Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 11 de Agosto de 2004

PonenteWinston Spadafora Franco
Fecha de Resolución11 de Agosto de 2004
EmisorTercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral

VISTOS:

El licenciado R.A., actuando en representación de CENTRAL LATINOAMERICANA DE VALORES, S.A. (LATIN CLEAR), ha interpuesto ante la Sala Tercera de la Corte Suprema, excepciones de fuerza mayor, por falta de competencia, por petición de antes de tiempo, por petición de modo indebido, dentro del proceso ejecutivo por cobro coactivo que le sigue el Banco Nacional de Panamá.

  1. FUNDAMENTO DE LAS EXCEPCIONES:

    1. EXCEPCIÓN DE FUERZA MAYOR

      El apoderado judicial del excepcionante de fojas 76 a 79 del cuadernillo de las excepciones, fundamenta dicha excepción, aduciendo que aún cuando quisiera, no podía cumplir jurídicamente con el registro de las transacciones realizadas por el puesto de bolsa del Banco Nacional del día 23 de noviembre de 2001, toda vez que, la Superintendencia de Bancos, mediante Nota SB- DJ-1322-2001, de 13 de noviembre de 2001 y la Comisión Nacional de Valores, a través de Nota N.COM-CNV-402-01 de 27 de noviembre de 2001, le impartieron instrucciones en contrario.

      Alega también, que la limitación para realizar el registro de las operaciones de traspaso y venta de valores que se comenta, está contemplado como una causa de justificación en el marco de la misma relación contractual que gobierna la relación del Banco Nacional con LATIN CLEAR, S.A., tal como se estable en la Sección Nº 14.06 del Reglamento de LATIN CLEAR, S.A. Dicha norma, señala una prohibición y limitación clara que no puede desatender su representada, toda vez que, la intervención del Banco Disa, S.A., es de su conocimiento y la orden de hacer que le pide el Banco Nacional cumplir, hace referencia a obligaciones propias del banco intervenido contraídas con anterioridad a la intervención.

      En síntesis, la excepcionante hace alusión a circunstancias de fuerza mayor, que según ella impiden a LATIN CLEAR, S.A., efectuar el registro de las operaciones bursátiles que demanda el Banco Nacional, estas son:

      1.La intervención bancaria que afecta los valores pignorados del Banco Disa, S.A.

      2. La orden que en virtud de ello le ha girado la Superintendencia de Bancos (Nota SB-DJ-1322-2001, de 13 de noviembre de 2001).

      3. La orden que en igual sentido le giró la Comisión Nacional de Valores (N.COM-CNV-402-01 de 27 de noviembre de 2001).

      4. El mandato legal que le impone el artículo 105 del Decreto Ley 9 de 1998 en correlación con el Reglamento Interno de Operaciones de LATIN CLEAR y los artículos 34d y 990 del Código Civil.

    2. EXCEPCIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA

      La excepcionante como fundamento de la excepción enunciada, expresó primordialmente lo siguiente:

      Que la obligación registral que se demanda de su representada, por ser meramente accesoria y ajena a la relación contractual del Banco Nacional y del Banco Disa, S.A., no puede exigirse por la vía del Proceso de Jurisdicción Coactiva, porque el Banco carece de esa jurisdicción para demandar una acción de hacer y porque no existe un título ejecutivo claro para ello.

      Al respecto, señala el excepcionante que ni la ley que crea, regula y reorganiza el Banco Nacional, ni el Código Judicial, autorizan al Banco Nacional a ejercer jurisdicción coactiva para exigir el cumplimiento de una obligación de hacer. Según el excepcionante, el ejercicio de la función jurisdiccional coactiva a favor del Banco Nacional sólo está autorizada para el cobro de obligaciones vencidas contraídas a favor del Banco Nacional, según el artículo 35 de la ley 20 de 22 de abril de 1975, por la cual se reorganiza el Banco Nacional, que señala " se concede al Gerente General del Banco Nacional la jurisdicción coactiva para el cobro de las obligaciones vencidas contraídas a su favor".

      Señala además, que el Código Judicial, que reglamenta la función jurisdiccional, también limita su ejercicio al cobro, cuando en las diversas normas que reglamenta el procedimiento utiliza la expresión "cobro coactivo"(artículo 1777 y 1778 del Código Judicial). Considera el excepcionante, que no trata de una facultad ilimitada o absoluta que se otorga a la institución autónoma en materia jurisdiccional sino más bien reservada, específicamente al cobro coactivo de las obligaciones vencidas y contraídas a su favor.

      Además de lo planteado, el excepcionante alega que su representada, es decir Central Latinoamericana de Valores, S.A., y el Banco Nacional de Panamá, subsiste en virtud del contrato de participación y el Reglamento Interno de Operaciones de LATIN CLEAR, S.A., una cláusula compromisoria de arbitraje (Sección 14.005), que excluye la competencia jurisdiccional, coactiva y ordinarias, para la solución de los conflictos o diferencias que surjan o pudieran surgir entre ambas partes. (fs.80-83 del cuadernillo de las excepciones).

    3. EXCEPCIÓN POR PETICIÓN ANTES DE TIEMPO

      Con respecto a la excepción por petición antes de tiempo, sustenta la excepción el recurrente expresando que, a pesar que LATIN CLEAR, S.A., aceptó las obligaciones derivadas de su condición de depositaria respecto de los valores de Banco Disa, S.A., pignorados al Banco Nacional de Panamá, conforme a la relación contractual de prenda mercantil celebrada entre ambos bancos; su deber registral de operaciones bursátiles, ejecutadas por el puesto del Banco Nacional, en la sesión de la bolsa de valores del día 23 de noviembre de 2001, no es aún exigible.

      En este mismo orden de ideas, señala el excepcionante, que la concreción de la operación registral, de la liquidación y transparencia del registro de los valores de la cuenta de tercero del Banco Nacional de Panamá a la cuenta de posición propia del Banco Nacional de Panamá, respecto de los valores pignorados por el Banco Disa, S.A. que en ejecución de garantía prendaria realizó éste como puesto de compra y venta dentro de una operación bursátil; requiere del perfeccionamiento en la Bolsa de Valores y como la Superintendencia de Bancos y la Comisión Nacional de Valores, giraron instrucciones claras que durante la intervención bancaria del Banco Disa, S.A., no procedía la ejecución de garantías de ningún tipo, conforme a la legislación bancaria, circunstancia esta que impide la ejecución del acto registral, y que sólo era viable una vez superado el estado de intervención o bajo la emisión de una orden de la propia Superintendencia de Bancos que permitiese dicha operación. Por lo que señala el excepcionante, que la pretensión de la ejecución registral que se reclama de LATIN CLEAR, S.A., sobre las operaciones bursátiles practicadas por el Banco Nacional de Panamá, como puesto de compra y venta, en la sesión de la bolsa de valores del 23 de noviembre de 2001, se ha planteado antes de tiempo (fs. 84-85 del cuadernillo de las excepciones).

    4. EXCEPCIÓN POR PETICIÓN DE MODO INDEBIDO

      La excepcionante como fundamento de la excepción enunciada, reitera que la pretensión del Banco Nacional de Panamá, de obtener el registro de Latinclear de las transacciones bursátiles realizadas el día 23 de noviembre de 2001, no pueden iniciarse bajo el proceso de jurisdicción coactiva, sino por medio de la jurisdicción ordinaria y conforme a un procedimiento judicial distinto por medio de la jurisdicción ordinaria y conforme a un procedimiento judicial distinto al cobro coactivo, pues la orden que se demanda no presta mérito para cobro por jurisdicción coactiva, conforme se aprecia del artículo 1779 del Código Judicial ni se funda en un título que preste mérito ejecutivo, conforme se deduce delos artículos 1179 y 1613 del Código Judicial.

      Por otra parte alega el actor, que entre Central Latinoamericana de Valores, S.A., y el Banco Nacional de Panamá, permanece en virtud del contrato de participación y el Reglamento Interno de Operaciones de la LATIN CLEAR, S.A., una cláusula compromisoria de arbitraje, que excluye la competencia jurisdiccional, coactiva y ordinaria, para la solución de los conflictos o diferencias que surjan entre ambas partes (sección 14.05). Es por ello, que la excepcionante considera que la pretensión incoada por el Banco Nacional de Panamá, debió ejercitarse y sustanciarse por la vía del proceso arbitral convenido por las partes, conforme al Reglamento Interno de Operaciones de LATIN CLEAR, S.A., (fs. 86-89 del cuadernillo de las excepciones).

      Mediante auto de 9 de abril de 2002 se admitieron las presentes excepciones y se corrió traslado de las mismas al Juez Ejecutor del Banco Nacional de Panamá y a la Procuradora de la Administración.

  2. CONTESTACIÓN POR PARTE DEL JUZGADO EJECUTOR

    El juzgado ejecutor, en cuanto a las circunstancias alegadas como causales de fuerza mayor, señaló esencialmente, que no es cierto que la Superintendencia de Bancos, mediante Nota de 13 de noviembre de 2001 y la Comisión Nacional de Valores, a través de Nota de 27 de noviembre de 2001, le impartieron instrucciones en contrario. Respecto de la primera, indica la excepcionante que lo que contiene es una opinión de la Superintendente de Bancos, de que no procedía la liquidación de los valores pignorados, durante la intervención, criterio que posteriormente en Nota SB-DJ-1439-2001 del 3 de diciembre de 2001, reconoció que se trataba de una opinión y no de una orden de no hacer. Asimismo, en igual sentido, mediante Nota Nº CNV-COM-413-01 de 7 de diciembre de 2001, dirigida al Gerente del Banco Nacional de Panamá, la Comisión Nacional de Valores reconoció que se trataba sólo de una opinión o interpretación respecto del Artículo 226 del Decreto Ley 1 de 1999.

    En cuanto a la limitación normada en la sección 14.6 del Reglamento de LATIN CLEAR, S.A., expone la excepcionante que esta viene referida a una orden de secuestro, embargo u otra orden judicial o de autoridad competente o administrativas, que tengan jurisdicción sobre LATIN CLEAR, S.A., y ni la Superintendencia de Bancos ni la Comisión Nacional de Valores impartieron orden alguna de no ejecutar el registro que serraba la operación de venta de los títulos valores. Por lo que considera que carece de valor la cita de la Sección 14.6 del Reglamento de LATIN CLEAR, S.A., y del artículo 34d del Código Civil, pues con las notas de aclaración (3 de diciembre de 2001 de la Superintendencia de Bancos y 7de diciembre de 2001 de la Comisión Nacional de Valores), desaparece todo vestigio de orden de autoridad administrativa que pudiera impedir lo requerido por el Banco Nacional de Panamá. Del mismo modo, señaló, que el artículo 990 del Código Civil, que se refiere a la teoría de la imprevisión, es un asunto distinto a lo planteado en la excepción (ver fs. 291-307 del cuadernillo de excepciones).

    Por otra parte, respecto a la excepción por falta de competencia, el excepcionante se opone a ésta, afirmando que sí existe un título ejecutivo contra LATIN CLEAR, S.A., el cual se deriva de la obligación que contrajo como depositaria de la prenda otorgada por Banco Disa, S.A., a favor del Banco ejecutante, con miras a garantizar el cumplimiento de obligaciones adquiridas.

    En relación a lo antes expuesto, manifestó que las disposiciones que anteceden el Capítulo de Cobro Coactivo en el Código Judicial (sobre procesos ejecutivos), también son aplicables a este tipo de juicio. Por ende, estima que el artículo 1627 ibidem, que autoriza al cobro ejecutivo de las obligaciones de hacer, sin lugar a dudas se aplica al negocio in examine, por lo que consecuentemente es errada la postura del excepcionante cuando sostiene que sólo son ejecutables las obligaciones de dar, mas no las de hacer.

    A su vez, arguye la entidad ejecutante que a través del auto ejecutivo no sólo se exige el cumplimiento de una obligación de hacer, sino también el pago de los perjuicios moratorios resultantes del retraso por parte de LATIN CLEAR, S.A., en el registro final de la venta realizada en la sesión de la Bolsa de Valores celebrada el 23 de noviembre de 2001 (fs. 253-264 del cuadernillo de excepciones).

    En relación con la excepción de por petición antes de tiempo, el juez ejecutor del Banco Nacional, expresa que el perfeccionamiento del registro final de la venta de los valores vendidos en la Bolsa de Valores de Panamá, debe ser cumplido por LATIN CLEAR, S.A., y es precisamente lo que reclama el Banco Nacional en este proceso por cobro coactivo, toda vez que, ésta incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones de registrar la venta de dichos valores vendidos en la Bolsa del 23 de noviembre de 2001. Agrega, el excepcionante, que el procedimiento establecido en la Bolsa de Valores, para que dicha venta de valores se perfeccionara, LATIN CLEAR, S.A., tenía que efectuar el registro, en un término de tres días hábiles, es decir a más tardar el 29 de noviembre de 2001. Situación que ocurrió hasta el día 23 de enero de 2002.

    Alega la excepcionante, que en virtud de esta mora, el Juez Quinto del Banco Nacional dictó el Auto Nº 329 de 20 de diciembre de 2001, libra mandamiento ejecutivo en contra de la excepcionante, para hacer efectivo el cobro de la obligaciones exigibles y vencidas contraídas a su favor y por lo que de acuerdo a lo contemplado en el Título XIV, de su Libro II, que regula los procesos de ejecución, entre ellos el proceso por cobro coactivo, y faculta legalmente para cobrar las obligaciones vencidas de hacer, específicamente como está regulado en el artículo 1627 del Código Judicial.

    Finalmente, añade el recurrente como lo ha planteado en forma reiterada que la obligación era exigible y existía Título Ejecutivo para el reclamo de dicha obligación de hacer, al retardar LATIN CLEAR, S.A., injustificadamente el registro final de traspaso de los valores vendidos en la sesión de la Bolsa de Valores de Panamá que había anteriormente pignorado Banco Disa, S.A., y para los cuales se había establecido un método de enajenación, al cual el Banco Nacional de Panamá se apegó estrictamente a lo pactado en los respectivos contratos de depósitos y prenda mercantil. Por lo que, solicita a los Magistrados de la Sala, que nieguen la excepción propuesta (fs.278-289 del cuadernillo de las excepciones).

    Por último, el juez ejecutor del Banco Nacional, se opuso a lo expresado por la excepcionante, en cuanto a la excepción de petición de modo indebido, indicando que el Reglamento Interno de LATIN CLEAR, S.A., no puede prevalecer sobre las obligaciones que voluntariamente contrajo como depositaria de los valores pignorados por Banco Disa, S.A., además, que las reglas de procedimiento arbitral que según el procedimiento de operaciones de LATIN CLEAR, S.A., debieron ser adoptadas por ésta no existen, en consecuencia mal puede resolverse este caso por vía arbitral, en vista del vacío antes mencionado. Adicionalmente, expresa la recurrente, que el Decreto Ley 5 de 8 de julio de 1999 invocado por la excepcionante es de fecha posterior al Contrato de custodia y administración de valores suscrito entre LATIN CLEAR, S.A., y el Banco Nacional, de 7 de julio de 1997, ya que en su Cláusula Vigésima Primera se señalan cuales serán los anexos que se considerarían parte integrante del contrato y entre los mismos no se menciona el referido Decreto Ley Nº 5 de 8 de 1999, citado por la excepcionante (fs. 265-276).

  3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

    Por su parte, la señora Procuradora de la Administración, manifiesta que no se debe acceder a la solicitud presentadas por la parte actora, por considerar que el Banco Nacional de Panamá posee un título ejecutivo contra LATIN CLEAR, S.A que le permite cobrarle por la vía ejecutiva el incumplimiento de una obligación de hacer.

    Al respecto, afirmó que de conformidad con el artículo 1777 del Código Judicial, el Juez Ejecutor del Banco Nacional de Panamá, puede proceder al cobro ejecutivo de una obligación haciendo uso de las disposiciones legales de capítulos anteriores, entre ellas, el artículo 1627 ibidem, que permite el cobro coactivo de obligaciones de hacer.

    Igualmente, considera que ante el cumplimiento de la condición estipulada en la cláusula décimo sexta de los contratos de prenda, lo procedente es que el Banco Nacional de Panamá, proceda a su cobro por la vía ejecutiva con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Judicial. Por consiguiente, no hay elementos para que la sociedad incidentista pretenda escudarse interponiendo un incidente de fuerza mayor, por falta de competencia, por petición antes de tiempo, por petición de modo indebido, por lo que solicita a los Magistrados de la Sala Tercera que declaren no probadas las excepciones interpuestas por la recurrente.

    Por otra parte, se puede apreciar, que en la fase de alegatos, tanto el apoderado judicial de la excepcionante, como el juzgado ejecutor de la entidad ejecutante, presentan, los mismos hechos y consideraciones de lo expuesto con anterioridad, a excepción de lo enunciado por la excepcionante esta vez, alegando el fenómeno jurídico sustracción de materia en el presente proceso, pues la obligación registral que se demanda, luego de superada la etapa de intervención bancaria del Banco Disa, S.A., fue debida y oportunamente cumplida por la empresa LATIN CLEAR, S.A., además de resaltar sobre la facultad del Banco Nacional para ejecutar obligaciones de hacer y la de obtener indemnización moratoria por el supuesto incumplimiento de las mismas (fs. 375-387).

    Al respecto, el juez ejecutor del Banco Nacional de Panamá, señaló que la negativa de LATIN CLEAR, S.A., de cumplir a tiempo las instrucciones del acreedor prendario con poder de decisión causaron graves perjuicios económicos al banco, por lo que, LATIN CLEAR, S.A., en su carácter de causante de daños y perjuicios, debe indemnizar al Banco Nacional de Panamá (fs. 388-396 del cuadernillo de las excepciones).

  4. CONSIDERACIONES FINALES DE LA SALA

    Luego de analizar detenidamente los argumentos vertidos por las partes y las piezas probatorias aportadas con el presente negocio, la Sala Tercera procede a externar lo siguiente:

    Observa la Sala, que el 28 de febrero de 2000 mediante Contrato de Depósito garantizado con prenda mercantil, el Banco Nacional de Panamá se obligó a colocar en Banco Disa, S.A. depósitos a plazo fijo interbancarios por la suma de diez millones de dólares con 00/100 ($10,000,000.00) o su equivalente en moneda de curso legal en Panamá, por un plazo mínimo de dos años renovables a partir de la fecha en que se hiciese la respectiva colocación de los fondos. La garantía del repago del capital y de los intereses de los depósitos se constituyó hasta la cuantía de 133% del saldo a capital sobre certificados de acción pertenecientes a Banco Disa, S.A. y emitidos por empresas locales (fs. 184-190 del cuadernillo de las excepciones).

    El 13 de marzo de 2001, ambas entidades bancarias suscribieron otro Contrato de Depósito garantizado con prenda mercantil. En esta ocasión, el Banco Nacional de Panamá se obligó a colocar en Banco Disa, S.A., depósitos a plazo fijo interbancarios por la suma de quince millones trescientos mil dólares con 00/100 ($15,300,000.00) y la garantía sobre el saldo de capital ascendió a 120% de las acciones de empresas locales y 110% en los instrumentos de renta fija pertenecientes a Banco Disa, S.A. (fs. 197-202 del cuadernillo de las excepciones).

    Para el 13 de marzo de 2001, igualmente, el Banco Nacional y Banco Disa, suscribieron otro Contrato de Depósito garantizado con prenda mercantil. Esta vez, el Banco Nacional se obligó a colocar en Banco Disa, S.A., depósitos a plazo fijo interbancarios mediante desembolsos hasta completar la suma de dieciocho millones con 00/100 ($18,000,000,00) con una garantía del 110% del saldo a capital sobre títulos valores de renta fija pertenecientes a Banco Disa, emitidos por empresas locales (fs. 191-196 del cuadernillo de las excepciones).

    Para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída por Banco Disa, S.A., cabe destacar, que a través de la cláusula décimo tercera y décimo cuarta de cada uno de los contratos antes mencionados, se pactó lo siguiente:

    "DECIMO TERCERA: (Método especial de enajenación)

    En el caso de que el BANCO DISA incurra en mora en el pago del capital o intereses de uno o de todos los depósitos constituidos por EL BANCO, o en el caso de que BANCO DISA incurra en mora en el pago de uno o de todos los intereses semestrales pagaderos a EL BANCO, según cláusula segunda de este Contrato, la entidad financiera depositaria de los Certificados de Acción, queda autorizada irrevocablemente por BANCO DISA, para que venda en el mercado abierto de valores, todos los Certificados de Acción pignorados que sean necesarios para pagar a EL BANCO el 100% del capital y de los intereses adeudados por BANCO DISA, los cuales serán vendidos por un valor que no sea menor al valor que posean los Certificados de Acción en las cotizaciones de la Bolsa de Valores de Panamá. Esta venta también tendrá lugar si BANCO DISA incumple o cumple imperfectamente, cualesquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato.

    Lo resaltado es de la Sala

DECIMO CUARTA

(Destino del producto líquido de la venta de los bienes pignorados)

El producto total de la venta de los Bonos pignorados, según el método especial de enajenación pactado en la cláusula anterior, será entregado a EL BANCO por la entidad financiera y depositaria de los Certificados de Acción pignorados, para que EL BANCO los aplique al saldo total (capital más intereses) de las obligaciones de BANCO DISA, y para que luego de que éstas sean canceladas, entregue o retorne cualquier remanente o saldo favorable a BANCO DISA".

Igualmente, es importante destacar lo establecido en la Cláusula Décimo Séptima y Décimo Octava que dice así:

DÉCIMO SÉPTIMA

(Pago anticipado de los depósitos).

El Banco podrá exigir de inmediato y sin previo aviso, la cuantía depositada en BANCO DISA, en los siguientes casos:

  1. Si a juicio de EL BANCO, la situación financiera de BANCO DISA amerita exigir su pago.

  2. Si los bienes de BANCO DISA son perseguidos judicial y extrajudicialmente por suma o sumas que atenten contra la capacidad financiera de BANCO DISA, S.A., que sean litigiosos fuera del curso normal del negocio bancario y que dichos procesos no sean solventes dentro de un plazo máximo de 30 días calendarios.

  3. Si al vencimiento del plazo para el pago de un determinado desembolso, por capital y/o intereses, BANCO DISA incurre en mora.

  4. Si BANCO DISA incumple con cualesquiera de las obligaciones contraídas en este Contrato.

Lo resaltado es de la Sala

DÉCIMO OCTAVA

(Notificación al depositario de la prenda).

En caso de producirse algunas de las posiciones previstas en la cláusula anterior, bastará que EL BANCO notifique por escrito a la entidad financiera, depositaria de los bonos pignorados, para que ésta de inmediato aplique el método de enajenación previsto en la cláusula décimo tercera y décimo cuarta del presente contrato.

Lo resaltado es de la Sala

El Banco Nacional podría exigir de inmediato y sin previo aviso, la cuantía depositada en Banco Disa, si la situación financiera del Banco Disa ameritaba exigir su pago. Esta condición pactada en la Cláusula Décimo Séptima, de los Contratos de prenda mercantil, específicamente en los literales a y b, se cumple cuando la Superintendencia de Bancos, mediante Resolución SB.Nº 70-2001 de 1 de noviembre de 2001, declara la intervención de Banco Disa, pues tal como se puede apreciar en la misma resolución:

"la sociedad CUARCAO IMPORT EXPORT, INC. Interpuso acción cautelar de secuestro en contra de BANCO DISA, S.A., hasta la suma de once millones de balboas (B/.11,000,000.00), lo que ha provocado riesgos financieros, operacionales y de reputación que llevaron a determinar a esta Superintendencia que el capital del Banco ha sufrido menoscabo y no puede proseguir sus operaciones sin que corran peligro los intereses de los depositantes y demás acreedores del Banco" (fs. 211-213 del cuadernillo de las excepciones ).

En este orden de ideas, tal y como podemos observar en la cláusula octava, de darse alguna de las causales antes mencionadas, se procederá a utilizar el método especial de enajenación, previsto en la cláusula décima tercera, el cual fue aplicado por el Banco Nacional de Panamá. Este sistema especial de venta, estableció para LATIN CLEAR, S.A., una obligación de hacer y como acertadamente expresa la Procuraduría de la Administración, tiene fuerza de ley a la voluntad de las partes fundamentado en los artículos 976 y 1106 del Código Civil.

Resulta conveniente lo señalado en el artículo 176 del Decreto Ley 1 de 8 de julio de 1999, mediante el cual se regula el Mercado de Valores de la República de Panamá, en el que se establece la posibilidad de que el acreedor pueda vender o disponer de los bienes dados en prenda, este dice lo siguiente:

Artículo 176: Prenda

Los valores representados mediante anotaciones en cuenta podrán ser objeto de prenda especial según las disposiciones del presente artículo.

....

La prenda podrá garantizar obligaciones tanto presentes como futuras, y podrá ser constituida sobre derechos o bienes existentes en el momento de su constitución o que sean adquiridos con posterioridad a ello.

La prenda quedará perfeccionada y será oponible a terceros desde el momento en que el acreedor prendario adquiera poder de dirección sobre los valores representados mediante anotaciones en cuenta, y el emisor o el representante de éste haga la anotación correspondiente en el registro. La prenda tendrá fecha cierta desde su perfeccionamiento, sin requerir autenticación notarial.

El acreedor prendario podrá disponer de los derechos o bienes dados en prenda, según se haya acordado en el contrato de prenda. Si no existe acuerdo entre las partes el acreedor prendario podrá disponer de los derechos o bienes dados en prenda en el mercado sin requerir avalúo.

Asimismo, el artículo 820 del Código de Comercio establece " en caso de incumplimiento y si no hubiese un modo especial de enajenación, el acreedor o el depositario tendrán el derecho de enajenar los bienes muebles dados en prenda previa notificación por escrito al propietario de los mismos por lo menos treinta días calendarios antes de la fecha en que se ha de realizar la venta y previo el avalúo al cual se refiere el artículo 821". Bajo esta perspectiva el contrato de prenda deriva un derecho a favor del acreedor, de retención y vender la cosa pignorada, pero siempre y cuando las partes hayan pactado un método especial de venta.

Siendo así, si las partes de un contrato de prenda han pactado, como es en este caso, un método especial de enajenación, pueden éstas entonces hacer uso del sistema o procedimiento de venta especial, toda vez que fue voluntariamente pactado por las partes.

Ahora bien, consta en autos que la empresa depositaria de la prenda es LATIN CLEAR, S.A. y toda vez, que se cumplieron las condiciones previstas en las cláusulas citadas, el Banco Nacional de Panamá a través de la Nota 01(03000-01)59 de 20 de noviembre de 2001, la autorizó para que procediera a la venta inmediata en la Bolsa de Valores y en el mercado abierto, de todos los certificados de acciones pignorados a fin de el Banco Nacional cobrarse el monto de su acreencia (Ver foja 215 del cuadernillo de las excepciones).

Posteriormente, en respuesta a esta nota, el Gerente General de CENTRAL LATINOAMERICANA DE VALORES, S.A., (LATIN CLEAR, S.A.,) le informó al licenciado R. De León en su calidad de representante del Banco Nacional de Panamá, a través de Nota de 21 de noviembre de 2001, que "desde la constitución de la prenda, Banco Nacional de Panamá, como Acreedor Prendario ya tenía Poder de Dirección sobre dichos valores dados en garantía y debidamente identificados en la cuenta de custodia del Banco Nacional de Panamá distinguida con el No. 2517, según lo establecido en la ley de valores. En consecuencia, le informamos que toda vez que ustedes tienen poder de dirección sobre dichos valores, entendemos que el Banco Nacional de Panamá puede disponer de ellos..." (f. 181 del cuadernillo de las excepciones).

Cabe señalar, que mediante diligencia de reconocimiento de firma, el señor I.A.D.G., en su condición de G. General de LATIN CLEAR, S.A., reconoció el contenido del texto de la Nota fechada 21 de noviembre de 2003 así como la firma que en él consta (ver f. 182-183).

Así las cosas, advertimos que Central Latinoamericana de Valores, S.A., "ejecutó la orden y vendió en la sesión de la Bolsa de Valores celebrada el 23 de noviembre de 2001, los valores pignorados...", sin embargo, para el 20 de diciembre de 2001, la depositaria no había cumplido con el registro final del traspaso de los valores a su adquiriente, el Banco Nacional de Panamá.

Ante el no traspaso de los valores, el Banco Nacional de Panamá, procede a dictar el 20 de diciembre de 2001, el Auto Ejecutivo Nº 329 mediante el cual procede a librar mandamiento de pago contra LATIN CLEAR, S.A.a fin de que "ejecute la obligación de hacer que le corresponde como depositaria de la prenda, obligación que consiste en el registro final del traspaso de los valores que fueron vendidos en la sesión de Bolsa arriba mencionada. Además, a través de dicho Auto se le requirió el pago de los perjuicios moratorios bajo una tasa mensual de 2.14375%, por cada día de atraso en el cumplimiento de la orden de hacer (fs. 203-208).

Igualmente, se puede observar en Auto Nº26-J5 de 14 de febrero de 2002, en el que el Juez Quinto Ejecutor del Banco Nacional de Panamá amplió la cuantía del secuestro decretada mediante Auto Nº 331-5 de 28 de diciembre de 2001 contra LATIN CLEAR, S.A., hasta la concurrencia de ciento un mil quinientos dólares con 88/100 ($101,500.88), considerando que a pesar de haberse cumplido, el 23 de enero de 2002 con la obligación de hacer consistente en el registro final de traspaso de valores, existe tal adeudo en concepto de perjuicios moratorios y gastos de cobranza (fs. 209-210).

Señala la excepcionante como uno de los argumentos utilizados para fundamentar las excepciones interpuestas, que a su juicio el Banco Nacional de Panamá carece de competencia y jurisdicción para conocer y decidir la pretensión incoada contra su representada, pues conforme a la sección 14.05 del Reglamento Interno de LATIN CLEAR, S.A., de haber surgido controversia alguna entre partes se debió haber solucionado mediante proceso arbitral. La Sala observa en el Reglamento de LATIN CLEAR, S.A., en la sección 14.05, de fojas 14 a 73, que el arbitraje se dará conforme a "las reglas de procedimiento arbitral adoptadas por LATIN CLEAR, S.A., que estén vigentes a la fecha en que se formuló el reclamo", para mayor comprensión del mismo, veamos:

SECCIÓN 14.05. Arbitraje

Cualquier litigio, controversia o reclamación que surja entre Participantes, o entre uno o más de éstos y Latin Clear o uno o más participantes, en relación con la aplicación o interpretación de este Reglamento o los procedimientos, o en relación con transacciones efectuadas a través de L.C., deberá ser resuelto por medio de arbitraje, de conformidad con las reglas de Procedimiento arbitral adoptadas por L.C. que estén vigentes en la fecha que se formule el reclamo. El arbitraje será en equidad y deberá ser resuelto expeditamente.

Lo resaltado es de la Sala

Tal como se pudo observar en dicho documento, las reglas del procedimiento arbitral a las que hace alusión este artículo no fueron desarrolladas, por lo que mal puede ser utilizada. Además, el Convenio de Participación fue suscrito entre el Banco Nacional y LATIN CLEAR, S.A., el 7 de julio de 1997, y la Ley Nº 5 de 8 de julio 1999, (Por la cual se establece el régimen general de arbitraje de la conciliación y de la mediación), que en su artículo 7, expresa " que es válida la sumisión a arbitraje acordada por el Estado, las Entidades Autónomas, respecto de los contratos que se suscriban al presente de este Decreto o en lo sucesivo ". Así las cosas la sumisión a arbitraje, en este caso no es válida, pues este Decreto Ley fue suscrito con posterioridad al convenio antes mencionado.

Igualmente, parte del argumento de la excepcionante radica en que la Superintendencia de Bancos y la Comisión Nacional de Valores le impartieron instrucciones a LATIN CLEAR, S.A., de no cumplir jurídicamente con el registro de las transacciones realizadas por el puesto de bolsa del Banco Nacional del día 23 de noviembre de 2001.

Tales aseveraciones, advierte esta S., resultan infundadas, pues mediante Nota SB-DJ-1439-2001 de 3 de diciembre de 2001, la Superintendencia de Bancos señala que lo expresado en Nota de 13 de noviembre de 2001, es una aclaración y no constituye una orden de no hacer ( cfr. fs. 226 y 227 de las excepciones). Del mismo modo, mediante Nota Nº CNV-COM-413-01 de 7 de diciembre de 2001, dirigida igualmente al Gerente del Banco Nacional de Panamá, la CNV, advierte que lo expresado en Nota de 27 de noviembre de 2001, es sólo una opinión o interpretación respecto del artículo 226 del Decreto Ley 1 de 1999 (cfr. fs. 232-233 de las excepciones).

En cuanto a lo esbozado por el recurrente, sobre el hecho que se ha configurado el fenómeno jurídico de sustracción de materia, toda vez que, la obligación registral que se demanda, fue debida y oportunamente cumplida por la empresa LATIN CLEAR, S.A., se debe tener presente que el Banco Nacional de Panamá no sólo está exigiendo el cumplimiento de una obligación sino también reclama perjuicio moratorio resultante del retrazo por parte de LATIN CLEAR, S.A., en el registro final de la venta realizada en la sesión de la Bolsa de Valores, celebrada el 23 de noviembre de 2001(fs. 203-208 de las excepciones).

Finalmente, observa la Sala que el apoderado especial de la excepcionante, pretende que se reconozcan todas y cada una de las excepciones entabladas, expresando como aspecto medular de las excepciones, que a su juicio el Banco Nacional de Panamá carece de título ejecutivo para inciar el cobro de una obligación por la vía coactiva, ya que a través de la misma no se pueden cobrar obligaciones de hacer, sino vencidas, aunado al hecho de que las disposiciones legales de los juicios ejecutivos en general, no se aplican al presente proceso por cobro coactivo.

Referente a la afirmación del apoderado judicial de que las normas sobre procesos ejecutivos en general no se aplican a los procesos ejecutivos por cobro coactivo, resulta de importancia destacar que esta Superioridad de manera reiterada ha establecido lo contrario. Al respecto, mediante Sentencia de 28 de agosto de 1997, la Sala se pronunció de la siguiente manera:

"...

Este Máximo Tribunal conceptúa que, contrario a lo esbozado por el excepcionante, el título ejecutivo en que se funda el mandamiento de pago es la certificación sobre el saldo adeudado, revisado por Contador Público Autorizado, tal como señalara la propia entidad ejecutante y que consta a foja 4 del expediente.

En base al documento aludido, el Banco Nacional de Panamá inicia la ejecución contra el prenombrado, decretándose mediante Auto Nº 1118 de 20 de septiembre de 1995 el secuestro sobre bienes del deudor, y librándose en esa misma fecha el mandamiento de pago Nº 1120.

En este contexto cabe indicar que si bien el artículo 1803 del Código Judicial, en atención a la calidad de las partes intervinientes y por razón de la especialidad de la ejecución (proceso ejecutivo por cobro coactivo) le asigna a determinados documentos el mérito o valor de título ejecutivo, el procedimiento ejecutivo por jurisdicción coactiva se surte conforme a los procedimientos establecidos en la ejecución común, y también prestan mérito ejecutivo en estos procesos los documentos señalados en el artículo 1639 del Código Judicial. Tal como lo prevé el artículo 1639 numeral 15 del Código Judicial, el recaudo ejecutivo se encuentra contenido en la certificación sobre el saldo moroso que se desprende del alcance realizado por el Contador Público, razón por la cual la excepción de inexistencia de la obligación no prospera.

..." (el resaltado es de la Sala) (Registro Judicial. P.. 396-398)

Siendo así, resulta claro que ante la existencia de los contratos de depósito con garantía prendaria entre el Banco Nacional de Panamá y Banco Disa, S.A., en el cual LATIN CLEAR, S.A., figura como depositario de títulos valores de renta fija pertenecientes a Banco Disa, S.A., la certificación expedida por la Jefa del Departamento de Operaciones Bursátiles del Banco Nacional de Panamá ( ver f. 240 de las excepciones), en la que consta el monto a liquidar por LATIN CLEAR, S.A. en concepto de valores negociados a través de dicha empresa (B/. 34,798,070.22), más los perjuicios moratorios causados (B/.43,508.48), constituye un título ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 1613 del Código Judicial., dicho artículo establece lo siguiente:

Artículo 1613: Son títulos ejecutivos:

1....

17. Las certificaciones que expida el emisor o su representante en relación con los derechos que una persona tenga sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta, y las que expida un intermediario en relación con los derechos bursátiles que hubiese reconocido sobre activos financieros en cuentas de custodia.

Con relación a lo externado por el excepcionante, sobre que a través del proceso por cobro coactivo, no son demandables obligaciones de hacer, esta S. en anterior ocasión en asunto relacionado con el proceso en estudio, (Incidente de Nulidad promovido por LATIN CLEAR, S.A., dentro del proceso ejecutivo por cobro coactivo que el Banco Nacional de Panamá le sigue) se pronunció al respecto y señaló que al aplicarle a dicho proceso, las normas referente a los procesos ejecutivos comunes, el Juez Ejecutor del Banco Nacional conforme al artículo 1627, tenía la facultad para ordenar la ejecución de una obligación de hacer, como sería el registro final del traspaso de los valores que fueron vendidos en la Bolsa de Valores, el día 23 de noviembre de 2001. Veamos el contenido de la Sentencia de 15 de diciembre de 2003, de la cual hemos hecho referencia:

".........

Analizadas la piezas procesales que constan en el expediente, observa la Sala que el apoderado especial del incidentista pretende la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, porque a su juicio el Banco Nacional de Panamá carece de título ejecutivo para iniciar el cobro de una obligación por la vía coactiva, ya que a través de la misma no se pueden cobrar obligaciones de hacer, sino vencidas, aunado al hecho de que las disposiciones legales de los juicios ejecutivos en general, no se aplican al presente proceso por cobro coactivo y, la notificación del auto ejecutivo no se hizo de acuerdo al artículo 1017 del Código Judicial. Por tanto, este Tribunal procede a dirimir la controversia planteada de la siguiente forma........

.......

Ahora bien, en relación a la afirmación del incidentista de que a través del proceso por cobro coactivo no son demandables obligaciones de hacer, recordemos que al aplicársele a dicho proceso, las normas sobre los procesos ejecutivos comunes, el Juez Ejecutor del Banco Nacional de Panamá de conformidad con el artículo 1627 del Código Judicial, estaba facultado para ordenar la ejecución de una obligación de hacer como lo es el registro final del traspaso de los valores vendidos enla sesión de la Bolsa de Valores, el 23 de noviembre de 2001.

....................

Por consiguiente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA NO PROBADO el incidente de nulidad de lo actuado interpuesto por el licenciado R.A. en representación de CENTRAL LATINOAMERICANA DE VALORES, S.A. dentro del proceso ejecutivo por cobro coactivo que le sigue el Banco Nacional de Panamá".

Lo resaltado es de la Sala.

Por las consideraciones antes expuestas, se concluye que mal pueden considerarse que las excepciones incoadas por el recurrente, han sido probadas, puesto que la documentación que ha sido objeto de análisis, deja clara constancia de la existencia de título ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 1613 del Código Judicial.

Siendo así, el Tribunal se ve precisado a negar las pretensiones contenidas en las excepciones presentadas.

Por consiguiente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA NO PROBADAS las excepciones por fuerza mayor, por falta de competencia, por petición antes de tiempo y por petición de modo indebido, incoadas por el licenciado R.A., actuando en representación de CENTRAL LATINOAMERICANA DE VALORES, S.A. (LATIN CLEAR), dentro del proceso ejecutivo por cobro coactivo que le sigue el Banco Nacional de Panamá.

N.,

WINSTON SPADAFORA FRANCO

ADÁN ARNULFO ARJONA L. (Con Salvamento de Voto) -- ROGELIO FÁBREGA Z.

JANINA SMALL (Secretaria)

SALVAMENTO DE VOTO DE

A.A.A. L.

Con todo respeto deseo expresar mi respetuoso disentimiento con el fallo de mayoría apoyado en las consideraciones que expongo a continuación:

Aún cuando la Sala en alguna Resolución anterior dictada con respecto a ésta controversia, adelantó una opinión sobre la competencia del Banco Nacional para debatir en el seno de la jurisdicción coactiva sus reclamos contra Central Latinoamericana de Valores (Latin Clear), la complejidad del tema en discusión me ha hecho surgir inquietudes sobre la exactitud de este criterio, que, luego de una ponderada reflexión, justifican un punto de vista distinto que quiero dejar expresado de la siguiente manera:

1. La documentación anexada a los Autos indica que el tema sustantivo en discusión guarda relación con el reclamo que el Banco Nacional de Panamá le hace a la empresa Central Latinoamericana de Valores (Latin Clear) en su condición de depositaria de los certificados y títulos valores que fueron pignorados por el Banco Disa, S.A. con arreglo a los Contratos de Prenda Mercantil de fecha 13 de marzo de 2001 y 28 de febrero de 2002.

2. Con apoyo en los citados contratos, el Banco Nacional de Panamá requirió a Latin Clear el registro de las operaciones bursátiles de venta de los valores pignorados, requerimiento que no fue acatado por L.C. porque consideraba que al estar el Banco Disa en una situación de intervención por orden de la Superintendencia de Bancos, no era jurídicamente factible cumplir con el requerimiento del acreedor pignoraticio.

3. Ante ésta situación el Banco Nacional por intermedio de su Juzgado Ejecutor decretó la ejecución contra L.C. y le exigió el pago de los intereses moratorios desde el 29 de noviembre de 2001 hasta la fecha del registro final de las operaciones indicadas (Cfr. Auto No.329 de 20 de diciembre de 2001).

4. Después de estudiar detenidamente la naturaleza del tema en discusión, he llegado a la conclusión de que el reclamo que el Banco Nacional estima tener contra L.C. no puede ser debatido en el estrecho marco de cognición que caracteriza a la jurisdicción coactiva, sino que, tiene que ventilarse ante la jurisdicción común, ya que el título en que pretende apoyarse el Banco, antes de que se piense en una ejecución, necesita pasar por un previo reconocimiento judicial que declare "la existencia del derecho a reclamar los mismos".

5. Si lo que se discute es el cumplimiento de las obligaciones del depositario en el Contrato de Prenda Mercantil, es evidente que esto no puede ser materia para proceder a iniciar un proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, ya que esto último supone la existencia de un crédito líquido y exigible a favor de la entidad estatal.

6. La jurisdicción coactiva fue creada con el propósito de evitar que las instituciones del Estado tuvieran que acudir la jurisdicción común para exigir el cobro de las obligaciones líquidas existentes a su favor. Sin embargo, ésta jurisdicción coactiva no puede desnaturalizarse para interpretar liberalmente que la entidad respectiva puede acudir a ella, para facilitarse, por decirlo de algún modo, el reclamo de derechos que por su naturaleza exigen una determinación judicial previa. Adviértase que el funcionamiento de la jurisdicción coactiva, presupone que la entidad estatal que la ejerce tiene un crédito líquido y exigible a su favor. Pero cuando ese pretendido crédito o derecho no tiene aún la certeza de su exigibilidad y liquidez, soy del criterio que la Institución Oficial tiene que promover su reclamo ante la jurisdicción ordinaria.

De no respetarse esta limitación racional de la figura, tendríamos que admitir la hipótesis extrema, de que la Institución Estatal, por ejemplo, puede demandar en sede coactiva los perjuicios que le haya causado algún contratista con el cual ha tenido relaciones, dando por sentado "el presunto incumplimiento del demandado" (que vendría a ser el título para reclamar), constriñendo la discusión al simple y mecánico establecimiento del monto de los alegados perjuicios.

Conviene no pasar por alto que el proceso por jurisdicción coactiva si bien está sujeto al control judicial en única instancia de la Sala Tercera de la Corte mediante el conocimiento de los Incidentes, Tercerías y Excepciones (arts.97 numeral 4, y 1780 C.J.) no ofrece un diseño amplio para debatir todos los detalles envueltos en la relación sustantiva, como si se da en los procesos adelantados en la jurisdicción ordinaria.

En la jurisdicción coactiva se parte de la ejecución de un título del cual emana una obligación líquida, clara y exigible (art.1779 C.J.), y en ella el funcionario sustanciador de la Institución ejerce las funciones de J. y tiene como ejecutante a la entidad "en cuyo nombre actúa" (art.1777 C.J.).

7. En el caso que nos ocupa, la situación se torna aún más delicada puesto que el Banco Nacional de Panamá mantenía una relación contractual con la empresa Latin Clear y al amparo de los documentos y reglamentos correspondientes, las partes convinieron en que cualquier reclamo por razón del Contrato de Participación que los vincula, tendría que ser debatido mediante arbitraje en equidad.

Sobre este particular la Sección 14.05 del Contrato de participación y el Reglamento Interno, consagra la siguiente cláusula compromisoria:

"Sección 14.05: Arbitraje

Cualquier litigio, controversia o reclamación que surja entre participantes, o entre uno o más de éstos y Latin Clear, o entre un emisor y Latin Clear o uno o más participantes, en relación con la aplicación e interpretación de éste reglamento o los procedimientos, o en relación con transacciones efectuadas a través de L.C., deberá ser resuelto por medio de arbitraje, de conformidad con las reglas de procedimiento arbitral adoptadas por L.C. que estén vigentes en la fecha que se formule el reclamo. El arbitraje será en equidad y deberá ser resuelto expeditamente".

El contrato de participación suscrito entre el Banco Nacional de Panamá y L.C. indican su cláusula vigésimo primera lo siguiente:

"Vigésima primera: (anexos)

Forman parte integrante del presente contrato en calidad de anexos, la solicitud del cliente para la prestación de servicios y las autorizaciones y notificaciones que le de a L.C., el Reglamento Interno de Latin Clear, los Acuerdos de las Junta Directiva, las Resoluciones de los Comités, los Manuales de Procedimientos y Operaciones, su tarifa y las demás normas a disposición de aplicación general aprobadas por Latin Clear y puesta en conocimiento del Participante.

"También forman parte del mismo, los Contratos entre Latin Clear y el emisor para la custodia y administración de emisiones primarias, en los casos de los valores en la cuenta del CLIENTE, que forman parte de tales emisiones" (Véase foja 252 del expediente).

Es preciso tener en cuenta que el referido Contrato suscrito entre el Banco Nacional de Panamá y Latin Clear tenía por objeto la prestación por parte de ésta última de los servicios de custodia y administración de valores que le encomiende el Participante por cuenta propio o por cuenta de terceros (V. foja 246 del expediente).

La cláusula compromisoria a que se ha hecho alusión líneas atrás, sustrae, en mi opinión, la posibilidad de que el Banco Nacional le reclamara a L.C. derechos que en todo caso nacen directamente del cumplimiento del Contrato de Custodia y Administración de Valores antes mencionado. Por este motivo creo que la jurisdicción coactiva no constituía el foro idóneo para debatir el incumplimiento que se le atribuye al depositario de los valores pignorados.

Ese reclamo, por tanto, tenía que plantearse a través de un proceso arbitral en equidad como lo convinieron las partes en forma clara a través de la Sección 14.05 del Reglamento Interno que fue incorporado al Contrato de Participación que firmaron el Banco Nacional de Panamá y L.C..

En atención a que, esta posición no es compartida por la mayoría no me queda otra alternativa que, manifestar de manera categórica que, SALVO EL VOTO.

Fecha ut supra.

ADAN ARNULFO ARJONA L.

JANINA SMALL (Secretaria)

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