Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 17 de Noviembre de 2004
| Fecha | 17 Noviembre 2004 |
| Número de expediente | 335-02 |
VISTOS:
El licenciado A.E.M., actuando en representación del Contralor General de la República, ha presentado solicitud para que la Sala Tercera se pronuncie sobre la viabilidad jurídica del refrendo de laADDENDA Nº4 al Contrato Nº009-97 celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y la empresa CONSTRUCTORA URBANA, S.A., "Para la construcción y mantenimiento de la carretera Punta Peña Almirante y el diseño, construcción y mantenimiento del R. a Punta Róbalo, Provincia de Bocas del Toro."
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LA ADDENDACUYA VIABILIDAD JURIDICA SE CONSULTA.
A través de la Addenda en referencia, se modifica el artículo quinto del Contrato Nº009-97 de 21 de marzo de 1997, para pagar al contratista costos indirectos adicionales por el monto de un millón ciento quince mil doscientos sesenta y cinco balboas con cuarenta centésimos (B/.1,115,265.40), que se produjeron como resultado de la prolongación del período de ejecución del contrato, a consecuencia de la medida de contención del gasto público adoptado por el Gobierno Nacional en marzo de 1999.
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PETICION DE PRONUNCIAMIENTO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.
El señor C. General de la República en su petición de pronunciamiento, ha explicado que mediante Nota Nº248-Leg de 16 de enero de 2002 devolvió al Ministerio de Obras Públicas la Addenda No. 4 sin refrendar, pues a su juicio no es jurídicamente viable reconocer al contratista las sumas contempladas en concepto de costos indirectos adicionales, por tres razones básicas:
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Porque que los costos indirectos reconocidos en la ADDENDA Nº4, constituyen en realidad una indemnización otorgada por el Ministerio de Obras Públicas a las empresa CONSTRUCTORA URBANA S.A., medida que guarda relación con el cumplimiento de un contrato administrativo y que en todo caso debía ser decretada por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 97 del Código Judicial;
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Porque según lo previsto en los artículos 76 y 82 de la
Ley Nº65 de 1995 y el artículo 37 A del Código Fiscal, el aumento del valor o
precio pactado como contraprestación por la obra, suministro o servicio que se
obliga a efectuar el contratista, únicamente puede ser aumentado cuando se
producen circunstancias como:
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aumento de actividades a cargo del contratista;
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un retraso en la entrega de la orden de proceder (que
debe ser expedida por la entidad contratante dentro del plazo establecido en el
pliego de cargos, y en caso que no exista nada al respecto, debe ser dentro de
los 30 días siguientes al perfeccionamiento del contrato); y
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por variaciones sustanciales e imprevisibles en los
precios de los insumos principales que aumenten o disminuyan notablemente la
ganancia del contratista.
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Porque de acuerdo con el artículo 1 numeral 3 del Decreto Ley Nº7 de 2 de julio de 1997, la Addenda Nº4 al Contrato Nº009-97 debía contar con la opinión favorable del Consejo Económico Nacional (CENA), y en el expediente del Contrato Nº009-97 no consta la referida autorización.
La Contraloría señala, que pese a las objeciones antes indicadas, el Ministro de Obras Públicas insistió en el refrendo de la Addenda Nº4 al Contrato Nº009-97, razón por la cual, solicita a la Sala Tercera que se pronuncie sobre la viabilidad jurídica de la Addenda en cuestión.
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OPINIÓN DE LA PROCURADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
Mediante V.F. Nº 92 de 6 de febrero de 2003, la señora Procuradora de la Administración manifestó el criterio de que no es jurídicamente viable la Addenda No. 4 del Contrato NO. 009-97.
En ese sentido, la colaboradora de la instancia señala en primer término, que era deber del contratista continuar con las obras de acuerdo a lo pactado, aún cuando se hubiese producido retraso en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Estado, ya que nuestro sistema jurídico de contratación pública contempla como consecuencia jurídica del retraso en el pago por parte de las instituciones públicas, el reconocimiento de intereses. Acepta entonces, que en este caso el retraso en el pago era imputable a la entidad contratante, es decir, el Ministerio de Obras Públicas.
Sin embargo, coincide con la Contraloría General de la República en que la Addenda Nº 4 de 20 de diciembre de 2001 debe contar con la opinión favorable del Consejo Económico Nacional (CENA), pues el numeral 2 del artículo 76 de la Ley 56 de 1995 es taxativo al señalar que los nuevos costos que se produzcan en relación al contrato, requerirán las autorizaciones o aprobaciones de acuerdo a su cuantía, presupuesto que no se ha cumplido en el caso de la Addenda No. 4.
Por ello, reitera el criterio de que debe declararse no viable la Addenda No. 4 del Contrato No. 009-97.
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