Las cargas dinámicas como paradigma probatorio en los procesos de responsabilidad civil médica
| Autor | Lic. Manuel Salvador Oberto Solanilla |
| Páginas | 110-134 |
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Para introducirnos en este análisis, es imperativo aclarar algunos conceptos doctrinales tradicionales y revestirnos de las nuevas corrientes que inspiran al derecho moderno.
En primer lugar, tenemos que superar la clasificación clásica, que se limitaba a los derechos subjetivos y los derechos adjetivos, entendiendo los primeros como los dogmas contenidos en los Códigos (Civil, Penal, Administrativo, etc.) y los últimos como aquellos que están contenidos en el Código Judicial, y en consecuencia lógica desarrollamos a los primeros en el transcurso de un proceso.
Nuestro Código Judicial de 1989 marca una gran diferencia en la tradición de los Códigos de Procedimiento anteriores, pues el maestro Jorge Fábrega Ponce, quien fue uno de los encargados de redactar el Código Judicial, introduce un vocabulario técnico-jurídico diferente al que se encontraba en el código precedente, además establece en el artículo 259 ejemplos de cómo se adscribe la competencia en determinados casos y explica con extrema rigurosidad las diversas situaciones que se encuentran en cada caso.
De acuerdo a un planteamiento muy personal, lo que más nos interesa de esta proyección del Código Judicial es que crea normas sustantivas siendo este un ordenamiento adjetivo. Asimismo, introduce lo que yo me atrevo a distinguir, como normas adjetivas sustantivadas, entre ellas principalmente las normas de carácter probatorio, de aquí que consideramos un error para los efectos de este estudio, pensar que las normas sustantivas se encuentran única y exclusivamente en el Código Civil.
Otro concepto que debemos actualizar es el relacionado con la carga de la prueba, pues debemos abandonar el anacrónico concepto de que: “el que demanda tiene la obligación de probar”.
El proceso moderno está inspirado en el concepto de la justicia retributiva, no condenatoria, donde se hace imperativa la reparación del daño. Con base en este concepto se debe en algunos casos invertir la carga probatoria y
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por la especialidad del daño es el demandado el que tiene que probar que no lo causó. Es el caso del médico, es imposible pensar que el paciente está en capacidad de probar experticias y procedimientos que le son exclusivos al profesional de la medicina; a todo esto se le añade la Protección Gremial Profesional del médico, lo que hace casi imposible conseguir que en un proceso, un médico actué como perito, como testigo técnico o que declare contra otro profesional de la medicina.
Por estas razones, toma fuerza la necesidad de la aplicación de la carga dinámica de la prueba en materia de responsabilidad médica, que no es más que se invierta el concepto tradicional y sea el médico quien pruebe que no causó el daño.
La carga de la prueba, como la deine el maestro Jairo Parra, es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen, para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que además le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.
La carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables.2Tiene necesidad que aparezca probado el hecho para la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oiciosa del juez o de la contraparte. La carga no es una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento.3La concepción actual de carga se alimenta primordialmente de la doctrina alemana, italiana y latinoamericana en las voces de Rosenberg, Micheli y Echandía respectivamente.
La carga de la prueba es una instrucción para el juez sobre el contenido del fallo que debe dictar cuando no tiene certeza sobre la veracidad de una airmación de hecho que se emitió en el transcurso del proceso. La noción de la carga de la prueba solamente de manera indirecta determina cuál de las partes debe desplegar más vehemente acciones conducentes a probar o negar el hecho ijado por el juez en el auto de prueba, pues seguramente ambas partes deben realizar conductas activas en el probatorio.4Para el reconocido jurista Ricardo Lorenzetti, la carga de la prueba es el poder o facultad de ejecutar libremente un acto previsto en una norma jurídica en beneicio propio, sin coacción, pero cuya inejecución acarrea la pérdida del beneicio.5
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Apunta el jurista Hugo Cárdenas, que la carga de la prueba es “la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión. No se puede obligar a alguien a probar, pero si no lo hace el hecho no será considerado por el juzgador moderno.”6El especialista en Derecho Público Luis Serrano señala que hasta ahora no hay uniformidad en la doctrina sobre el concepto de la carga de la prueba, su signiicado y el principio general de distribución. Se deine habitualmente como la regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia a favor de quien no está some-tido a ella, en caso de que al inal del proceso, existan hechos que no han llegado a ser probados.
De forma que dada una insuiciencia probatoria y ante la imposibilidad de dejar sin decidir un asunto, el ordenamiento jurídico no ha de proporcionar un criterio conforme al cual el juzgador pueda determinar a cuál de las partes debe perjudicar ese vacío probatorio y decidir, por tanto que pretensión ha de ser estimada.7Por otra parte, Leo Rosenberg, profesor de la Universidad de Múnich, plantea: las reglas sobre la carga de la prueba ayudan al juez a formarse un juicio, airmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez, acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una airmación de hecho importante. La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la airmación de hecho no aclarada.8Del análisis de la opinión de Leo Rosenberg podemos determinar lo siguiente:
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Las reglas sobre la carga de la prueba le sirven al juez para formar su convicción, ya sea una postura positiva o negativa sobre la pretensión que se hace valer.
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Que la sentencia debe dictarse en contra de la parte que le corresponda la carga probatoria si no prueba que le asiste la razón, es decir que a cada parte le corresponde probar los supuestos de hecho que señala la ley que le son favorables; pero todo ello dependerá de la posición que tengan las partes dentro del proceso (demandante o demando), qué in persigue y qué consecuencias jurídicas se busca lograr.
Otro autor fundamental para la deinición de este tópico es Micheli, quien airma que: “La tradición romana, recibida por los legisladores del siglo XIX a través de la elaboración doctrinal del derecho común, funda el concepto de carga de la prueba sobre la necesidad práctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado”.9
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Para Micheli, la noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de carga, entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica ija la conducta que es necesario observar cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para un in jurídico alcanzado, pero de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma. La no observancia de esta última, pues, no conduce a una sanción jurídica sino sólo a una sanción económica; y precisamente la no obtención de aquel in, conducirá, por tanto, a una situación de desventaja para el sujeto titular del interés tutelado.10La regla de la carga de la prueba tiene como su principal destinatario al juez y su naturaleza jurídica depende, por tanto, de la del ambiente en que ella actúa, esto es, el...
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