Fallo Nº S/N de 10 de mayo de 2007, 'DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, INTERPUESTA POR EL LCDO. ROBERTO MEANA EN REPRESENTACION DEL ENTE REGULADOR DE LOS SEVICIOS PUBLICOS, PARA QUE SE DECLARE NULA POR ILEGAL, LA ADDENDA Nº002 DE 30 DE DICIEMBRE DE 1999 AL CONTRATO DE CONCESION Nº134 DE 29 DE MAYO DE 1997, SUSCRITA POR EL MINISTERIO DE GOBIERNO Y JUSTICIA Y LA EMPRESA CABLE & WIRELESS PANAMA S.A.'
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
SALA TERCERA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Panamá, diez (10) de mayo de dos mil siete (2007).
V I S T O S:
El Lcdo. Roberto Meana, actuando en representación del Ente Regulador de los Servicios Públicos, ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad, con el objeto de que se declare nula por ilegal, la Addenda Nº002 al Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997 otorgado a la empresa Cable & Wireless Panamá, S.A.
EL ACTO IMPUGNADO
En la demanda se formula pretensión consistente en una petición dirigida a la Sala Tercera con el objeto de que declare que es nula por ilegal, la Addenda Nº002 al Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997, calendada 30 de diciembre de 1999, suscrita por el Ministerio de Gobierno y Justicia en nombre y representación de la República de Panamá, denominada EL ESTADO, y la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., mediante la cual se modifican las Metas Nos. 1: Instalación de Servicios Telefónico Básico; 2:Reparación de Averías del Servicio Telefónico Básico Fijo; 4: Averías Reportadas Pendientes de Reparación; 9: Solicitudes Pendientes de Servicio Telefónico Básico; y, 16: Llamadas Contestadas Vía Operadora de Larga Distancia Internacional, contenidas en el Anexo C del mencionado Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997.
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
Entre los hechos u omisiones fundamentales de la acción, medularmente se argumenta que para modificar el contrato de concesión de la empresa Cable & Wireless Panamá S.A., se requiere además del mutuo consentimiento entre las partes que suscribieron el contrato, que se cumpla con las formalidades señaladas en las leyes vigentes, razón por la cual se debe cumplir con lo que ordena el Artículo 20 de la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1995, para la validez y perfeccionamiento de cualquier modificación al contrato de concesión en referencia, es decir, que en el caso de la Addenda Nº002 demandada, la misma debe ser aprobada mediante resolución motivada por la Asamblea Legislativa, requisito con el cual cumplió, en su momento, el Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997. A ello añade que el Ministerio de Gobierno y Justicia, en nombre y representación de la República de Panamá, suscribió con la empresa concesionaria Cable & Wireless Panama, S.A., el 30 de diciembre de 1999, la Addenda Nº002 al Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997, la cual fue refrendada por la Contraloría General de la República el 24 de enero de 2000, mas de su contenido se desprende que no fue sometida con posterioridad a su firma a la aprobación del Consejo de Gabinete ni de la Asamblea Legislativa.
Como disposición legal infringida, la parte actora aduce la cláusula 64ª del Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997, en relación con lo que dispone el artículo 20 de la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1995 que dice:
"ARTICULO 64: MODIFICACION DEL CONTRATO
Este Contrato sólo podrá ser modificado por mutuo acuerdo de las partes y con las formalidades señaladas en la Leyes vigentes."
"ARTICULO 20: Finalizadas las negociaciones con acuerdo entre las partes, se someterán a la aprobación del Consejo de Gabinete los documentos que la licitación que se hubiesen convenido debiéndose aprobar la concesión respectiva mediante resolución motivada por parte de la Asamblea Legislativa.
De no lograrse acuerdo dentro del período de tiempo que determinen el Ministerio de Hacienda y Tesoro, en coordinación con el representante de la Junta Directiva y el Gerente General de INTEL, S.A., éstos elaborarán los documentos finales para la licitación incluyendo el contrato de concesión y el pliego de cargos los cuales deberán ser aprobados por Consejo de Gabinete."
En opinión de quien recurre según lo dispuesto en la Cláusula 64ª del Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997, este contrato sólo podrá ser modificado por mutuo acuerdo de las partes y con las formalidades señaladas en la leyes vigentes, y, en el caso que nos ocupa se encuentra vigente la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1995, por lo que cualquier modificación al contrato se debe ceñir a los trámites y procedimientos establecidos en ese cuerpo legal, dado que las normas de carácter general que regulan la contratación pública no son aplicables a este caso, por razón de los principios establecidos en el Artículo 14 del Código Civil, cuyo numeral 1 indica que la disposición relativa a un asunto especial, o a negocios o casos particulares, se prefiere a las que tenga carácter general. Sostiene el recurrente que al no haber cumplido la Addenda Nº002 del Contrato de Concesión Nº134 de 29 de mayo de 1997, otorgado a la empresa Cable & Wireless, S.A., con las formalidades establecidas en el artículo 20 de la Ley Nº5 de 1995, la misma se debe considerar nula por ilegal, de acuerdo con el Artículo 26 de la Ley Nº135 de 1943, que establece dentro de los motivos de ilegalidad de los actos administrativos, cuando los mismos incurran en el quebrantamiento de las formalidades que deben cumplirse para su validez y perfeccionamiento. En virtud de ello, aduce la violación directa del artículo 20 de la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1995.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS INTERESADOS
Mediante resolución de 25 de febrero de 2000 (f.104), se admitió a CABLE & WIRELESS PANAMA S.A., representada por la firma Alemán, Cordero, Galindo & Lee, como parte para impugnar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por el Lcdo. Roberto Meana en representación del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
En la oposición a la demanda se expone que la modificación del Contrato de Concesión Nº134 contenida en la Addenda Nº002 de 30 de diciembre de 1999, fue aprobada por el Consejo de Gabinete mediante Resolución de Gabinete Nº133 de 29 de diciembre de 1999, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 23,964 de 7 de enero de 2000, siguiendo el mismo procedimiento utilizado para la modificación de la cláusula 40 y la corrección del Anexo E del mismo contrato.
Según la firma Alemán, Cordero, Galindo & Lee, el Contrato de Concesión Nº134 no es un contrato-ley, pues, la celebración del mismo fue autorizada y reglamentada mediante la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1996, "por la cual se reestructura el Instituto de Telecomunicaciones", y sus estipulaciones se ajustan a lo dispuesto en esa ley; ello lo demuestra el que dicho contrato no fue aprobado mediante una Ley formal, tal como se hizo con otras concesiones otorgadas por el Estado, como la de los Puertos de Cristóbal y Balboa, el Puerto de Manzanillo, el Puerto de Coco Solo, el Ferrocarril de Panamá y la Refinería de Panamá. Aclara que el Contrato Nº134 establece en su cláusula 64, un mecanismo especial de reforma, señalando que su modificación puede hacerse con el mutuo consentimiento de las partes, o sea, con el concurso de voluntades del Estado y del INTEL, S.A., y el cumplimiento de las formalidades señaladas en las leyes vigentes que supone, que la modificación del contrato sea por escrito; que los que firmen en representación de las partes estén debidamente facultados para ello y que la Contraloría General de República refrende la actuación. Afirma que en lo relativo a la intervención de la Asamblea Legislativa, se trata de una intervención sumamente específica, relacionada con el proceso de negociación entre el Estado y las compañías precalificadas en la Licitación Pública Internacional N 06-96 que ya fue ejercida, operándose el fenómeno jurídico de la "consunción", de modo entonces que el mandato contenido en el artículo 20 en cuestión, no tiene aplicación a situaciones posteriores, como es el caso de la modificación del contrato de concesión.
En cuanto a la opinión brindada mediante Nota NºC-20 de 3 de febrero de 2000, por la Procuradora de la Administración con motivo de la consulta formulada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, la firma Alemán, Cordero, Galindo & Lee, sostiene que contrario a lo expuesto por la Procuradora de la Administración, que afirma que en el Contrato de Concesión Nº134 intervienen tres voluntades, la de la entidad particular INTEL S.A., la del Organo Ejecutivo y la de la Asamblea Legislativa, el contrato tiene únicamente dos partes, que son el Estado en calidad de concedente y la sociedad anónima INTEL S.A. como concesionaria. Tampoco es un contrato con autorización legislativa como afirma la Procuradora de la Administración, pues, la celebración de dicho contrato está prevista y regulada en la Ley Nº5 de 9 de febrero de 1995. Finalmente se señala que la Procuradora de la Administración da a entender de que la Addenda no fue aprobada por el Consejo de Gabinete, no obstante, ella fue aprobada mediante Resolución de Gabinete Nº133 de 29 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 23,964 de 7 de enero de 2000.
EL INFORME EXPLICATIVO DE CONDUCTA RENDIDO POR EL MINISTRO DE GOBIERNO Y JUSTICIA Y LA VISTA FISCAL DE LA PROCURADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
Mediante Nota Nº775-D-L- de 8 de junio de 2000, el Ministro de Gobierno y Justicia rindió el respectivo informe explicativo de conducta, legible de fojas 127 a 128 que dice:
"Dentro del término legal, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba