que se declare nula, por ilegal, la Nota N° DM-DNI-N° 0351 del 16 de febrero de 2005, emitida por el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.), el acto confirmatorio y para que se hagan otras declaraciones.

Admitida la demanda, mediante resolución de 1 de julio de 2005 (f.82), se corrió en traslado a la Procuraduría de la Administración y a la entidad demandada, para que rindiera el informe explicativo de conducta contemplado en el artículo 33 de la Ley 33 de 1946.

I-ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante el acto administrativo impugnado comprendido en la Nota N° DM-DNI-N° 0351 del 16 de febrero de 2005, emitida por el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.), se informó lo siguiente:

"Estimada Licenciada Suárez:

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en ocasión de saludarle y a la vez para darle respuesta a su nota S/N del 25 de enero de 2005, por medio del cual se refiere a un reclamo basado en la alteraciones de las cantidades originales del Contrato CAL-1-79-01, instrucciones, que fueron ordenadas por la Dirección Nacional de Inspección. En relación al mismo debo informarle que el reclamo no es aprobado, porque de acuerdo a algunas disposiciones del contrato suscrito entre ambos, y del pliego de cargos que rige, su petición no goza de fundamento jurídico. Para su mejor ilustración paso a citarle las disposiciones que atañen al caso:

En el Contrato N° CAL-1-79-01, la cláusula Décimo Quinta señala:

El Contratista acepta, de antemano que El Estado se reserva el derecho de hacer cambios o alteraciones en las cantidades y en la naturaleza del trabajo, de disminuir o suprimir las cantidades originales de trabajo para ajustar la obra a las condiciones requeridas o cuando así convenga a sus intereses, sin que se produzcan alteraciones en los precios unitarios establecidos en la propuesta, ni derecho a reclamo alguno por parte del Contratista.

En el Pliego de Cargos, Condiciones Especiales, página 40, acápite 11.8. Cambios y Alteraciones en las cantidades:

En éste aparece textualmente, la misma información del artículo décimo quinto del Contrato CAL-1-79-01, acudir al texto señalado en el punto 1.

Sobre la demora en darle respuesta formal a su reclamo, hago de su conocimiento que ésta administración se encuentra realizando grandes esfuerzos en revisar y atender los problemas de cada uno de los proyectos de inversión heredados por otras administraciones, no obstante, sobre el proyecto en referencia nuestros derechos no han expirado. Confróntese el Pliego de Cargos, Condiciones Especiales, Acápite 9.9 Vigencia de los Derechos Legales, página 27, que señala textualmente:

Ninguna medición, aprobación, presupuesto o pagos ejecutados, certificado expedido antes o después de la terminación y aceptación de la obra, impedirá que El Estado de demuestre, durante la ejecución de la obra o posteriormente a la misma, la verdadera cantidad y/o carácter (especificado) del trabajo ejecutado y de los materiales usados, ni que demuestre que tal medición, aprobación, presupuesto, certificado, pago o materiales usados, son incorrectos y no se conforman con lo especificado en el contrato.

Por su parte el Acápite 9.9, agrega que:

Tal medición, aprobación, presupuesto, certificado, pago o materiales que haya sido ejecutada, no invalidará el derecho del Estado, de recobrar del Contratista, de su Fiador (a) o de ambos, los daños que hayan resultado por la falta de cumplimiento del contrato, dentro del término fijado en la fianza definitiva de cumplimiento de contrato o ejecución.

Como podrá observar, la Fianza Definitiva o de su Cumplimiento de Contrato, se encuentra aún dentro del período de vigencia. Al respecto basta leer el Pliego de Cargos, Condiciones Especiales, Pág. 10, Acápite 5.1.2 Vigencia de la Fianza Definitiva o de cumplimiento, que reza:

"El valor de la fianza definitiva o de cumplimiento se mantendrá en vigencia desde el perfeccionamiento del contrato, durante toda la vigencia del mismo y, hasta un período de tres (3) años, contados desde la fecha en que la obra objeto del acto público haya sido terminada y aceptada."

Finalmente, le informo que luego de consulta elevada a la Contraloría General de la República, en relación al reclamo presentado por ALMACENADORA NACIONAL, S.A., por el ajuste de precios en los aumentos de costos registrados en los derivados del petróleo, durante la ejecución del Contrato N° CAL-1-79-01, por la suma de B/.92,911.70, dicha institución nos informó que este reclamo no era viable, y por tanto, lo denegaba.

En su nota N° 422-ING.DIR, el Contralor General de la República, indica que de acuerdo al artículo 37ª del Código Fiscal, norma que regula la materia, tanto en el pliego de cargos, como en el contrato "se podrá establecer que el valor o precio pactado quede sujeto a modificaciones en proporción directa al aumento o disminución del costo, producido por variaciones sustanciales e imprevisibles en los precios de los insumos principales que aumenten o disminuyan notablemente la ganancia del contratista.", sin embargo, en el contrato N° AJ1-79-01 ni en el pliego de cargos del mismo, se pactó cláusula en ese sentido, por lo cual no es permisible al funcionario público, acceder a la petición de pago de ALMACENADORA NACIONAL, S.A.

También en dicha nota, la Contraloría General de la República cita la cláusula 11.7 de las Condiciones Especiales del pliego de Cargos, que se refiere a P. y Reconocimientos Especiales, señalando que no aplica, por cuanto que, se trata de un proyecto con período de ejecución de doscientos cuarenta (240) días calendario, inferior a los doce meses, que como plazo mínimo para la terminación de la obra, se requieren para su aplicación.

Además, la cláusula citada por ALMACENADORA NACIONAL, S.A., como fundamento legal de su petición, se refiere únicamente, al reconocimiento de los aumentos que se produzcan en los salarios y las prestaciones producto de las leyes o regulaciones que los afecten, y en ningún momento al aumento en el resto de los insumos.

..."

Se aprecia en el expediente de marras, que la decisión transcrita fue reconsiderada por la parte actora, siendo rechazada de plano en la Resolución N° 156-05 de 1 de abril de 2005, expedida por la máxima autoridad del Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.).

II-ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Cinco (5) son las peticiones que el recurrente aspira, a que esta Sala Tercera, le reconozca:

1- Que se declare nulo, por ilegal, la Nota N° DM-DNI-N° 0351 de 16 de febrero de 2005, emitida por el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.).

2- Que se declare que el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.), ha incumplido con el contenido del Contrato N° CAL-1-79-01 de 31 de agosto de 2001.

3- Que se declare que ALMACENADORA NACIONAL, S.A., tiene derecho a que se le reconozca el sobre costo producto del aumento de los derivados del petróleo (gasolina y asfalto).

4- Que se declare que el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.) debe pagar los intereses que haya generado el incumplimiento en la falta de pagos por los trabajos realizados.

5- Que se declare que las sumas adeudadas por el Ministerio de Obras Públicas (M.O.P.) a ALMACENADORA NACIONAL, S.A., ascienden a la suma de quinientos cincuenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y cinco balboas con ochenta y siete centésimos (B/.552,445.87), que incluye cuentas presentadas, intereses que cada cuenta ha generado (transcurridos noventa días desde su presentación), pago de intereses generados y costos adicionales.

El representante judicial de la sociedad demandante, basa sus pretensiones en los siguientes fundamentos:

"PRIMERO: El día 31 de agosto de 2001, nuestra representada firmó con el Ministerio de Obras Públicas el Contrato N° CAL-1-79-01, para la Rehabilitación de Calles en la ciudad de Panamá, 6ta. Etapa, Vía España y Avenida 12 de Octubre" y el mismo fue refrendado por la Contraloría General de la República el día 18 de diciembre de 2001.