Función de la cláusula penal en la legislación panameña
| Autor | Dr. Alexander Valencia M. |
| Páginas | 38-48 |
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La cláusula penal. Sus antecedes se remontan al Derecho romano. Según revela el jurista colombiano Ospina Fernández2“la cláusula penal encuentra sus orígenes en la stipulatio poenae del derecho romano. Al decir de algunos, la función que ella estuvo llamada a cumplir allí habría variado fundamentalmente. Así se suele afirmar que, en la época clásica del aquel sistema, el principal empleo de la estipulación penal era el de caucionar aquellas promesas, por cierto bien numerosas, que no alcanzaban obligatoriedad jure civile , como las contraídas por los incapaces y las emanadas de los simples pactos en que no se hubieren observado las solemnidades legales, al paso que en el derecho moderno esa función se habría transformado y reducido a la de una estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación”. tamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma;
1.1 Concepto. La cláusula penal es una figura jurídica que como señalamos, es heredada del sistema romano y en el Derecho moderno es muy utilizada en la elaboración de contratos, para entre otras cosas, fundamentalmente, garantizar el cumplimiento de los mismos. Ha sido de interés de los juristas, por lo que son variadas las deiniciones que se han dado de la cláusula penal. En este sentido el profesor Mosset Iturraspe3la deine como “pena de origen convencional por la cual se somete al sujeto pasivo a un deber jurídico, con la inalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber”. Según el jurista Bustamante Alsina4“la cláusula penal es una estipulación accesoria a otra obligación, por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación, con el in de asegurar el cumplimiento y de ijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal”. Otro sector de la doctrina la deine como “la avaluación convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes”5.
El Código Civil francés, en los artículos 1226 a 1233 deine la cláusula penal y determina los efectos de la misma. Así, el artículo 1226 del Código Civil francés señala que “es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una convención, se obliga a alguna cosa en caso de incumplimiento”. El Código Civil colombiano, siguiendo con la tradición francesa le dedica un título a las obligaciones con cláusula penal y brinda un concepto, al decir el artículo 1592: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. En esta deinición que nos regala la legislación colombiana se presentan varias particularidades: se habla que es para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, que el que incumple se compromete al cumplimiento de
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una obligación positiva y tiene operatividad frente a la no ejecución o retardo de la obligación principal. A la cláusula penal como avalúo anticipado de los perjuicios resultantes de la infracción de la obligación, se reiere el Código Civil panameño en el Libro Cuarto, Capítulo Tercero, Sección Sexta, artículo 1039 al 1042 como una categoría especial de obligaciones, al decir “de las obligaciones con cláusula penal”. Literalmente el artículo 1039 dice: “En las obligaciones con cláusula penal, habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Como vemos, nuestro Código Civil, no deine propiamente la cláusula penal, sólo se limita a especiicar que en las obligaciones con cláusula penal habrá lugar a exigir una pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. Tal como viene redactado el artículo 1039 del C.C. la palabra “pena” es una ripio del derecho romano, en el cual la stipulatio poenae, como lo señalamos anteriormente, cumplía la función de dar eicacia a obligaciones desprovistas de sanción legal; en el derecho moderno, esta palabra es ajena al Derecho Civil, ya que es apropiada en la rama estrictamente punitiva, es decir, el Derecho Penal y además, no signiica sanción penal desde el punto de vista de la restricción de la libertad, porque el mismo artículo dispone que “...sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicios al acreedor o le ha producido beneicio”. La palabra pena es un concepto que supone indemnización, pero eso sí, en la medida que se haya pactado. La indemnización que se estipula es el resarcimiento del daño que se ocasiona e implica, en todo caso, la satisfacción pecuniaria que viene a compensar el perjuicio causado por el sólo hecho de no ejecutarse la obligación principal o por un simple retardo. En todo caso, en vez de hablar de “pena” se debe consignar la palabra “acuerdo sancionador”, “pacto indemnizatorio”. La Sala Primera de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de mayo de 2003 en un proceso que Community Security Corp. le siguió a Ingenieros Civiles Asociados, bajo la ponencia del Magistrado Rogelio Fábrega Zarak, con respecto a la cláusula penal dijo que es una cláusula accidental en los contratos, que se pacta para que entre a regir en casos de cumplimiento defectuoso o incumplimiento contractual, la Sala se pronunció así:
……Como es sabido, la cláusula penal constituye una cláusula accidental pactada en los contratos, para que entre a regir en casos de cumplimiento defectuoso o incumplimiento contractual, que requiere, como es natural, que se haya pactado en el contrato o, en su ausencia, que se deduzca por vía de interpretación contractual.
La cláusula que nos ocupa tiene dos (2) efectos sustanciales como destaca la doctrina. De un lado, una función de garantía para el cumplimiento contractual, en los casos de inejecución o retardo en el caso de la ejecución del contrato. De otro lado, el de una estimación convencional de los daños y perjuicios para el caso de incumplimiento o retraso. En este caso, no se dan ninguno de esos supuestos (véanse artículos 1039 y 1040 del Código Civil, así como los artículos 237 y 238 del Código de Comercio).
En el presente caso, se trata de un contrato de duración indefinida, en que las partes han acordado reglas para su terminación unilateral (desistimiento) con la obligación de dar aviso previo de esa terminación a la otra, sin que su cumplimiento traiga como consecuencia el nacimiento de una obligación patrimonial adicional. Es más: las partes han accedido de manera expresa a no exigirse indemnización en ese supuesto, conforme se puede leer en la cláusula sexta anteriormente reproducida, cuando expresa que ninguna de las partes "reclamará a la otra indemnización alguna". Caso distinto hubiese sido si la terminación se hubiese debido a incumplimiento contractual por parte de la empresa deman-dante, en cuyo caso recaía sobre ésta la carga de la prueba de tal incumplimiento, cosa que no ocurrió, sino tan sólo la comunicación de terminación contractual en ejercicio de la facultad que le otorgó la cláusula sexta citada.
Es por lo demás, lógico que si las partes hubiesen querido pactar que la terminación unilateral del contrato generaba la obligación de satisfacer, en efectivo, la suma correspondiente al preaviso como indemnización, así lo hubiesen pactado
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de manera expresa. No obstante, no solo no lo hicieron así, sino que pactaron que este preaviso, o su ausencia, no gene-raría la obligación de indemnización alguna, como se expresa claramente en la cláusula 6ª, reproducida. En el sistema colombiano la acumulación de la pretensión de indemnización por los perjuicios causados y la estimación convencional indemnizatoria no tiene cabida, salvo que las partes así lo convengan de manera expresa. Nuestro código lo regula, en que existe un derecho de opción entre ambas pretensiones indemnizatorias, en el artículo 1040 del Código Civil. Pero esa circunstancia solo hubiese tenido aplicación si se hubiese pactado una cláusula penal, lo que no se dio ni puede interpretarse que tal cláusula existe por vía de la interpretación contractual, ya que sus finalidades son otras, como ha quedado destacado. En esta materia nuestro ordenamiento civil ha sido influido por el colombiano, en donde, entre sus funciones está la de garantizar (lato sensu), el cumplimiento contractual, es decir, para el caso de la inejecución o en el retardo de la obligación principal, consistente en la prestación de los servicios (función de garantía -artículo 1592 del Código Civil Colombiano, y la estimación convencional de indemnización, artículo 1600 del mismo Código)……
Precisando una deinición de la cláusula penal podemos decir que se trata de un acuerdo donde las partes en un contrato estipulan, avalúan o ijan de forma anticipada, el monto de la indemnización de daños y perjuicios que el deudor deberá pagar por falta de ejecución de la obligación o por simple retardo, sin que el deudor pueda exigir la prueba de los mismos. La jurista Kemelmajer de Carlucci6reiriéndose a la cláusula penal ha dicho que “opera a la manera de tope convencional y anticipado de los daños como liquidación de su cuantía. Es decir, la cláusula penal no sería sino un “procedimiento de liquidación caracterizado por: a) por la época en que se realiza: es siempre preventivo. Sin embargo, debemos señalar que al menos desde un punto de vista lógico, la terminología usada es imperfecta, pues mientras los daños no se producen, la palabra liquidación resulta insatisfactoria. En el lenguaje jurídico corriente, ella va unida a un momento posterior a la producción del daño. Por eso, pareciera preferible referirse a “estimación” o “evaluación” de los posibles perjuicios. b) por el medio: siempre arbitrario; es decir que no es necesario que guarde...
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