Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Pleno), 1ª de lo Civil, 24 de Octubre de 2019

Ponente:Hernán A. De León Batista
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2019
Emisor:Primera de lo Civil

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

S.: Primera de lo Civil

Ponente: H.A. De León B.

Fecha: 24 de octubre de 2019

Materia: Civil

Casación

Expediente: 158-18

VISTO:

El licenciado A.M.M.S., apoderado judicial de XENON COMERCIAL, INC., y el licenciado M.B.G., en representación de los intereses de FORTUNE SUPPLY HOUSE FORSA, S., han presentado sendos recursos de casación contra la Sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), dictada por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía entre los casacionistas.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Por partida doble fue recurrida la Sentencia No. 010 de trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proveniente del Juzgado Decimotercero de Circuito, de lo Civil, del Primer Circuito Judicial de Panamá.

Mediante dicha Sentencia el Juez adjunto declaró probadas parcialmente las pretensiones de la sociedad demandante, reconociendo así lo siguiente:

"1. Que Fortune Supply House Forsa, S., afectó mediante entubamiento de corriente de agua la Finca No. 110494, inscrita al Rollo 7294, Documento 9, Código de Ubicación 8709, sección de la Propiedad, provincia de Panamá, propiedad de Xenón Commercial Inc;

  1. Que la afectación se produjo sin el consentimiento de Xenón Commercial Inc.

  2. Que Fortune Supply House Forsa, S., es responsable del pago de daños y perjuicios causados a la demandante por la suma de veinte mil once (B/.20,011.18) balboas con dieciocho centésimos (sic)."

El Tribunal de primera instancia fijó las costas a cargo de Fortune Supply House Forsa, S. en siete mil balboas (B/.7,000.00).

Frente a los recursos de apelación de ambas partes, correspondía al Primer Tribunal Superior se adentró a resolver sin limitaciones.

Según el fallo, la existencia de obras civiles en los predios de la Finca No. 110494 fue reconocida por Fortune Supply House Forsa, S.A. (fs. 161) y verificado por el perito del tribunal (fs. 495 y 496). Por ello, lo que correspondía era verificar la buena o mala fe de la demandada al llevar a cabo la construcción.

En aplicación del artículo 376 del Código Civil determinaron los Magistrados del Primer Tribunal Superior que Xenon Commercial Inc. no demostró la mala fe de su contraparte, por lo que le negó la demolición de la obra.

También dictaminaron que la obra fue hecha sin el consentimiento de la dueña de la finca, y que en su defensa, la demandada afirmó que creía que el terreno le pertenecía.

Destaca la sentencia de segunda instancia que la demandada convino con la subcontratista BmDesign, S. hacer los trabajos de conformidad con los planos aprobados de la finca No. 110493, pero como la sociedad contratada no fue incluida en la demanda, no pudo explicar por qué se desviaron de los planos aprobados.

Frente a estas circunstancias, el ad quem no consideró que hubo mala fe, pero sí reconoció que la demandada debía cubrir los gastos de la demandante correspondientes a la adecuación del flujo de la finca No. 110494.

Con relación al reclamo por daños y perjuicios, fundados en la propuesta del proyecto de construcción sobre la finca No. 110494, en solicitud de financiamiento a Capital Bank y Global Bank, el ad quem atendió los señalamientos del perito del tribunal, A.C.L., quien indicó que la empresa demandante nunca le suministró documentación que reflejará la proyección de ingresos, costos y gastos del proyecto. Por lo que el Primer Tribunal Superior negó dicha pretensión.

En cuanto a la condena por B/20,011.18 en reconocimiento a los gastos por entubamiento soterrado, el tribunal de alzada no consideró que todos los gastos fueran atribuibles a este trabajo. Así destaca el fallo:

"Por ejemplo, gastos como honorarios y gastos legales, honorarios de peritos y honorarios de agrimensor fueron comprobados por documentos idóneos que fueron incorporados al proceso a través del informe del perito del Tribunal dentro del Anexo 1 que corre de fojas 405 a 463 debe ser reconocidos como parte de los perjuicios ocasionados dado que fueron reclamados en la demanda y acreditados. En cuanto a los gastos de compra de materiales y confección de cerca, dichos gastos son considerados parte de los gastos propios del mantenimiento del bien inmueble.

Los gastos acreditados en los rubros señalados en el párrafo anterior ascienden a la suma de trece mil setecientos veintiséis Balboas con 58/100 (B/.13,726.48) que se desglosan como sigue: . . ."

Analizó también el tribunal de apelaciones el reclamo de la demandada por la condena en costas, que consideró no procedían debido a su actuar de buena fe. En este sentido, aclaró la decisión de segunda instancia que son 2 temas diferentes; que se aceptó su actuar de buena fe en la construcción, pero que la exoneración en costas según el artículo 1071 del Código Judicial, requiere la motivación del juzgador. No obstante, y tomando en cuenta que la cantidad a pagar por la demandada a la actora corresponde a gastos legales y honorarios de peritos y agrimensor para hacer valer su derecho, no corresponde, por ello, imponer costas en primera instancia, concluyeron los Magistrados.

Producto de este examen, la parte resolutiva de la sentencia recurrida es modificada en el sentido de reconocer que Fortune Supply House Forsa, S. afectó con el entubamiento de corriente de agua la finca No. 110494, rollo 7294, documento 9, código de ubicación 8709, de la provincia de Panamá, propiedad de Xenon Commercial, Inc., porque no dio su consentimiento para esta construcción; y que por esta razón, Fortune Supply House Forsa, S. le debe pagar, en concepto de perjuicios la suma de TRECE MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS BALBOAS CON 58/100 (B/13,726.58).

Las restantes declaraciones fueron negadas y el proceso quedó sin costas de primera y segunda instancia (fs. 661 y 662).

RECURSO DE CASACIÓN DE XENON COMERCIAL, INC.:

Invoca ambas modalidades probatorias de la causal de fondo para sustentar las reservas que tiene con relación a la decisión que emitiera el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, en el proceso donde funge como parte demandante.

Error de hecho en la existencia de la prueba:

En primer lugar expone la infracción de normas sustantivas de derecho, por error de hecho en la existencia de la prueba. En el primer motivo de este concepto destaca lo siguiente:

PRIMERO

Sostiene el Primer Tribunal Superior de Justicia en la Resolución objetada que el demandado no aportó las pruebas necesarias para considerar como cierto que su contraparte actuó de mala fe, no evaluando la copia autenticada de la Cotización No. 057 de 27 de mayo de 2012 a foja 38 - 39 donde se incluye dentro de la cotización de los trabajos realizados a la DEMANDADA por BM DESIGN, S. en su foja 38 el trabajo de Agrimensura previo a los trabajos de entubamiento. Esta prueba desestima el hecho afirmado por la DEMANDADA de que los trabajos se hicieron tomando como referencia una cerca colocada dentro de la propiedad del colindante. El error de hecho en cuanto a la existencia de la Cotización aportada influyó directamente en la parte dispositiva de la decisión.

En el segundo motivo afirmó que el ad quem desconoció la declaración de R.A.M.A., a fojas 308-311, propietario de una empresa de trabajos de agrimensura, quien manifestó que cuando se hace un trabajo de agrimensura, este se basa en los planos y escrituras levantadas por el topógrafo que llevó a cabo la medición original; con ello, desestimaron "que una agrimensura pueda basarse en una cerca colocada dentro de la propiedad colindante, ..."

Sostiene que el fallo infringe los artículos 780 y 729 del Código Judicial y los artículos 337 y 375 del Código Civil.

En cuanto al artículo 780 del Código Judicial, que lista los elementos que pueden tenerse como prueba, la casacionista le achaca al fallo impugnado su transgresión por omitir evaluar las pruebas descritas en los motivos.

También le endilga a la resolución la infracción del artículo 729 del Código Judicial, que determina la procedencia de las pruebas y su oportunidad. Sin embargo, al explicar la manera cómo fue vulnerada, se refiere al artículo 375 del Código Civil, pero de su desarrollo se comprende que las pruebas fueron aportadas en tiempo oportuno y que en tales circunstancias, estima que debieron ser valoradas.

Quien concurre a la S. alega que las anteriores conculcaciones suponen el desconocimiento de los artículos 337, que define la propiedad, y 375, ambos del Código Civil, que le confiere el derecho al dueño del terreno donde se haya construido o sembrado de mala fe, a que se devuelvan las cosas a su estado anterior, a costa de quien edificó o plantó.

ANALISIS DE LA SALA:

La primera de las pruebas que alega la casacionista no fue atendida en el fallo cuestionado es la cotización a fojas 38 y 39, que, según su apoderado judicial, demuestra la inclusión del trabajo de agrimensura, previo a los trabajos de entubamiento; lo que desestima la aseveración de la demandada que los trabajos se hicieron tomando como referencia una cerca en la propiedad colindante.

La citada prueba es la copia autenticada por notario de la Cotización No. 057, fechada el veintisiete (27) de mayo de dos mil doce (2012), expedida por BM Design, S. para Fortune Supply House Forza.

La cotización detalla los siguientes rubros:

"1. AGRIMENSURA

  1. EXCAVACION Y LIMPIEZA DEL AREA COLOCACION DE TUBO

  2. EQUIPO RETROESCABADORA (sic) HIDRAULICA, EQUIO (sic) MENOR DAMPER, TULITA, TORRE LUZ, PLANTITA ELECTRICA.

  3. INSTALACION DE RUBERIA DE 54" DE H.R. 165 ML

  4. CONSTRUCCION DE 1 CABEZAL

  5. CONSTRUCCION DE 4 CAJAS DE INSPECCION

  6. RELLENO DEL TUBO DESPUES COLOCADO (sic)"

Los trabajos descritos fueron cotizados por 30 días por el monto de B/ 21,495.33, al cual se le sumó la cantidad de B/ 1,504.67, lo que totalizó B/ 23,000.00.

Luego de observar con detenimiento esta prueba, no es posible concluir que la presunta inclusión de un trabajo de agrimensura, que no se tiene certeza si se llevó a cabo o no, significa que la empresa demandada entubó consciente de que lo hacía en terreno ajeno, y no como afirmó, tomando como referencia la cerca colocada dentro la propiedad colindante; precisión que ni siquiera se lee en el fallo recurrido.

En adición a ello, la cotización no es específica. No señala siquiera los trabajos de agrimensura en qué consistirían, en qué terreno se harían o sobre qué finca.

Por otro lado, se trata de una cotización, una estimación de los costos de un trabajo, o servicio a prestar. Si bien, según el contrato que figura en las páginas anteriores, se pactó que se cumplirían los trabajos descritos en la Cotización No. 057, el objeto del contrato especifica que BM Design, S. instalaría 165 metros lineales de tubería de 54" con 4 cámaras de inspección y un cabezal, y un relleno para cubrir los tubos instalados; y las facturas en los folios siguientes, ninguna se refiere al pago por la realización de trabajos de agrimensura.

Además, como lo señala el ad quem, como la empresa BM Design, S. no fue demandada en el proceso, no pudo explicar cuál fue su papel en los trabajos desarrollados en el terreno.

Si BM Design, S. cumplió o no con esta obligación, solamente dicha empresa, que hizo dicha cotización, podría explicar lo ocurrido y hasta dónde llegó su participación.

Para esta magistratura la prueba no goza de la especificidad suficiente para respaldar la posición de la casacionista. Su valoración en nada habría contribuido a variar la decisión impugnada.

Desestimado este cargo, pasamos a conocer la siguiente prueba que, según la censura, fue desatendida y su falta de valoración incidió en lo resuelto.

Se trata en este caso de la declaración de R.A.M.A., que va de folios 308 a 311, quien realizó un replanteo de la finca No. 110494, propiedad de la demandante, Xenon Commercial, Inc.

Contó el declarante sobre el hallazgo de una cerca de ciclón y el alineamiento de una tubería pluvial de concreto dentro de la Finca.

En concreto sobre el señalamiento de la cerca como punto de referencia, se lee en esta transcripción lo siguiente:

"CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, si en su experiencia como técnico topógrafo, considera que la existencia de dicha cerca dentro de la propiedad del demandante justificaba que lo hoy demandado Fortune Supply House Forsa, S., construyeran sobre el remanente de la finca?

CONTESTÓ: cuando se replantea un terreno nos basamos en los planos y escrituras del topógrafo que hizo la medición original. Para replantear la Finca No. 110494 se hacen medidas de los lotes colindantes y en este caso se obtuvo el plano parcial de varios lotes, de tal manera que al replantear la finca 110494 inmediatamente nos dimos cuenta que tanto la cerca como la tubería estaban dentro de la finca de nuestro cliente. Creo en mi experiencia, que para la colocación de las tuberías se debe estar cien por ciento seguro en su posición correcta basado en el replanteo de la finca donde se va a colocar la tubería, y no basada en una cerca existente."

Según la censura de esta declaración el Tribunal Superior debió concluir que se debe desestimar que una agrimensura pueda basarse en una cerca.

La declaración del perito constituye la opinión de un experto sobre la forma cómo hace su trabajo y lo que detectó en el terreno y cuál considera debió ser la forma apropiada de realizar el trabajo. Sin embargo, no tiene la contundencia que la casacionista pretende atribuirle, como para concluir de ésta, que la parte demandada se basó en la cerca para establecer los límites a partir de los cuales podía trabajar el entubamiento o que conocía que la cerca no era el límite de la finca, ya que no está afirmando que, en efecto, eso fue lo que ocurrió. Simplemente, de acuerdo a las precauciones que él como agrimensor toma, considera que fue negligente el actuar de la otra parte.

El perito habla desde su experiencia, sobre cómo es su forma de trabajar. Se refiere al trabajo de replanteo, no a la construcción.

A criterio de la S. la declaración no tiene el peso suficiente para acreditar que la contraparte actuó de mala fe. En todo caso, las precauciones técnicas descritas por el experto que deberían adoptarse en casos como el debatido, reflejarían una negligencia, pero no dolo, en el actuar de la empresa demandada.

De allí que lo procedente es desestimar los cargos endilgados al fallo, bajo esta modalidad de la causal de fondo, y conocer aquellos que fundamentan la siguiente.

Error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba:

De conformidad con los motivos que respaldan la acusación que le endilga al fallo, el Primer Tribunal Superior le restó valor probatorio al informe pericial sobre la inspección judicial realizada por el ingeniero R.S., legibles de fojas 495 a 508, donde consta que en el Plano misceláneo A-310-13, suministrado por la demandada, tanto la alcantarilla de 24 pulgadas de diámetro (60 centímetros de diámetro), como la zanja donde desemboca, fueron proyectadas dentro de la finca No. 110493, propiedad de la empresa demandada, y no donde se encontraron, en la finca No. 110494.

A criterio de quien recurre, el Tribunal Superior tampoco evaluó de forma objetiva el contrato suscrito entre la empresa demandada y B., S., para los trabajos de entubamiento, que se observa a fojas 36 y 37.

Para la casacionista el ad quem eximió de responsabilidad a la demandada, porque la subcontratista debía ejecutar la obra según los planos suministrados por el cliente, y por el contrario, se desvió los planos aprobados. Agrega la censura que esta valoración se da sin tomar en cuenta que la modificación en los trabajos nacen del Plano Misceláneo A-310-13, suministrados por la demandada. Así pues, señaló lo siguiente:

"Este (sic) falta de valoración objetiva de la prueba influyó directamente en la parte dispositiva de la decisión, toda vez que el Ad-quem sintió la necesidad de que la sociedad BMDESIGN, S. hubiera sido demandada en el proceso, para que explicara los motivos por los cuales se desviaron de los planos aprobados, resolviendo así la buena fe del demandado."

En el tercer motivo expone quien comparece solicitando la nulidad del fallo que éste le restó valor a la diligencia exhibitoria llevada a cabo por el CPA C.Z. (fs. 315 a 399), donde a foja 319 establece que la demandante ha incurrido en gastos, erogaciones, daños estimados y lucro cesante por B/ 296,223.23, lo cual influyó sobre la tasación de los perjuicios que llevó a cabo el Tribunal.

Con sustento en estos cargos, acusa la recurrente al fallo incurre en la violación de los artículos 781 y 817 del Código Judicial y del artículo 339 del Código Civil.

De acuerdo a lo expuesto en el recurso de casación, el artículo 781 del Código Judicial, sobre la sana crítica, fue violado de forma directa por comisión, pues de haberse valorado objetivamente las pruebas listadas en los motivos "se pudiera determinar que la desviación de los trabajos que inicialmente iban a realizarse sobre la finca 110493 se vieron obstaculizados por no encontrarse los planos en concordancia con la realidad ...", lo cual, demuestra la mala intención de la demandada al momento de la elaboración de los planos.

Con relación al artículo 339 del Código Civil que establece que el dueño del terreno, lo es del suelo y del subsuelo y puede hacer excavaciones, con sujeción a las servidumbres que determine la Ley, indica la recurrente que fue violado de forma directa por omisión, al restarle valor al informe pericial del Ing. S., que dictamina que el Plano Misceláneo A-310-03 no fue ajustado a la ubicación física real de las fincas, por las siguientes razones:

"...Esto en virtud que a foja 496 señala que con la modificación del entubamiento de la zanja se afecta más del 500 metros cuadrados, lo que representa un 11.64% del área total del terreno que XENON COMERCIAL, INC.. (sic) no podrá utilizar por no permitirse sobre la servidumbre pluvial construcción alguna, permanente o temporal. Continúa señalando a foja 498 que la ubicación donde se realizó el alineamiento de la tubería pudo haberse realizado hacia uno de los bordes o límites de la propiedad afectando en menor grado, la utilización del terreno."

En lo atinente a la supuesta infracción al artículo 817 del Código Judicial sobre el propósito y cómo debe llevarse a cabo una diligencia exhibitoria, se lee en el libelo del recurso que ha sido infringido de manera directa por comisión, debido a que, a juicio de quien recurre, el ad quem le restó valor al informe del CPA C.Z. que determinó que la casacionista había sufrido daños patrimoniales por cien mil balboas (B/ 100,000.00), más lucro cesante por ciento cincuenta mil balboas (B/ 150,000.00).

ANÁLISIS DE LA SALA:

Según el letrado que representa a Xenon Comercial, S., el Tribunal Superior le restó valor probatorio al informe pericial, que va de fojas 495 a 508, rendido por el Ing. R.S., quien dejó constancia que en el Plano misceláneo A-310-13, aportado por la demandada, la alcantarilla y la zanja debían hacerse dentro de la finca No. 110493, propiedad de la demandada.

El citado informe se refiere al plano de entubamiento de zanja en la finca No. 110493, de Fortune Supply House Forsa, S., que proyectó el soterramiento a través de tuberías de una zanja donde desemboca una alcantarilla de 24 pulgadas de diámetro.

La sentencia cuestionada no menciona el informe pericial que inicia a foja 495, salvo para destacar que el perito pudo constatar que las obras de la demandada se hicieron en los predios de la finca No. 110494, pero no se observan otros comentarios en el resto del fallo sobre esta prueba.

De este modo se lee en la sentencia, a foja 654:

"En el presente proceso consta la existencia de obras civiles realizadas en los predios de la Finca N° 110494, por cuenta de Fortune Supply House Forsa S., hecho reconocido parcialmente por la demandada (fs. 161) y acreditado por el Perito del Tribunal (fs. 495-496)".

Para la S. el cargo formulado en el primer motivo carece de sustento. Es evidente que el Tribunal Superior no ha negado las conclusiones a que arribó el perito; que, en efecto, las tuberías se adentraron al terreno de la finca del demandante. Por tanto, no se advierte cómo la conclusión del perito habría de modificar la decisión, aceptando que hubo mala fe, si lo afirmado por el experto ha sido reconocido por el Primer Tribunal Superior.

Si el Tribunal afirma que sí hay obras hechas por la empresa demandada en la finca de la demandante, basado en que el perito del tribunal confirmó este hecho, y ello coincide con lo afirmado por la casacionista, no ve la S. cómo se produce la equivocada valoración de esta prueba pericial.

Por otro lado, tenemos que la casacionista aspira que se reconozca que esta prueba demuestra la mala fe en el actuar de la demandada.

Debemos tener presente que la norma que se refiere a la mala fe de quien construye, planta o siembra en terreno ajeno, el artículo 375 del Código Civil (que no ha sido invocado entre las normas infringidas bajo esta segunda modalidad probatoria), hace parte del grupo de normas que regula la accesión.

La accesión, como modo de obtener la propiedad, es la adquisición por el propietario de una cosa principal de aquella que se le une o incorpora a la suya, bajo determinadas condiciones. Opera bajo la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, amparada específicamente bajo el principio superficies solo cedit, la propiedad del suelo, como cosa principal, que atrae la propiedad de aquello que está y nace en su superficie.

También es influida por el ius fruendi, o aquel derecho de aprovechamiento, de hacer propios los frutos de la cosa.

X.O. explica la conocida accesión por incorporación o accesión continua en los términos siguientes:

"Es un modo de adquirir la propiedad, que recae sobre la cosa unida o incorporada. Significa esencialmente una adquisición de un nuevo derecho de propiedad alterado -aumentado- su objeto. La cosa principal continúa incrementada con la accesoria a ella incorporada y que desaparece." (Compendio de Derecho Civil, Tomo III, Derechos Reales e H., pág. 110).

Como parte de este compendio de normas civiles sobre la accesión, figura el siguiente artículo:

Artículo 373. El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa indemnización, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio, y al que sembró, la renta correspondiente.

Aquí entra a ser considerado un elemento subjetivo, la buena fe.

El mismo autor citado, al abordar el alcance de esta norma en su concordante en el Código Civil español explica:

Si el que edifica, siembra o planta en el suelo ajeno actúa con buena fe, el dueño del terreno, por accesión, tendrá derecho -dispone el artículo 361- a hacer suya la obra, siembra o plantación, pero deberá pagar la indemnización prevista en general para el poseedor de buena fe (arts. 453 y 454), o bien evitará la accesión, pues le concede el mismo artículo 361 derecho de obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, es decir, una compraventa o un arrendamiento del terreno. (pág. 119).

Los escenarios contenidos en el artículo 373 se enmarcan bajo la buena fe de quien incorpora. Seguidamente el Código plantea el supuesto inverso:

Artículo 374. El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización.

Tal y como se puede comprobar claramente de la lectura de estas disposiciones, una condición hace la diferencia para proteger a quien construyó en terreno ajeno, y eso es la comprobación de la buena o mala fe en su actuar.

La indemnización contemplada en esta normativa tiene como fin evitar el enriquecimiento injustificado del dueño del terreno, con ello, lógicamente de quien edificó o sembró de buena fe. Ello nos lleva nuevamente a los presupuestos que dan lugar a dicha compensación. Lo primero, ya mencionado, la intención de quien edificó o sembró, y que lo incorporado represente un beneficio o un incremento al valor del terreno invadido.

Veamos lo que al respecto desarrolló D.M.A.P., al hacer la disquisición de esta figura en los Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (Tomo V, volumen 1), dirigidos por M.A..

La previa indemnización ni actúa, pues, como precio o contraprestación, ni sirve para adquirir por el dueño del suelo la propiedad de la incorporación realizada de buena fe. Actúa como resarcimiento o compensación del desequilibrio patrimonial que la accesión produce, restablece el desajuste económico del edificante, evita el enriquecimiento injustificado del dominus soli y la depauperación sin causa del autor de la accesión que, como sabemos, obró de buena fe. (págs. 379 y 380).

. . .d) Se hace notar que el exigir el artículo 361 que el dueño del terreno indemnice al que de buena fe lo edificó, plantó o sembró, parte del supuesto de que dichas operaciones resultaron beneficiosas para él, y cuando, lejos de ello, le resultaron perjudiciales, no se justificará la indemnización y además procedería la reclamación de daños y perjuicios (art. 1.902 del C. c.). (pág. 371).

Ahora bien, retomando el tema central y punto de inconformidad de la casacionista, la supuestamente acreditada mala fe del constructor, que le garantizaría la indemnización solicitada; de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 375 del Código Civil; debe partirse de un punto focal e incuestionable: la buena fe se presume. De allí que la mala fe hay que probarla.

Compete adentrarnos en el entendimiento de estos conceptos.

L.D. y A.G., en su obra Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral definen la buena fe en esta figura como:

"La buena fe del tercero es una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo, pues cree que le pertenece, o sobre el alcance de su título, que cree facultarle para obrar como lo ha hecho. De acuerdo con el artículo 361, la buena fe ha de existir en el momento de la construcción, siembra o plantación (S. de 27 de noviembre de 1984)". (pág. 155).

La mala fe, por su parte, es entendida como la conciencia de que se ocupa un espacio ajeno. La cognición del no propietario que edifica, siembra o cosecha sobre el terreno que no es suyo.

"La mala fe del constructor, por otra parte, conlleva la prueba en cabeza del actor de que la edificación fue realizada a sabiendas que no había derecho a hacerla, es decir, que si el constructor tenía conocimiento que el terreno no estaba en su patrimonio y, por tanto, que no le pertenecía, como ocurre en el presente caso, como se verá".

(O.P. de H. recurre en casación en el proceso ordinario de mayor cuantía que le sigue a I.V., S.P.: H.J.M.D., 2 de abril 2009).

La jurisprudencia trascrita refuerza el punto que el derecho que concede el artículo 375 del Código Civil al dueño del terreno invadido, de exigir a quien haya edificado, plantado o sembrado con mala fe, la demolición de la obra, o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo, a costa del que edificó, plantó o sembró, está condicionado a probar la conciencia que tuvo el incorporante, al momento que construyó, sembró o plantó, de que lo hacía en el predio ajeno. En otras palabras, recae sobre quien acusa de mala fe, probar que la otra parte actuó con esa intención.

El hecho que el informe denunciado en el motivo y otros confirmaran que las tuberías para la zanja se instalaran dentro de la finca No. 110494, propiedad de Xenón Comercial, Inc., y no dentro de la finca No. 110493, propiedad de Fortune Supply House Forsa, S., contrario a lo diseñado en el plano misceláneo A-310-13, no es elemento suficiente para confirmar aquella intención del último de hacer deliberadamente el entubamiento en la propiedad ajena.

De hecho, para la S. la existencia de un plano donde consta el diseño del entubamiento, representa un indicio de la intención de la demandada de hacer la obra dentro de la finca de su propiedad. El caso contrario no tiene sentido que la empresa demandada mandara a elaborar un plano, lo sometería a aprobación, para terminar haciendo el trabajo en el terreno ajeno, en contradicción a lo diseñado y autorizado.

Se lee en la sentencia recurrida que la demandada manifestó que creía estar utilizando el terreno que le pertenece. Además, habían contratado a otra empresa para que ejecutara dichas obras. Ello nos lleva directamente a la siguiente prueba denunciada, el contrato a fojas 36 y 37, que para la recurrente no fue evaluado objetivamente; pues de acuerdo con el abogado de la casacionista, el ad quem, luego de valorar este contrato, exime de responsabilidad de la empresa demandada, por el incumplimiento del subcontratista, pero pierde de vista, que "la modificación en los trabajos nacen del Plano Misceláneo A-310-13 suministrados por la DEMANDADA."

El documento que milita a fojas 36 y 37 es el contrato suscrito el veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013), entre M.M., de B., S., y L.H. de Nie, por Fortune Supply House Forsa, S., para entubamiento de una zanja existente en terreno.

Según el contrato B., S. se encargaría de instalar 156 metros lineales de tubería de 54", con 4 cámaras de inspección y un cabezal, así como el relleno para cubrir los tubos instalados.

De acuerdo a este documento, la subcontratista se obligaba a cumplir las especificaciones técnicas del plano "que tiene FORTUNE SUPPLY HOUSE.", a atender las órdenes escritas para variaciones a los trabajos de FORTUNE SUPPLY HOUSE FORSA, la cotización No. 057 y las especificaciones técnicas generales para la instalación de tuberías de hormigón reforzado, según el plano aprobado.

El contrato descrito es muy ambiguo. En primer lugar, el mismo documento no especifica en qué finca o terreno se debía hacer el trabajo, sino que lo condiciona al plano "que tiene FORTUNE SUPPLY HOUSE.", con lo cual, tampoco identifica con exactitud el plano a que se refiere. Sin embargo, más adelante se lee que resultarían obligatorias para ambas partes: las especificaciones técnicas generales de instalación de tuberías de hormigón reforzado, de acuerdo al plano aprobado (asumiendo que se trata del Plano misceláneo A-310-13).

Retomando el motivo de censura, tenemos que la casacionista objeta la valoración de este documento, al señalar que la modificación en los trabajos viene del Plano Misceláneo A-310-13, suministrado por la demandada.

En este sentido conviene recordar que, según el peritaje examinado, y también lo afirma el letrado en el primer motivo de este concepto probatorio, el plano contempla el entubamiento de la zanja por la finca No. 110493, propiedad de Fortune Supply House Forsa, S., y no en la finca contigua, la No. 110494, de Xenón Comercial, S.A. Por tanto, de acuerdo a ese plano, el trabajo debía hacerse en la finca No. 110493 y no en la finca No. 110494, y no se observan cambios, contrario a lo afirmado por el abogado recurrente. Además, que el contrato contempla como obligatorias las instrucciones sobre variaciones al trabajo que, por escrito, dé Fortune Supply House Forsa, S., y no consta en el expediente documento alguno que demuestre que Fortune Supply House Forsa, S. haya impartido directrices redirigiendo el entubamiento de la zanja hacia la finca ajena.

No se puede obviar que el contrato fue pactado entre la empresa dueña del terreno (finca No. 110493) y una empresa constructora para el entubamiento de una zanja existente. Por consiguiente, la ejecución de esa obra estaba a cargo de BM Design, S. Por ello, no deja de ser cierto lo afirmado en el fallo, que la participación de BM Design, S. en el proceso era determinante para comprender qué pasó y por qué. De allí, la posibilidad de deslindar responsabilidades, su alcance y conocer cuál actuó bajo conocimiento o fue negligente. La falta de comparecencia de BM Design, S. repercutió en el desconocimiento de circunstancias clave para esclarecer la buena o mala fe, elemento fundamental para decidir las consecuencias en la accesión.

En conclusión, el contrato examinado no reviste el carácter suficiente para cambiar la decisión. De allí que, a criterio de la S., no se ha producido la mala valoración alegada, por lo que pasamos a conocer la siguiente prueba que supuestamente fue mal valorada.

La última prueba sometida a escrutinio es la diligencia exhibitoria del CPA C.Z., que, según quien recurre, demuestra daños, gastos, erogaciones y lucro cesante por el monto de doscientos noventa y seis mil doscientos veintitrés balboas con veintitrés centésimos (B/ 296,223.23). De la lectura de la sentencia denunciada no se observa que dicha prueba hubiese sido analizada por los magistrados del Primer Tribunal Superior.

Esta S. ha sido enfática en que bajo la modalidad de error de derecho en la apreciación de la prueba se requiere conocer las reflexiones que se hacen en la resolución demandada sobre la prueba denunciada y las conclusiones que ésta arrojó y, por consiguiente, su incidencia en lo resuelto.

Cuando se considera que la prueba es de mucha importancia y no fue estimada por el tribunal, con lo cual se afecta la decisión; la modalidad a invocar es el error de hecho en la existencia de la prueba.

Para la S. es fundamental conocer cuáles fueron los razonamientos que sobre la prueba denunciada emitió el tribunal que formuló la decisión impugnada, para confrontarlo con la prueba misma, y determinar si las conclusiones fueron las correctas o si el tribunal se desvió de su valor real y su contenido, con su consecuente repercusión.

De allí que, al no contener el fallo comentario alguno con relación a la diligencia citada en el tercer motivo, no es posible ponderar su importancia frente al valor que le confiere el tribunal y su incidencia en lo resuelto.

Se conoce de la decisión que la prueba comentada para estimar el valor de la indemnización fue el estudio del perito C.L..

Tomando en cuenta que los cargos de la causal invocada en este recurso, a través de las dos (2) modalidades probatorias, no han sido acreditados, procede descartarla y conocer el contenido del siguiente recurso.

Recurso de casación de Fortune Supply House Forsa, S.

El recurso interpuesto por Fortune Supply House Forsa, S., empresa demandada en el proceso, se basa en la causal de fondo, bajo el concepto de error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que considera influyó en la parte resolutiva del fallo.

De acuerdo con el único motivo que sustenta la causal, el Primer Tribunal Superior valoró erróneamente el informe pericial que milita de fojas 401 a 404. En opinión del letrado a cargo de este recurso, de la correcta apreciación de este informe el Primer Tribunal Superior habría tenido que concluir que los gastos como honorarios, gastos legales, honorarios de peritos y de agrimensor, no fueron causados por el entubamiento soterrado, sino causados por el replanteo, para definir la superficie y linderos de la finca.

Según lo explicado en el motivo, el ad quem en el fallo advierte que los gastos del entubamiento soterrado fueron ejecutados en su totalidad por la demandada y que los honorarios y gastos legales, honorarios de peritos y del agrimensor son gastos necesarios para la defensa de los intereses de las partes en el proceso, y deben ser cubiertos por la parte vencida, cuando su actuar sea de mala fe.

El abogado casacionista asegura que la resolución es violatoria de los artículos 781 y 980 del Código Judicial y de los artículos 1 y 2 del Decreto No. 55 de 13 de junio de 1973.

Con relación al artículo 781, el letrado se limitó a sostener que el ad quem no aplicó la sana crítica al momento de valorar el informe mencionado.

Sobre el artículo 980 del Código Judicial, que rige sobre la fuerza del dictamen pericial, el licenciado B. asevera que el ad quem le otorga valor de plena prueba al informe "para exclusivamente en función de la pericia, establecer la cuantía que debe pagar mi representada ...", y que los renglones establecidos en el peritaje corresponden al establecimiento de la superficie y los linderos de la finca No. 110494 de la demandante, son "gastos de los litigantes en el curso del proceso para lo conveniente y acertada de sus derechos; (sic)".

Acusa al fallo de vulnerar el artículo 1 del Decreto No. 55 de 13 de junio de 1973, que prevé que los predios inferiores están obligados a recibir el agua que desciende de los superiores.

Asegura el licenciado M.B. que el entubamiento soterrado siguió el curso natural que existía en la finca de la demandante, y que de no haberse hecho, las aguas estarían dispersas, como estaban antes del entubamiento.

En cuanto al artículo 2 del mismo Decreto, que instruye que el dueño del predio que recibe las aguas, tiene derecho a tomar las medidas necesarias en su terreno para impedir u obstruir su curso, el defensor de los intereses de Fortune Supply House Forsa, S. afirma que el entubamiento soterrado solucionó el problema de aguas dispersas en la finca de la demandante, y que si el ad quem hubiese aplicado esta norma, habría absuelto a su defendida.

Análisis de la S.:

La prueba que va de fojas 400 a 404 es el dictamen pericial sobre la diligencia exhibitoria, rendido por el CPA A.C.L..

De su lectura se conoce que el propósito de la diligencia a los libros y registros contables de Xenón Comercial, Inc. era determinar los gastos incurridos por la empresa a consecuencia del entubamiento en la finca de su propiedad de la corriente de agua, que sirven a la finca No. 110493, de Fortune Supply House Forsa, S.

Certificó el perito que Xenón Comercial, Inc. incurrió en desembolsos hasta el 30 de junio de 2016, por el orden de B/ 20,011.18, por gastos por los trabajos de entubamiento hechos en la finca de su propiedad por la empresa demandada.

La prueba en mención fue considerada por el tribunal de segunda instancia inicialmente para confirmar si procedía el pago por daños y perjuicios por la paralización de un proyecto habitacional que se haría en la finca invadida, y de lo expuesto por el perito en este informe, concluyó el Tribunal Superior que la demandante no los acreditó, pues no suministró al contador la documentación necesaria para sustentarlos, y ello se confirma de lo expuesto por el perito en el último párrafo del punto 4, a foja 403.

Con relación a la suma de B/ 20,011.18 que aseguró el perito fueron los gastos en que incurrió Xenón Comercial, Inc. por el entubamiento soterrado hecho en el terreno que le pertenece por Fortune Supply House Forsa, S., el tribunal de alzada estableció que no todos los montos debían ser considerados como gastos derivados del entubamiento soterrado, y dio por acreditados los correspondientes a honorarios y gastos legales y los honorarios de peritos y del agrimensor, y descartó aquellos de materiales, por estimarlos propios del mantenimiento del bien; reduciendo la cuantía a B/ 13,726.58.

De la lectura del informe rendido por el perito en confrontación con lo resumido en el fallo con relación a esta prueba se concluye la falta de sustento del cargo formulado.

Es así que el licenciado B. alega que los gastos reconocidos por el Primer Tribunal Superior, como tribunal de apelaciones, no corresponden al soterramiento de la tubería, sino al replanteo de la finca, para definir su superficie y linderos, sin embargo, en ninguna parte de este informe el perito afirma esto.

Es fundamental tomar en cuenta que estamos frente a una prueba que fue admitida mediante Auto No. 502/48094-15 de veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016) -fs. 273 a 278-, para cuya práctica fueron designados dos (2) especialistas en contabilidad, pues su fin era determinar los gastos, lucro cesante y daños y perjuicios ocasionados a Xenón Comercial por la introducción de una tubería en su finca No. 110494, por cuenta de Fortune Supply House Forsa, S. y si ésta última tuvo consentimiento para tal obra de la primera.

El licenciado C.L., perito del tribunal, no afirma en su dictamen pericial que los gastos que reconoce se debieran al replanteo de la finca No. 110494, para el establecimiento de su superficie y linderos. Por ello, mal podía el ad quem extraer una conclusión distinta a la dada por el técnico, pues para ello el tribunal se hizo asistir de un experto, dado que los puntos a examinar son temas ajeno a la experiencia común y formación del juzgador.

Lo afirmado en el fallo sobre este dictamen es exactamente lo determinado por el perito, en cuanto a qué causaron las erogaciones que cuantificó. Y, de hecho, el tribunal de alzada se adentró incluso a revisar punto por punto los rubros que sumaron la cantidad reconocida por el licenciado C., descartando algunos que, a su criterio, no correspondían a gastos incurridos por la demandante, en concepto de trabajos producto del entubamiento soterrado.

Por otro lado, en cuanto a la afirmación del letrado respecto a que el tribunal de alzada en el fallo establece que los gastos de entubamiento fueron ejecutados en su totalidad por la demandada, no se observa en la resolución impugnada tal aseveración.

Los magistrados del Primer Tribunal Superior lo que concluyen es que, pese a que no existe mala fe, Fortune Supply House Forsa, S. está obligada a cubrir todos los gastos en que haya incurrido la demandante por la adecuación del flujo en la finca No. 110494. Lo cual es un criterio totalmente contrario a lo aseverado por el letrado en el motivo.

Por último, resulta imperativo aclarar que el concepto de buena fe abordado en el proceso no tiene que ver con la buena fe de que trata el artículo 1071 del Código Judicial, tema que aclaran los juzgadores de segunda instancia en el fallo recurrido, sino con la intención de quien construye en el terreno ajeno, concepto desarrollado en esta decisión. De allí que no procede darle cabida al reparo que sobre este punto formula el abogado recurrente.

Producto de esta revisión, la S. arriba a la conclusión que el Primer Tribunal Superior no valoró erróneamente el informe pericial denunciado. De allí que los cargos formulados en el motivo no han sido acreditados, por lo que procede descartarlos.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, S. Primera, de lo Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la Sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), dictada por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía entre XENON COMERCIAL, INC. y FORTUNE SUPPLY HOUSE FORSA, S.A.

Se tienen por compensadas las costas.

N.,

HERNÁN A. DE LEÓN BATISTA

ANGELA RUSSO DE CEDEÑO -- OLMEDO ARROCHA OSORIO

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria de la S. Civil)