La protección de los recursos hídricos a través de la tutela penal

Autor:Dr. Eduardo J. Mitre Guerra
Páginas:148-169
 
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I Introducción

El territorio de la República de Panamá es receptor de un volumen promedio de precipitación anual que se estima alcanza los 233,8 mil millones de metros cúbicos, equivalentes a unos 2,924 de precipitación promedio anual, de los que un 36% de esta precipitación es recibida en la vertiente del Pacífico (unos 84,2 mil millones cúbicos) y un 64% en la vertiente del Atlántico (unos 149,6 mil millones cúbicos). El istmo cuenta con 52 cuencas hidrográficas (18 en el Atlántico y 34 en el Pacífico), y con 350 ríos principales en la vertiente del Pacífico y 150 en la vertiente del Caribe; 11 embalses y 14 lagunas, 14 humedales de agua dulce (pantanos, ciénagas o madreviejas), y una amplia riqueza acuífera (ANAM, 2011: 38-49). Sin embargo, pese a la relativa abundancia de recursos hídricos, el país cuenta con un escaso desarrollo en lo que respecta a los sistemas de protección, almacenamiento y uso integral del recurso, siendo el principal desafío en la gestión del agua el control del uso intensivo no planiicado del recurso en zonas de especial explotación del suelo, la sedimentación y la protección de los cuerpos de agua frente a la deforestación y el mal uso de los desechos contaminantes prove-nientes de actividades domésticas, industriales y productivas, que son vertidos en éstos, ocasionando un progresivo deterioro en la calidad del agua.

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Como vemos, la problemática del agua, de cambio climático y los agitados problemas de acceso y distribución que antes parecían asociarse a realidades lejanas (PNUD: 2006), son cada vez más patentes en nuestro país. La situación por sí misma justiica por qué las ciencias jurídicas han tenido que intervenir en un terreno poco explorado por esta. En efecto, se ha entendido que la complejidad de la cuestión amerita que el derecho sea parte en la búsqueda de soluciones a los problemas asociados a las denominadas “crisis de agua”, en este ámbito, a través de la adopción de políticas y legislaciones de aguas que se correspondan con las exigencias medioambientales actuales. Como valor supremo para el desarrollo de tal regulación, se propugna además el reconocimiento de un derecho humano que sirva de referente para la universalización del acceso al agua y la protección ambiental de los recursos hídricos.

Es así como el derecho al agua se presenta como uno de los temas jurídicos más relevantes y controversiales en la actualidad, y es que, por un lado, aparece en medio de una nueva generación de derechos que buscan responder a las necesidades del individuo moderno frente a las amenazas del presente, y sin embargo, continúa intentando posicionarse a efecto de pasar de la mera proclamación a su aplicación efectiva. La tipiicación de aquellas conductas graves que atentan contra el medio ambiente y la salud de las personas, constituyen, pues, un mecanismo realístico de protección de los recursos hídricos (Mitre Guerra, 2012: 268).

En efecto, el Derecho penal entre otras ciencias jurídicas (sobre todo relacionadas con el ius puniendi del Estado -como mecanismo de prevención, disuasión y represión-), juega un papel importante en la protección de los elementos y obligaciones del derecho al agua, ya que como escribe Alastuey Dobón siguiendo a Cerezo Mir “el derecho penal tiene la misión de proteger los bienes vitales fundamentales, no sólo del individuo, sino también de la comunidad -aunque, desde luego, no de un modo absoluto, sino frente a las formas más graves de agresión-, y que, por otra, constituye una idea generalizada que el “medio ambiente” se ha convertido en un bien escaso, lo que ha incrementado su valor” (Alastuey Dobón, 2007: 486). En esa línea, en lo sucesivo se aborda en particular tal modalidad de tutela a través del examen de los tipos penales previstos en el Texto Único de la Ley 14 de 2007, con sus modiicaciones y reformas, que directa o indirectamente protegen las condiciones ambientales de los recursos hídricos.

II El derecho al agua

El Derecho al agua ha quedado consignado como tal en OG. 15 de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité de DESC)3y su conirmación en el marco del Derecho internacional ha resultado de la Resolución 64/292 de 28 de julio de 2010 de la Asamblea General de Naciones Unidas, ratiicada por la Resolución15/9 de 2010 del Consejo de Derechos Humanos, por medio de la cual se declaró que el derecho al agua potable y el saneamiento constituye un derecho humano esencial para el disfrute de la vida y de todos los derechos humanos4.

La OG 15 de 2002 ha deinido bajo esta rubrica que el acceso al agua constituye “el derecho de todos a disponer de agua suiciente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Es decir, que comporta un derecho de prestación y como tal “tiene un rol importante en la coniguración de un servicio público que asistiría

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a determinadas categorías sociales o en distinto tipo de circunstancias (para determinados usos y en determinados lugares, etc.), mediante la contemplación de precios reducidos en el ámbito de los abastecimientos urbanos (Embid Irujo: 2006, 53)”.

De acuerdo a su inalidad, se salvaguarda el agua de consumo humano, prioritariamente; pero también otros usos asociados a la satisfacción de necesidades básicas (higiene personal y ambiental, alimentación y agricultura de subsistencia). En tanto que, para los efectos de su operatividad, esta proclamación presupone obligaciones de carácter positivo y negativo que procuran entablar un nexo de conducta y resultado5, es decir, la garantía de la prestación del servicio de suministro de agua y la protección ambiental de los recursos hidráulicos de acuerdo a criterios de calidad, equidad y sostenibilidad.

En esa línea, la OG 15 impone tres tipos de obligaciones especíicas a los poderes públicos del Estado que suponen deberes de acción y deberes de omisión. Estas son: la obligación de –respetar–, que implica un deber de omisión consistente en la garantía de que el Estado no vulnerara el derecho; la obligación de –proteger–, que involucra un deber de acción –protección– de que el derecho al agua no será lesionado por un tercero o un agente externo al Estado; y la obligación de –cumplir–, que presupone también un deber de acción y una garantía de naturaleza positiva.

En Panamá, pese a la ausencia de una norma que expresamente aluda a este derecho, se puede decir que el mismo se inserta en nuestro ordenamiento positivo de conformidad con lo establecido en el artículo 4 (“Panamá acata las normas del Derecho Internacional”) y el segundo párrafo del artículo 17 del Texto Fundamental (“derechos y garantías que consagra la Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros”), disposiciones que remiten a los instrumentos internacionales de derechos humanos a efecto de complementar e incidir en la garantía de la dignidad humana y los derechos fundamentales prescritos en el marco constitucional. En esa línea argumental, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el derecho al agua es un derecho colectivo o difuso que encuentra fundamento en el artículo 110 constitucional, en lo que respecta a las obligaciones del Estado en materia de salud pública6. Este puede que sea la primera mención que hace la Corte con respecto al derecho de acceso al agua, no obstante, no es la única manifestación en este sentido. De hecho con mayor precisión y desarrollo en Voto Razonado al fallo de 25 de noviembre de 2013, se explica que:

“...la prestación del servicio de suministro de agua potable y alcantarillado, no sólo es un mandato que vincula al poder público, sino que también configura un derecho de los administrados que, a la luz del Derecho Internacional se entiende bajo el concepto de –derecho al agua–, precepto contenido en la Observación General No. 15 de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Resolución 64/192 de 2010 de la Asamblea General de Naciones Unidas; instrumentos que cabe considerar en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 17 constitucional (derechos mínimos no excluyentes) y con respaldo en el bloque de la constitucionalidad,

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esto es, bajo el entendido de que por este conducto los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Panamá, complementan el catalogo de derechos de nuestro Texto Fundamental (Sentencia de 21 de agosto de 2008); que a su vez, irradian el ordenamiento en general.

De acuerdo con el precepto señalado, el acceso al agua constituye un derecho que salvaguarda la prestación del servicio en condiciones de calidad, equidad y sostenibilidad; derecho de los administrados que como tal exige que las distintas autoridades públicas que interactúan en el sector operen de forma coordinada, eficiente y planificada. Al respecto, intervienen en la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado sanitario: el Instituto de Acueductos y Alcantarillados (IDAAN), encargado de la cobertura del servicio a nivel urbano y rural; la Autoridad de los Servicios Públicos (ASEP), con funciones de regulación, control, supervisión y fiscalización de la prestación de la prestación del servicio; y el Ministerio de Salud, cuya competencia se basa en la implementación de políticas y estrategias de desarrollo para el servicio de agua y la vigilancia de la calidad del servicio prestado”7.

En suma, cabe entender que el fundamento jurídico de este derecho, se construye, entonces, a partir de lo dispuesto en el artículo 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales...

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