Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 16 de Junio de 2006

PonenteAlberto Cigarruista Cortez
Fecha de Resolución16 de Junio de 2006
EmisorPrimera de lo Civil

VISTOS:

La firma M.V. & Asociados, actuando en representación de A.S., interpuso recurso de casación contra la Resolución Nº 5-F-G.A., de 27 de octubre de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, dentro del proceso de filiación propuesto en su contra por M.Z.F.S. en representación de la menor M.S.F..

Se trata de un proceso de filiación interpuesto ante el Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de Panamá, dentro del cual se dictó la Resolución Nº 117-03-F de 10 de junio de 2003, que declaró la paternidad de A.S. de la menor M.S.F. y ordenó su inscripción en el Registro Civil. Esta decisión fue apelada por el demandado, por lo que el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, mediante la Resolución Nº 5-F. G.A. de 27 de octubre de 2003, ahora impugnada en casación por el demandado, resolvió confirmar la sentencia apelada.

RECURSO DE CASACIÓN

I-PRIMERA CAUSAL DE FONDO INVOCADA

La primera causal invocada es la de "Infracción de normas sustantivas de derecho, en concepto de aplicación indebida, que influyó sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida" prevista en el artículo 1169 del

Código Judicial.

MOTIVOS QUE SUSTENTAN LA CAUSAL

En el motivo único que sustenta la causal, el recurrente señaló lo siguiente:

"MOTIVO ÚNICO: El Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, en la Sentencia Nº 5-F-G.A., de 27 de octubre de 2003, al tener como hecho probado, la falta de comparecencia del demandado, señor A.S., al Instituto de Medicina Legal para la práctica de la prueba de marcador genético o ADN, lo tomó como indicio grave o plena prueba de la paternidad de la menor M.S.F., y así lo declaró en el fallo recurrido, aplicando indebidamente una regla jurídica especial dictada por el Legislador para regular el Proceso Especial de Reconocimiento, con arreglo a la cual, constituye plena prueba la falta de comparecencia inexcusable del demandado a la práctica de la prueba de marcador genético o ADN, pero que no ha sido dictada para regular el proceso común u ordinario de reconocimiento judicial como el que motivó la sentencia recurrida, que tiene sus propias reglas jurídicas generales, aplicación indebida que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado. (f. 355).

NORMAS CONSIDERADAS VIOLADAS Y CONCEPTOS

A juicio de la casacionista, la resolución impugnada violó los artículos 815 A, numeral 3 y 257 B, numeral 2 del Código de la Familia. Estas normas señalan textualmente:

"Artículo 257 B. Recibida la información en la Dirección Provincial del Registro Civil del Tribunal Electoral, se adelantarán de oficio los siguientes trámites:

  1. Se notificará personalmente del proceso incoado al supuesto padre biológico, mediante boleta especialmente formulada para tal propósito por el Registro Civil. En el acto de notificación, el señalado firmará la boleta igual que en la cédula y estampará su huella digital. Para que sea efectiva esta notificación, el funcionario podrá recurrir al auxilio de los agentes de la Policía Nacional o de la Policía Técnica Judicial.

    En caso de renuencia a ser notificado, el funcionario elaborará un informe donde dejará constancia de dicha renuncia y se dará por notificada la solicitud.

  2. Se concederá el término de diez días hábiles, contado a partir de la notificación, para que el señalado se presente al Registro Civil a declarar si acepta o niega la paternidad atribuida.

  3. Si dentro del término señalado en el numeral anterior el supuesto padre acepta la paternidad, se inscribirá el niño o la niña con los apellidos del padre y de la paternidad, se inscribirá el niño o la niña con los apellidos del padre y de la madre, y surgirán desde ese momento todos los derechos y responsabilidades parentales, según lo establecido en este Código.

  4. Si vencido el término de diez días otorgado al supuesto padre y, sin causa justificada, no se presenta a la oficina del Registro Civil para hacer valer sus derechos, se inscribirá el niño o la niña con el apellido del padre señalado.

    ...

    Artículo 815 A. En caso de negativa de la paternidad, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 257 B, se seguirá el siguiente procedimiento:

  5. Cuando el supuesto padre niegue la paternidad, se inscribirá el hijo o la hija con el apellido de la madre. La Dirección Provincial del Registro Civil llenará un formulario con el que se dará inicio al proceso especial de reconocimiento, el cual se remitirá de oficio al Juzgado Seccional de Familia o al Juzgado de Niñez y Adolescencia en turno del domicilio de la madre, con las generales completas y el domicilio del supuesto padre. Este formulario deberá estar firmado tanto por la madre, como por el supuesto padre.

    En la diligencia ante la Dirección Provincial del Registro Civil, se informará al supuesto padre que se le da por notificado de la demanda de filiación en su contra.

  6. Recibido el formulario, el juez o la jueza abrirá un expediente y dictará auto admitiendo el proceso, en el cual se fijará la fecha del examen de marcador genético o ADN y se le notificará por edicto al presunto padre. Este examen se practicará en el Laboratorio del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público o en un laboratorio acreditado por este y el Consejo Técnico de Salud.

    En este proceso no se requerirá de apoderado judicial; sin embargo, de ser necesario, el juez podrá designar defensor de oficio para ambas partes.

  7. El día designado por el juzgado para que se realice la práctica de la prueba de marcador genético o ADN, deberán comparecer al laboratorio la madre, el niño o la niña y el demandado.

    La falta de comparecencia inexcusable por parte del demandado, constituye plena prueba en su contra y el juez ordenará la inscripción mediante sentencia.

  8. Si la prueba de marcador genético o ADN resulta positiva, el presunto padre pagará a su costo; no obstante, si dicha prueba resulta negativa, la madre quedará obligada al pago de esta."

    Explica el recurrente que el numeral 3 del artículo 815 A fue violado por aplicación indebida, porque la regla jurídica que contiene no es aplicable al supuesto del presente proceso ordinario de filiación, sino al hecho comprobado de la inasistencia inexcusable del demandado a la práctica de la prueba de ADN en el Proceso Especial de Reconocimiento introducido al Código de la Familia por la Ley Nº 39 de 30 de abril de 2003 (G.O. Nº 24,794 de 6 de mayo de 2003). Este tiene su origen en la Dirección Provincial del Registro Civil del Tribunal Electoral y puede ser complementado, si el señalado padre biológico negare la paternidad, con una intervención judicial para ordenar el examen de ADN y la inscripción mediante sentencia si la prueba resultare positiva o en caso que éste faltare a su práctica sin excusa.

    A juicio de la casacionista la especialidad de esta norma se evidencia de su ubicación en la Sección IV, Capítulo III, Título II del Libro Cuarto del Código de la Familia que regula los procedimientos especiales. Agrega que el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia aplicó indebidamente el artículo 815 A a un proceso ordinario de reconocimiento judicial que está regulado de forma general en el Capítulo I y en las Secciones I y II del Capítulo III del Libro IV del Código de Familia y que no contempla como indicio grave o plena prueba de la paternidad la incomparecencia inexcusable del padre señalado a la práctica de prueba del marcador genético (ADN), ya que el efecto jurídico de este evento está previsto con una solución diferente en las disposiciones generales, específicamente en el artículo 765 del Código de la Familia.

    Por último, explica que el tribunal de segunda instancia debatió sobre la vigencia retroactiva de la norma indebidamente aplicada, en virtud de su carácter social, sin tomar en cuenta que aquello no tenía relevancia en el caso concreto, por el hecho de que la situación fáctica a la que se le aplicó, no es el supuesto que la misma contempla.

    Señala la parte recurrente que fue violado por indebida aplicación el artículo 257 B del Código de la Familia, en el que se establece el derecho de la madre cuyo hijo no fue reconocido voluntariamente por su padre biológico a instaurar un proceso especial ante la Dirección Provincial del Registro Civil del Tribunal Electoral, para que acepte o niegue la paternidad que se le endilga.

    Agrega que sólo en este último caso, se traslada el proceso especial de reconocimiento de la sede administrativa a la judicial para que el juez ordene al supuesto padre que se practique la prueba de ADN y destaca la naturaleza especialísima del proceso al señalar que sólo puede iniciarse dentro del primer año del menor; no requiere abogado; la intervención del juez no se inicia con una actuación ante su despacho; sino que se limita a ordenar la prueba de ADN y a declarar la paternidad en sentencia, si la prueba es positiva.

    Finalmente, señala que al fundamentar la sentencia en el numeral 3 del artículo 815 del Código de la Familia, el juzgador ad quem aplicó indebidamente el numeral 2 de su artículo 257 B, porque sólo es pertinente si se niega la paternidad dentro del proceso ante el Tribunal Electoral. En consecuencia opina que la infracción se produce al resolver el conflicto planteado en el proceso de reconocimiento judicial, según las reglas establecidas para regular hechos diferentes que corresponden a otro tipo de proceso.

    II-SEGUNDA CAUSAL DE FONDO INVOCADA.

    La segunda causal es la "Infracción de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, que influyó sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida.".

    MOTIVOS QUE SUSTENTAN LA CAUSAL.

    Para fundamentar la causal de fondo citada, la parte recurrente expuso los siguientes motivos:

    "PRIMER MOTIVO: La Resolución Nº. 5-F-G-A., de 27 de octubre de 2003, incurrió en infracción de las normas de derecho sustancial al apreciar erróneamente el testimonio rendido por la señora M.L.L.G., consultable a las fojas 148 a 151, porque al valorarlo el juzgador de la alzada dio por acreditada plenamente la paternidad del recurrente, tomándolo por prueba concluyente de la relación amorosa habida 'entre M.F. y A.S., durante la época en que la primera resultó embarazada', cuando la testigo sólo se refirió a un incidente aislado ocurrido a mediados de agosto de 2000 al salir de una discoteca. El error jurídico consiste en haber apreciado este testimonio atribuyéndole una fuerza probatoria suficiente que la ley no le reconoce para probar concluyentemente la existencia de una relación amorosa con acceso carnal entre los progenitores, como lo sostiene el fallo recurrido, pues la versión de la testigo sobre la supuesta relación, la supo porque la demandante se la comentó y no por percepción propia, lo que disminuía su fuerza probatoria; error jurídico que influyó en lo dispositivo del fallo censurado, pues dio por acreditada la paternidad del demandado con base a este testimonio indebidamente valorado.

    SEGUNDO MOTIVO: La Sentencia impugnada incurrió en infracción de las normas de derecho sustancial al apreciar erróneamente el testimonio rendido por la señora A.A.A.U., que obra en las fojas 151 a 156 del cuaderno de antecedentes, ya que a partir de su declaración tuvo por acreditada plenamente la paternidad del recurrente, tomándola por pruebas concluyente de la relación amorosa habida 'entre M.F. y ALCIBIÁDES SILVERA, durante la época en que la primera resultó embarazada', soslayando que a la testigo, por su propia percepción, sólo le consta que a finales de agosto de 2000, ellos estuvieron juntos en una discoteca de la localidad dándose muestras de cariño y que oyó cuando el demandado le pidió a la demandante que se fueran para su apartamento; y que, todo cuanto informó al juez de la primera instancia en torno a la supuesta relación amorosa, lo supo porque la demandante se lo contó, porque ellas tienen 'un grado de confianza muy grande' (fs. 153). El error jurídico consiste en que el Sentenciador de la alzada apreció la declaración de la testigo dándole un mérito probatorio que la ley no le reconoce al testimonio de referencia para probar concluyentemente la existencia de una relación amorosa con acceso carnal entre los progenitores, como sostiene el fallo recurrido, siendo que su versión en torno a la presunta relación no fue resultado de su propia percepción; error que influyó en lo dispositivo del fallo censurado al dar por acreditada la paternidad del demandado con base a este testimonio valorado erróneamente." (fs. 359 y 360).

    NORMAS CONSIDERADAS VIOLADAS Y CONCEPTOS.

    Señala la casacionista que la sentencia recurrida violó los artículos 917 y 920 del Código Judicial y el artículo 278 del Código de la Familia. Dichas normas son del siguiente tenor literal:

    CÓDIGO JUDICIAL

    "Artículo 917. El Juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones."

    ...

    Artículo 920. No tienen fuerza la declaración del testigo que depone sobre algún hecho oído a otros, sino cuando recae la declaración sobre hecho muy antiguo o cuando se trata de probar la fama pública."

    CÓDIGO DE LA FAMILIA

    Artículo 278. El juez deberá declarar la paternidad cuando se encuentre acreditada en el proceso.

    Señala la casacionista que en el fallo, al valorar el testimonio de la señora M.L.L.G., no se aplicaron las reglas de la sana crítica de acuerdo con las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria, porque al testificar sobre los hechos relativos a un incidente en el que discutieron públicamente la demandante y el demandado, no se refirió a que M.F. y A.S. tuvieran una relación con acceso carnal para el tiempo en que se inició el embarazo.

    La casacionista considera que el juzgador de segunda instancia erradamente dio como probado, de dicho testimonio, el hecho relativo a relaciones íntimas entre demandado y demandante, aún cuando las circunstancias disminuyen su fuerza probatoria en virtud, que señaló haber tenido conocimiento de ello por lo que le contó la demandante en la madrugada del día en que ocurrió la discusión pública.

    Considera que el testimonio de la señora L.G. carecía de la fuerza probatoria para acreditar la paternidad del demandado de la menor y por tanto, el fallo de segunda instancia cometió error probatorio relevante que influyó en su parte resolutiva.

    Al explicar la violación del artículo 920 del Código Judicial, señaló que de lo testificado por la señora A.A.A.U., ésta sólo percibió directamente las muestras de cariño que demandante y demandado se profesaron en una discoteca y la solicitud de éste para que lo acompañara a su apartamento, así como la disputa que escenificaron en la vía pública. Agrega que como los anteriores hechos fueron los únicos percibidos directamente, no podía el juzgador considerar que ellos acreditaban que para el tiempo de la concepción de la menor, las partes sostenían notoriamente una relación sexual, ya que esta última aseveración la hace la testigo con fundamento en lo que la demandante le contaba en su calidad de amiga y confidente y no por su conocimiento directo del hecho (fs. 360 a 362).

    La casacionista explica que el error judicial al valorar el testimonio en cuestión, proviene de otorgar valor concluyente a dicha prueba en cuanto a la existencia de una relación entre las partes, que produjera la responsabilidad del demandado de la paternidad biológica de la menor; en violación a lo establecido en el artículo 920 del Código Judicial que establece que no tienen fuerza probatoria los relatos que se hacen sobre los hechos controvertidos y de los cuales no tiene conocimiento el testigo por percepción propia o directa (fs. 362 y 363).

    Finalmente, señala la casacionista que la violación del artículo 278 del Código de la Familia se produce como consecuencia de los errores probatorios arriba explicados, que le llevaron a acreditar la paternidad del demandado dentro del proceso judicial de paternidad instaurado en su contra, porque a su juicio, los testimonios referidos no son pruebas concluyentes como equivocadamente lo declaró el juzgador en la sentencia ahora recurrida, a pesar que las testigos conocieron por la demandante de la supuesta relación con el demandado que produjo la concepción (fs. 363 y 364).

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    El 12 de agosto de 2004, mediante su Vista Fiscal Nº 21, el señor Procurador de la Nación recomendó a la Sala que no case la Resolución Nº 5-F- G.A. de 27 de octubre de 2003, del Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia dictada dentro del proceso de filiación interpuesto por M.F.S. contra A.S., porque consideró aplicables al presente caso de reconocimiento judicial, entre otras normas, las relativas al proceso especial de reconocimiento de la paternidad del artículo 815 A del Código de la Familia. También opinó que no se ha producido el yerro probatorio y que las pruebas allegadas al expediente son suficientes para acreditar la paternidad del demandado a favor de la menor por las razones expuestas y en razón del interés superior de esta, que debe prevalecer en función de lo establecido en el artículo 7 de la Ley Nº 15 de 1990 (fs. 395 a 412).

    DECISIÓN DE LA SALA

    La primera causal de infracción por aplicación indebida está sustentada en el cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia, por aplicar a un proceso judicial de paternidad normas de la Ley Nº 39 de 2003, que regula el procedimiento especial de reconocimiento iniciado ante el registrador auxiliar del hospital o centro de salud donde se haya producido el nacimiento o ante la Dirección Provincial del Registro Civil del Tribunal Electoral.

    En efecto, constata esta S. que en la sentencia recurrida en casación, se aplicaron normas contentivas de reglas de valoración probatoria a un supuesto de hecho que, aún cuando acreditado, no estaba contemplado en ellas. Lo anterior se desprende del extracto de la sentencia recurrida en casación, donde se establece lo siguiente:

    "Por otro lado tenemos que a foja 64 a 65 el señor A.S. manifestó que solamente una vez había salido con la señora MARJORIE después de haberse encontrado en el lugar donde se conocieron 'Casino del Hotel Nacional', que los presentó Alba, pero que si existía alguna manera en la que él pudiera probar que no tenía nada que ver con esa niña, él era el primero que la aportaría, ya que se estaba haciendo una acusación muy severa en su contra. No obstante, se observa que en múltiples ocasiones se fijó fecha para que éste asistiera a la práctica de la prueba genética de ADN y el señor ALCIBÍADES nunca se presentó al Instituto de Medicina legal.

    Este hecho al tenor del artículo 765 del Código de la Familia, establece que si la práctica de una prueba fuere necesaria para la colaboración material o personal de una de las partes y esta se negare, su renuencia podrá ser apreciada en forma desfavorable al dictarse sentencia. Aunado a ello, tenemos lo señalado en el artículo 815 A numeral 3 de la Ley 39 del 30 de abril de 2003 que la no comparecencia inexcusable del demandado constituía plena prueba en su contra y el juez ordenará la inscripción mediante sentencia.

    Por otro lado debemos destacar que la Ley Nº 39 del 30 de abril de 2003, en sus artículos 10 y 13 contempla el principio de retroactividad, dado que esta ley es de carácter social habida consideración del propio Interés Superior del Niño, por lo que (sic) debe considerar un indicio grave la renuencia del demandado a la realización de la prueba genética de ADN, lo cual sumado a las demás pruebas llevan a confirmar la resolución apelada." (fs. 347 y 348)

    Un estudio de los cargos endilgados a la sentencia recurrida ponen de manifiesto que se ha configurado la causal de indebida aplicación de la norma de derecho, pero que no es posible casar por ello, en virtud que la misma no ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución recurrida.

    Del texto transcrito se observa que de forma errada el juzgador de segunda instancia confirma la decisión de primera instancia, fundando su criterio en la aplicación del artículo 815 A del Código de la Familia, adicionado por el artículo 7 de la Ley 39 de 30 de abril de 2003 "Que modifica y adiciona artículos al Código de la Familia, sobre el reconocimiento de la paternidad y dicta otras disposiciones.". Este artículo señala que en el proceso especial de reconocimiento, la falta de comparecencia inexcusable del demandado a practicarse la prueba de ADN, "constituye plena prueba en su contra" y el juez ordenará la inscripción mediante sentencia.

    En este caso, nos encontramos ante un proceso de filiación iniciado y tramitado ante el Órgano Judicial al que no le son aplicables las normas del proceso especial de reconocimiento de la paternidad que se inicia en la vía administrativa y que puede llegar al conocimiento de los jueces en virtud de ciertas circunstancias específicamente descritas en la Ley 39 de 2003.

    La distinción de los casos a los que son aplicables esta ley en relación con los que se tramitan exclusivamente en vía jurisdiccional, se hace evidente en las intervenciones de los en ese entonces, legisladores proponentes del proyecto de ley sobre reconocimiento de la paternidad y que entre otras cosas explicaron que:

    "...Había que encontrar un procedimiento que fuera expedito y gratuito, y, en estos dos años, ... porque, ciertamente que el procedimiento para reclamar la filiación ya existe en Panamá, a través de la vía judicial, pero que supone que la madre debe buscar un abogado y tener los recursos para ello e iniciar un proceso judicial larguísimo y costoso, para el cual, la mayor parte de las mujeres, no tienen recursos..." (Tercer debate del proyecto de Ley sobre reconocimiento de la paternidad, acta de la sesión ordinaria de la Asamblea Legislativa correspondiente al día 2 de abril de 2003. Ver www. asamblea.gob.pa/legispan/actas/actas-2003/abril/02_04_03.pdf)

    Una correcta aplicación de las normas procesales contenidas en el Código de la Familia, exige del juzgador la distinción entre un proceso de filiación iniciado ante los juzgados competentes y los iniciados ante la administración, específicamente ante la correspondiente Dirección Provincial o agencias del Registro Civil del Tribunal Electoral.

    El proceso de reconocimiento judicial de la paternidad descrito en la Sección III del Capítulo III del Título II del Libro I del Código de la Familia, no consagra ninguna norma que específicamente otorgue valor de plena prueba o indiciaria a la conducta procesal del demandado de no comparecer a la práctica de alguna prueba, específicamente a la de ADN. No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 746 del Código de la Familia, son aplicables a los procedimientos de familia y de menores las disposiciones del Código Judicial, en todo lo que no se oponga a las normas especiales de dicho código, de cuyo artículo 765, en concordancia con el párrafo cuarto del artículo 954 del Código Judicial, se entiende que si para la realización de la prueba fuere menester la colaboración personal de una de las partes y ésta se negare sin fundamento a prestarla, el J. le intimará a que lo haga y si la renuencia injustificada persiste, el Juez podrá disponer que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa injustificada como un indicio en su contra, respecto al objeto de la prueba o ejercer la facultad de imponer las sanciones conminatorias previstas en el Código Judicial.

    En este caso, se observa la renuencia palpable de la parte demandada a participar en la práctica de la prueba de ADN, por lo que ese comportamiento tiene el valor indiciario y de conducta concluyente establecido en las norma referidas con anterioridad.

    En este sentido el artículo 984 del Código Judicial, también establece que el Juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes, pero ello no sirve por sí solo para reconocer y declarar la paternidad en procesos de esta índole, ya que también debe tomarse en consideración lo establecido en el artículo 985 del Código Judicial, según el cual los indicios deben ser apreciados por el Juez en concordancia y relación con "las demás pruebas que obren en el proceso".

    En cambio, en el proceso especial de reconocimiento de paternidad, establecido mediante la Ley Nº 39 de 2003, la conducta procesal descrita como falta de comparecencia inexcusable del demandado a practicarse la prueba de ADN, sí constituye plena prueba de la paternidad, en cuyo caso no se requiere ningún otro medio probatorio para declararla y ordenar la inscripción mediante sentencia.

    En la sentencia recurrida en casación se aplica el artículo 815 A del Código de la Familia y se aprecia que, además se hace de forma equivocada. El Tribunal Superior comete este error, porque señala que en virtud del mismo "...debe considerar un indicio grave la renuencia del demandado a la realización de la prueba genética de ADN...", cuando esa norma establece que dicha conducta procesal es plena prueba y no indicio en contra del demandado.

    Como ya se dijo la indebida aplicación normativa del Tribunal Superior no tuvo incidencia en la parte resolutiva del fallo recurrido, puesto que en los motivos expresa que el "indicio grave" aunado a las demás pruebas que reposan en el expediente, le llevan a la convicción de que el demandado es el padre biológico de la menor. En cuyo caso se entiende que aún aplicando indebidamente el artículo 815 A del Código de la Familia, no le otorgó el valor de plena prueba a la conducta procesal del demandado, sino indiciario, que en concordancia con las otras constancias, le llevaron a proferir el fallo atacado.

    Por lo antes señalado y a pesar de la incorrecta aplicación del artículo 815 A del Código de la Familia, deben desecharse los cargos que sustentan la primera causal de fondo y pasar al estudio de la siguiente.

    La segunda causal es la infracción de normas sustantivas de derecho por error de derecho en cuanto a la apreciación de los testimonios de las señoras M.L.L.G. (fs. 148 a 151) y A.A.A.U. (fs. 151 a 156), en razón que fueron valorados por la sentencia recurrida en casación, otorgándoles la fuerza para probar las relaciones existentes entre demandante y demandado que produjeron la concepción de la menor. En el fallo se señaló que:

    "Sobre el particular en reiterados fallos emitidos por esta Superioridad, hemos señalado que el acto sexual que origina la concepción no puede ser acreditado por medios comunes de prueba, pues es un acto íntimo que por su naturaleza hace difícil la existencia de testigos que lo hayan presenciado.

    Siendo así, debe acreditarse, al menos, una relación amorosa entre la pareja, de donde se infiera el acceso carnal entre los progenitores indicados.

    En esta causa particular, se cuenta con los testimonios de A.A. y M.L. quienes conocían de las relaciones existentes entre MARJORIE FRANCESCHI y A.S., durante la época en que la primera resultó embarazada, tal como lo manifestaron en su declaración, la cual consta en líneas anteriores." (f. 346).

    La Sala no coincide con los planteamientos expuestos en el recurso de casación y considera que no se ha configurado la causal de fondo, porque ambas testigos señalaron tener conocimiento de la alegada relación sexual entre demandada y demandante. Por otra parte, con estos testimonios la demandante acreditó que existía una relación de pareja con el demandado, con muestras públicas de cariño y disputas.

    Aún cuando un estudio de lo declarado por ambas testigos, presenta al juzgador la existencia de una relación cercana entre demandante y demandado, es la unión de estas pruebas testimoniales con otras constancias probatorias que reposan en el expediente la que lleva a aquél a la convicción o certeza necesarias de la paternidad del demandante de la menor M.S.F., porque un análisis y valoración de todos los elementos, tanto probatorios como indiciarios, permiten llegar al grado de certeza necesario de la conclusión fáctica debatida en el proceso.

    Ello es así, porque cuando el juzgador aplica las reglas de la sana crítica, debe considerar que existen normas que delimitan esas reglas y le imponen un cierto valor probatorio a determinados medios en razón de sus circunstancias y en concordancia con otros. En el presente caso la evidencia de una relación personal, social, de amistad o de disputa entre las partes, aunada a los indicios que está el juzgador facultado por ley para derivar de la conducta procesal de las partes, le permiten una suficiente percepción de la existencia de una relación en el plano íntimo sexual durante el tiempo en el que se produjo la concepción de la menor.

    Es bien conocido que la prueba del acto sexual es sumamente difícil y resulta muy poco probable que se pueda presentar un medio probatorio que permita constatar plenamente y sin lugar a dudas dicho hecho en un proceso de esta naturaleza, no obstante, los testimonios presentados por la demandante, específicamente los de M.L.L.G. y A.A.A.U., quienes coincidieron en que conocían de la ocurrencia de una relación íntima sexual entre la demandante y el demandado por su percepción de un trato de amistad íntima y por la discusión entre ellos en la vía pública, pone de manifiesto la interacción de las partes en forma factible para la concepción.

    La testigo A.U., dijo haber visto a las partes del proceso en una discoteca manifestándose muestras de cariño como pareja (f. 152), que discutieron en la vía pública (f. 154) y que conocía del hecho principal a probar en el proceso, o sea de la ocurrencia de relaciones sexuales entre ellos, a través de lo que la señora M.F. le contó (f. 153); igual ocurrió con lo declarado por la señora L.G. (f. 149), quien dijo haber visto la discusión en la vía pública a la que se refirió la señora A.U. y que también conoció de las relaciones entre las partes (f. 150). No pretende la Sala que las declarantes manifestaran haber presenciado el acto sexual, pero su conocimiento de los supuestos encuentros sexuales provienen de su trato cercano con la demandante, lo que les permitió conocer los hechos con la proximidad necesaria y dichos testimonios dieron cuenta de otras circunstancias que permiten corroborar la existencia de dicha relación en conjunto con el resto del caudal probatorio.

    Coincidieron ambas testigos en el relato del incidente donde la demandada y el demandante discutían en la vía pública alrededor de la fecha en que se pudo producir la concepción y aseveran que éste les gritó que no se metieran en problemas suyos y de "su mujer" (fs. 151, 155 y 156).

    Lo señalado por esta Sala de Casación puede ser constatado del extracto de las declaraciones de las testigos mencionadas y que se transcriben a continuación:

    Declaración de M.L.L.G.

    "Sí conozco de la relación como desde mediados de agosto de 2,000 por incidente que se dio un martes de lady's night fuimos a Bakkus ese día cuando salimos de allí yo para agarrar para Tumba Muerto agarré la calle para salir a vía España para salir a la Tumba Muerto cuando fui a dejar a M. a su casa, M. me dijo que parara yo frené y me orillé en la acera y M. se bajó, ok. cuando (corrijo) donde está la acera de Le Palace empezó a hablar con un muchacho y discutía le pregunté a A. y quién era él, se estaban amenazando y manoteando entonces cuando A. se metió él nos gritó que no nos metamos que eso era problema mío y de su mujer, estaba borracho desde que lo ví lo reconocí porque lo conocía ya, allí nos subimos al carro le pregunté qué pasó nos explicó de que ella andaba con él los problemas que tenía le gritó que hacía ella allí con el estado que estaba, la dejé en su casa y me contó los problemas de ella con él y que estaba andando con él la dejé en su casa. Así fue que supe quién era él y la relación que tenían." (f. 149)

    Declaración de A.A.A.U.

    "Sí ella estuvo en Chiriquí de vacaciones en mayo de 2,000 cuando ella regresó de Chiriquí me contó que había estado saliendo con él por allá, estando aquí siguieron teniendo comunicación y viéndose, yo los ví estando en Bakkus una discoteca de la localidad, un lady's night ellos estaban en la planta alta del local, yo saludé estuve con ellos un momento y cualquiera que hubiera estado allí y los ve sabía que ellos eran pareja por la situación que se daba allí ya para eso de las 2:00 a 2:30 A.M. yo estaba sentada con ellos C. se fue para el baño y cuando él regresó le dijo a M. que se fueran para su apartamento yo me quedé en la discoteca al día siguiente por la tarde llamé a M. para ver cómo le había terminado de ir me contestó la mamá porque ella estaba dormida, a lo que su mamá me dijo que estaba muy disgustada porque M. llegó a las 6:00 a.m. no fue hasta el día siguiente sábado que hablé con M. y fue entonces que me contó que se había quedado con él en su apartamento y habían tenido relaciones.

    ...

    Al día siguiente de hacerse la prueba de embarazo ella me llamó para que almorzáramos allí fue que me manifestó que estaba embarazada me enseñó la prueba de ortho positivo a lo que yo le pregunté si había llamado a C., pues por lógica propia era el único hombre con que mantenía relaciones y ella me dijo que aún no había hablado con él, pues no sabía como lo iba a tomar.

    ...

    Ella me contó que habían estado juntos en cuatro (4) ocasiones, dos en el apartamento de él y dos en el local de transístmica, sé que una de las veces fue el día que me encontré con ellos en Bakkus otra vez cuando yo pasé a dejarla con una amiga al local de transístmica y el único que estaba era C..

    ...

    En una ocasión en la que salíamos nosotras salimos M., M. y yo, estabamos en Bakkus salimos como a las 2:30 a.m. aproximadamente pasamos por Le Palace, C. iba saliendo del local, M. le dijo a M. que detuviera el auto, ella se bajó nosotras nos quedamos dentro del auto, ellos empezaron a hablar pero se notó que la conversación había pasado a ser discusión, M. y yo nos bajamos a ver qué pasaba y le dije a él que se calmara y que no le estuviera gritando a ella, nos gritó que no nos metiéramos porque él le hablaba a su mujer como quería, cuando regresamos al auto M. le explicó a M. la situación y este fue el hecho más firme que él me manifestó que salía con ella." (fs. 152, 153 y 154)

    Estas declaraciones, como bien lo razonó el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia, aunadas a la conducta procesal del demandado, tomada como prueba de indicio y a otras pruebas documentales y testimoniales que reposan en el expediente, permiten llegar a la conclusión positiva de su paternidad. Estas otras pruebas consisten en el documento visible de foja 222 a 227, emitido por Cable & Wireless Panamá, S.A. en donde se deja de manifiesto que del celular 673-0707 se hicieron dos llamadas al celular 680-0668 de M.F., el día 14 de agosto de 2001 y en la declaración vertida por los señores E.A.C., testigo de la demandante (fs. 180 a 187) y E.B.G., testigo del demandado.

    El señor E.A.C., amigo del hermanastro de M.F. declaró lo siguiente:

    "Tuve la oportunidad a principios de este año me encontraba en la casa de los papás de MARJORIE que venía yo con el hermanastro del gimnasio en donde M. llegó y me pidió que la acompañara junto con su hermano a hacer una visita a la empresa en la cual trabajaba el señor ALCIBIADES, fuimos frente a C. que queda en Transístima y era de noche, era como siete y algo no (corrijo) era como las siete y algo, recuerdo que era de noche y la empresa estaba cerrada, como estaba cerrada tuvimos que entrar por la puerta por donde entran los camiones para despachar y desempacar mercancía, luego nosotros nos estacionamos y MARJORIE se bajó, llamó al papá de la bebé que por referencia de MARJORIE yo sabía que era el señor A., su hermanastro y yo nos bajamos del caro y dentro de lo que pudimos escuchar de esa conversación hablaban sobre la bebé y sobre un dinero que me imagino que era para cosas de la bebe, después al rato la conversación se fue tornando algo subidita de tono en lo que ella le dijo como que lo iba a volver a llevar a asuntos legales, algo así, a lo que le respondió fue que si ella hacía eso, ella sabía quién era él. Luego de ahí ella se montó al carro y nos marchamos y yo no he vuelto a saber de él." (f. 181)

    De las pruebas presentadas por la propia parte demandada, se observa en el expediente del proceso de alimentos pre-natal seguido ante el Juzgado Municipal de Familia, que la señora E.B.G.H., testificó en favor del demandado, señalando que es buena amiga y negó conocer de la existencia de la señora M.F.; enfatizando que no pudo existir una relación que pudiera acarrear la concepción de la menor en el período comprendido entre mayo a septiembre del 2000, porque de haber existido un noviazgo o relación sexual entre ellos, lo hubiera sabido en razón de su trato diario con el señor A.S. (constatar a f. 46). No obstante, tal como se desprende de la prueba documental emitida por la empresa telefónica celular Cable & Wireless Panamá, S.A., fue precisamente en el mes de agosto, o sea, entre mayo y septiembre, que aparecen dos registros de llamadas telefónicas del celular de la testigo al de la demandada.

    Por último, entre las pruebas legalmente establecidas se encuentra la de indicio, que permite al juzgador, en conjunto con las demás, arribar a conclusiones fácticas que contribuyen en la certeza necesaria para conceder o negar pretensiones y reconocer derechos.

    No obstante lo anterior y tal como lo establece el artículo 984 del Código Judicial, el Juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes, pero también debe tomarse en consideración lo establecido en el artículo 985 del Código, según el cual los indicios deben ser apreciados por el Juez en concordancia y relación con "las demás pruebas que obren en el proceso".

    Conviene señalar a la casacionista que la práctica de los exámenes de estudios de A.D.N. o de la prueba de filiación HLA o Histocompatibilidad sanguínea es obligatoria, según lo establece el numeral 2 del artículo 981 del Código Judicial. En el caso en concreto, se observa que el demandado fue citado en tres ocasiones para asistir al Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público para la práctica de la prueba de A.D.N., específicamente los días 6 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m (f. 210), el 7 de enero de 2003 a las 9:00 a.m. (f. 287) y el 29 de abril de 2003 a las 10:00 a.m. (f. 296); pero no compareció en ninguna ocasión como se desprende de los dos escritos de excusa que su apoderado presentó utilizando como argumento de peso el hecho de que su representado se encontraba en actividades porcinas (fs. 213 y 284) y de las notas de informe del Instituto de Medicina Legal que señalan que la parte demandante concurrió a las citas, no así el demandado (fs. 287 y 300), por que de conformidad con lo establecido en los artículos 746 y 765 del Código de la Familia, en concordancia con el artículo 954 del Código Judicial, esta falta de comparecencia del demandado a practicarse la prueba tiene el valor indiciario y de conducta concluyente de su paternidad.

    En el presente caso se ha señalado y explicado que las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal Superior, en conjunto con la de indicio de la conducta procesal, de no concurrir a la práctica del examen de A.D.N. ordenada por el Juez, forman en conjunto la convicción necesaria de la paternidad del demandado de la menor.

    Por lo expresado no se han producido las violaciones de los preceptos legales indicados en el recurso de casación, en virtud que no se han configurado los cargos endilgados a la sentencia recurrida y por ello, la Sala debe declarar que no corresponde casarla.

    Por consiguiente, la SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE LA CORTE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia dentro del proceso de filiación interpuesto por M.Z.F.S. a favor de su hija M.S.F. y contra A.S..

    Sin costas.

    N..

    ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

    HARLEY J. MITCHELL D. -- JOSÉ A. TROYANO

    MANUEL JOSE CALVO C. (Secretario)

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