Sentencia Contencioso de Corte Suprema de Justicia (Panama), 3ª de lo Contencioso Administrativo y Laboral, 27 de Diciembre de 2021

(...)

En tal sentido, (...) las cláusulas del contrato no pueden reemplazar, sustituir o subrogar las normas sustantivas y procesales del Texto Único de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, de la Ley General de Ambiente de la República de Panamá, con respecto al procedimiento a seguir para el análisis, evaluación y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental que requiere determinado proyecto. Es decir, no se puede pretender que las cláusulas del contrato, ya sea público o privado, para la ejecución de un proyecto u obra definan o determinen la Categoría de la herramienta ambiental que debe aprobarse en dicho proyecto, pues esta facultad le está atribuida por Ley al MINISTERIO DE AMBIENTE que es el ente rector competente en materia ambiental para este propósito.

(...)

.. No es cierto que el MINISTERIO DE AMBIENTE al admitir y aprobar un Estudio de Impacto Ambiental de una Categoría distinta a la contemplada en el Contrato N°AL-1-73-17, no ha tenido en cuenta los impactos negativos directos e indirectos de la huella del proyecto dentro del Parque Nacional Caminos (sic) de Cruces." (Cfr. foja 254 - 268 del Expediente Judicial)

5. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.

   Mediante la Vista N°471 de 10 de julio de 2020, la Procuraduría de la Administración emitió opinión legal sobre el Acto Administrativo impugnado, dentro de la Acción de Nulidad interpuesta por el apoderado judicial del ALCALDE DEL DISTRITO DE PANAMÁ; por su parte, por medio de la Vista N°862 de 14 de agosto de 2019, el Ministerio Público se supeditó a lo establecido en la etapa probatoria, y así, a través de la Vista N°1050 de 8 de octubre de 2019, en fase de Alegatos de Conclusión, emitió su Concepto en cuanto a la Demanda presentada por los señores V.M.M.C. y D.A.S.G..

   Dicho esto, esta Superioridad procede a sintetizar ambas Vistas Fiscales con las acotaciones que se especifican a continuación.

   Primeramente, la Institución realiza una serie de valoraciones jurídicas en torno al Pliego de Cargos, al Contrato AL-1-73-17 de 21 de noviembre de 2017 y la Resolución DIEORA IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018.

   En tal sentido señala que, finalizada la fase de Licitación Pública, el Ministerio de Obras Públicas suscribió con el Consorcio Astaldi-MCM, el Contrato AL-1-73-17 de 21 de noviembre de 2017, refrendado por la Contraloría General de la República en fecha 15 de enero de 2018; y a ese respecto, hace referencia a la cláusula segunda del mencionado contrato, indicando que "... a pesar que el contrato exigía la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental Categoría III, el promotor del proyecto presentó el correspondiente EsIA, pero lo hizo bajo la Categoría II; es decir, contrario a lo pactado en el Contrato AL-1-73-17 de 21 de noviembre de 2017...".

   En esa misma línea de pensamiento, advierte que en dicha cláusula el contratista se obliga a ajustarse a lo establecido en los Términos de Referencia del Pliego de Cargos, y destaca que no se advierte ninguna adenda o documento suscrito por las partes contratantes que implique un cambio de la categoría de la herramienta ambiental, en cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 28 del Pliego de Cargos que se refiere a la Modificación del Contrato.

   En otro aspecto, se expresa sobre el Principio de Integración, el cual consta en la Cláusula Tercera del Contrato en cuestión, indicando que cuando el contratista acepta el contenido del Pliego de Cargo y del Contrato, lo hace sin condiciones, ni objeciones al mismo. A su vez agrega que, "... el Ministerio de Ambiente, entidad que tiene dentro de sus funciones y responsabilidad la de revisar, evaluar y aprobar el estudio de impacto ambiental, igualmente es competente para rechazarlo, si estima que éste no cumple con lo exigido en el pliego de cargos y el contrato".

   En otro orden de ideas, en cuanto a los cargos de infracción invocados que guardan relación con la participación ciudadana previo a la emisión del EsIA, señala el Agente del Ministerio Público que, el trámite seguido para la emisión del Acto Administrativo atacado no observó de manera estricta el procedimiento de participación ciudadana concretado en las normas que rigen la materia. En tal sentido, expone que, "... si bien a través de las encuestas y volanteos se comunicó a los propietarios y residentes de los sectores de C., Paraíso, P.M. y Los Ríos, la realización del mencionado proyecto; lo cierto es que, no se realizó la participación ciudadana bajo la modalidad de foro público", esto de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 37 del Decreto Ejecutivo 123 de 14 de agosto de 2009, en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley 6 de 22 de enero de 2006.

   Manifiesta que, el EsIA Categoría III, exigido en el Contrato, conllevaba la obligatoriedad de realizar un Foro Público; sin embargo, al aprobarse como Categoría II, su celebración estaba condicionada al supuesto contenido en el artículo 37 del Decreto Ejecutivo 123 de 2009, que expresa: "cuando el proyecto, obra o actividad así lo amerite", y bajo ese marco, destacan las Acciones de Reclamos presentadas durante la Licitación Pública por parte de las asociaciones de residentes directamente afectadas, quienes exteriorizaron su insatisfacción desde esa fase incipiente de la obra, lo que, a su juicio, es un indicador de la disposición de la sociedad de participar en la aprobación del proyecto. Sobre ese aspecto señala su convicción que, por la naturaleza del proyecto, el EsIA bajo examen ameritaba la realización de un Foro Público como herramienta informativa "... que permitiera un escenario orgánico de participación, expresión libre y no controlado como sucede a través de las encuestas", en razón que el Derecho de Participación Ciudadana en materia ambiental se potencializa en proyectos de esta magnitud.

   Argumenta que, el Acto impugnado fue dictado con prescindencia absoluta de trámites fundamentales que implican violación del Debido Proceso, según lo establecido en el artículo 52, numeral 4, de la Ley 38 de 2000, toda vez que no se dio la adecuada participación ciudadana y se restringió el derecho de la comunidad a ser oída - tal cual está consagrado en el artículo 8.1 de la Convención de Derechos Humanos.

   Por otro lado, se refiere al cambio de Categoría del Estudio de Impacto Ambiental. En tal sentido, manifiesta que las constancias procesales revelan que el proyecto contratado debió ser constituido como Categoría III, "... por ser de aquellos 'cuya ejecución pueda producir impactos ambientales negativos de tipo indirectos, acumulativo y/o sinérgico de significación cuantitativa y/o cualitativa, que ameritan, por tanto, un análisis más profundo para su evaluación y la identificación y aplicación de las medidas de mitigación correspondientes', tal como lo define el artículo 24 del Decreto Ejecutivo 123 de 14 de agosto de 2009, modificado por el Decreto Ejecutivo 155 de 5 de agosto de 2011".

   Sostiene que, al dictar el Acto Administrativo con Categoría II, la Entidad Estatal vulneró la legislación vigente, refiriéndose al Decreto Ejecutivo 123 de 14 de agosto de 2009, modificado por el Decreto Ejecutivo 155 de 5 de agosto de 2011 y a la Ley 41 de 1 de julio de 1998, toda vez que con su actuación el Ministerio desconoció la obligación impuesta por la normativa ambiental de "... velar por los usos de espacio en función de sus aptitudes ecológicas, sociales y culturales, su capacidad de carga, el inventario de recursos naturales renovables y las necesidades de desarrollo, en coordinación con las autoridades competentes".

   Concluye el Ministerio Público las valoraciones antes expuestas destacando que, la disminución de la Categoría en el Estudio de Impacto Ambiental, no contemplo una real conveniencia del interés público, transgrediendo "... el Principio de No Regresión que tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación"; y, a su vez, violentando el Principio Precautorio, que ordena a los Estados a aplicar ampliamente las medidas de precaución conforme a sus capacidades.

   Es oportuno señalar que la Procuraduría fundamentó su opinión legal sobre esta materia en normas de nuestro ordenamiento legal patrio, así como del escenario jurídico internacional, dentro de las cuales se aprecian la Declaración de Río de 1992, el Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú, Costa Rica; e igualmente, en decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

   El apoderado judicial del nuevo ALCALDE DEL DISTRITO DE PANAMÁ, presentó su Alegato Final a través del escrito fechado 10 de diciembre de 2020, en donde reitera con argumentos semejantes a los contenidos en la Demanda, su solicitud para que la Sala Tercera declare nulo, por ilegal, el Acto Administrativo contenido en la Resolución DIEORA-IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Ambiente.

   Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas, constituido como Tercero Interesado, insiste en señalar que la interpretación dada al inciso octavo de la Cláusula Segunda del Contrato N°AL-1-73-17, es errónea e infundada, puesto que las cláusulas estipuladas dentro del Contrato en cuestión, no constituyen, ni forman parte del ordenamiento jurídico ambiental del país; además, reafirma que la Resolución atacada es un Acto Administrativo válido y apegado a derecho, que dio cumplimiento a los requerimientos legales exigidos en la normativa ambiental vigente en Panamá.

   El Centro de Incidencia Ambiental de Panamá (CIAM-Panamá), presentó sus alegatos fuera del término legal establecido en el artículo 61 de la Ley 135 de 1943 (En dicho alegato, llevaron a cabo un análisis, entre otros, del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, las medidas de mitigación y/o compensación necesarias, la participación ciudadana y la motivación del Acto Administrativo impugnado, en confrontación con las normas nacionales e internacionales que inciden en el Proceso en estudio).

   En otro orden de ideas, cabe señalar que los señores MARTÍNEZ CEDEÑO y SOUSA GUEVARA, no presentaron Alegatos de Conclusión dentro del Proceso por ellos instaurado, y, como ya señalamos, la Procuraduría de la Administración expuso su opinión legal en relación a la Demanda promovida por los prenombrados, en fase de Alegatos de Conclusión, a través de la Vista Fiscal N°1050 de 8 de octubre de 2019, la cual se esquematizó previamente.

7. DECISIÓN DE LA SALA.

   Luego de surtidas las etapas procesales, esta Superioridad procede a resolver la causa, previa las siguientes consideraciones:

   La competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia para ejercer el control de la legalidad de los Actos Administrativos que expidan los funcionarios públicos y entidades nacionales, provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o semiautónomas está definida tanto en el artículo 206, numeral 2, de la Constitución Política de la República, como en el artículo 97 del Código Judicial.

   Al explicar la naturaleza de la Acción de Nulidad, consagrada en el artículo 42b de la Ley 135 de 1943, reformada por la Ley 33 de 1946, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo ha dejado establecido, en reiterada jurisprudencia, que la misma tiene por objeto procurar el mantenimiento del orden jurídico abstracto, lesionado por el acto administrativo que se reputa ilegal; por lo que esta Acción sólo procede, salvo excepciones, cuando el demandante invoca la violación de los llamados actos jurídicos impersonales, creadores de situaciones jurídicas generales que afectan a todos los ciudadanos.

   La pretensión de los demandantes consiste en que esta Superioridad declare nula, por ilegal, la Resolución N°DIEORA-IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Ambiente, que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental, Categoría II, correspondiente al proyecto "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos Herrera (Corozal - Red Tank - Vía Centenario), Tramo 3K + 100.00 A 6K + 945.215".

   Observa la Sala que se estima infringido, de manera directa por omisión, el artículo 976 del Código Civil, dado que, si bien el Ministerio de Ambiente no es parte directa del Contrato de Obra N°AL-1-73-17, aprobó un Estudio de Impacto Ambiental, sin exigir al promotor del proyecto el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato, es decir, se surtió la aprobación del Estudio en cuestión, en contravención con estipulaciones que tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

   En concordancia, se advierte la violación, por omisión, del artículo 16, numeral 6, del Texto Único de la Ley N°22 de 2006, Gaceta Oficial N°28483-B de 14 de marzo de 2018, pues el Acto demandado es producto de la presentación de un EsIA de categoría distinta a la exigida en el contrato público, toda vez que el promotor no cumplió con las obligaciones contractuales correspondientes.

   De igual manera, se alega la vulneración, por comisión, del artículo 7 del Texto Único de la Ley N°41 de 1 de julio de 1998, General de Ambiente de la República de Panamá, debido a que, contrario a lo establecido en la norma, el Acto atacado fue expedido de manera extemporánea, toda vez que las actividades del proyecto iniciaron cuatro (4) meses antes de la Resolución de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental.

   Asimismo, se está invocando la transgresión de la Cláusula Cuarta del Decreto Ley N°6 de 10 de febrero de 1998, de manera directa por omisión, en virtud de que, existiendo un compromiso por parte del Estado de garantizar, el uso pleno y pacífico de los bienes traspasados a la Fundación Ciudad del Saber, en el Acto Administrativo no se evidencia consulta alguna a dicha entidad, aun cuando ésta será impactada por la huella del proyecto - se contempla la construcción de un intercambiador en la entrada principal de sus instalaciones.

   Se alega también la violación de los artículos 4 y 6, numerales 3 y 4, de la Ley N°30 de 30 de diciembre de 1992, por la cual se establece el Parque Nacional Camino de Cruces. En cuanto a la primera norma, que define o delimita los objetivos del Parque, se advierte su infracción de manera directa por omisión, porque "... ha permitido que las obras del proyecto incluyan una huella de 13.69 hectáreas aproximadamente dentro del área protegida, a consecuencia de la tala de una parte de sus bosques y de la tala de parte de masa vegetal de las riveras del lago Brazo de Camarón y del lago Miraflores para la construcción de la carretera de cuatro carriles y dos intercambiadores viales sobre las áreas protegidas por dicha Ley". En ese mismo sentido alegan que, "Las carreteras crean una barrera para el movimiento de la vida silvestre y tienen efectos demográficos documentados, incluida la alteración de las comunidades animales, la reducción de la diversidad biológica y el aumento de la amenaza de extinción". (Cfr. fojas 27 y 159 del Expediente Judicial)

   A su vez, se indica que con la aprobación del EsIA a través de la Resolución impugnada, se está permitiendo un uso distinto al Parque, pues al constituir un bien de dominio público del Estado, éste solo puede ser utilizado para los fines previstos en dicho precepto legal.

   Por otro lado, en lo referente a la contravención, por comisión, de los numerales 3 y 4 del artículo 6 de la citada Ley, explican que, a pesar de las medidas de mitigación contenidas en el Acto Administrativo demandado, se incurre en las prohibiciones establecidas en dichos numerales, al autorizar la tala de una parte de los bosques protegidos, el posible uso de explosivos dentro del mismo y la construcción de una carretera dentro de los linderos del Parque. Además, advierten que el proyecto no se enmarca dentro de las excepciones contenidas en el parágrafo del mencionado artículo, pues esta obra civil no forma parte ni del Corredor Norte ni de la continuación de la Autopista Panamá-Arraiján, por lo que la afectación al Parque Nacional Camino de Cruces es ilegal.

   Igualmente, se considera vulnerado de manera directa por omisión, el Anexo 1 de la Ley N°21 de 2 de julio de 1997, toda vez que al aprobar el EsIA Categoría II, no se tuvo en cuenta el impacto negativo directo e indirecto de la huella del proyecto sobre las áreas silvestres que incluyen además del Parque Nacional Camino de Cruces, la subcategoría denominada bosques de protección, que comprende la masa boscosa ubicada en la vertiente del lago de Miraflores, el área boscosa de C. y los tramos no protegidos del antiguo Camino de Cruces como monumento cultural.

   A ese respecto, aseguran los demandantes que la afectación a los bosques protegidos y de protección, por razón de la tala de árboles, ameritaba que el Estudio de Impacto Ambiental fuera de Categoría III, pues se producirán impactos ambientales negativos, acumulativos y sinérgicos a un área cuya biodiversidad contribuye y da forma a un complejo ecosistema necesario para las operaciones del Canal de Panamá, por lo que este menoscabo no puede ser considerado como un simple deterioro parcial al ambiente, cuyo impacto negativo puede ser eliminado o mitigado fácil y satisfactoriamente.

   En ese mismo orden de ideas, se supone la violación de los literales d) y e) del artículo 8 y el numeral 1, literal a) del artículo 14, de la Ley N°2 de 12 de enero de 1995. En cuanto a la infracción, por comisión, de los literales del primer artículo, subrayan que "... al aprobar el ensanche y rehabilitación de la carretera O.T., el Ministerio de Ambiente auspició no solamente la destrucción y fragmentación de hábitats dentro de un área protegida, sino que facilitó un proyecto de desarrollo que afectará permanentemente las zonas adyacentes a esta área protegida...". En lo que respecta al artículo 14, manifiestan que al aprobar el EsIA Categoría II, no se tomaron en cuenta las medidas apropiadas para prevenir que se generaran efectos adversos importantes para la diversidad biológica y se redujo al mínimo la consulta pública en las fases de evaluación del Estudio, cuando en estricta observancia del Convenio sobre la Diversidad Biológica, era necesario un Estudio Categoría III, "... que asegurara la participación del público en el proceso de evaluación, con la finalidad de prevenir los efectos adversos en la diversidad biológica derivados del proyecto de la ampliación de la carretera O.T. y la construcción de la vía que le conectará con la carretera Centenario, y para reducir al mínimo sus efectos directos". (Cfr. fojas 34 y 156 del Expediente Judicial)

   Otro precepto que se aduce vulnerado, por omisión, es el artículo 24 de la Ley N°6 de 22 de enero de 2002, porque no se observó íntegramente la exigencia de la participación ciudadana en un proyecto con impactos negativos directos e indirectos para la población, la biodiversidad y las operaciones del Canal de Panamá, puesto que "... los mecanismos de participación ciudadana y los medios de difusión del estudio de impacto ambiental no fueron suficientes ni tampoco diligentes para permitir y 'facilitar la participación de la comunidad directamente afectada' (...)".

   Se advierte la infracción del artículo 5 de la Ley N°8 de 25 de marzo de 2016, en concepto de desviación de poder, que se configura al favorecer la ejecución de las obras del proyecto presentado por el Ministerio de Obras Públicas, en perjuicio de la comunidad y la biodiversidad impactadas por las obras, acreditado en las siguientes actuaciones:

   1. Restricción de los plazos y aplicación diligente de éstos para las consultas ciudadanas y para la intervención de las entidades sectoriales ambientales;

   2. Falta de aplicación del principio de precaución ambiental;

   3. Uso en beneficio de la ejecución del proyecto de las facultades discrecionales atribuidas por la Ley para la defensa del ambiente;

   4. El Acto Administrativo demandado no fue emitido al servicio de los intereses generales de la Nación;

   5. Se aprueba un Estudio de Impacto Ambiental incompatible con los impactos generados por la huella del proyecto.

      De igual modo, se estima infringido, por omisión, el numeral 15 del artículo 17 de la Ley N°106 de 8 de octubre de 1973, al exigir al promotor la obtención del permiso de construcción a la Autoridad del Canal de Panamá, excluyendo la necesidad de obtener, de igual forma, el permiso de movimiento de tierra y de construcción expedido por el Municipio de Panamá; vulnerando, en concordancia, el artículo 3 del Acuerdo Municipal N°281 de 6 de diciembre de 2016, que indica que todo promotor de un proyecto de construcción que se vaya a ejecutar dentro del distrito de Panamá, debe presentar los planos y demás documentos a la Dirección de Obras y Construcciones del Municipio de Panamá.

      Por otra parte, exponen los demandantes, la violación de los artículos 31, por omisión, y 37, por comisión, del Decreto Ejecutivo N°123 de 14 de agosto de 2009. Señalan que, contrario a lo establecido en el artículo 31, el Ministerio demandado no solicitó información a la sociedad civil o a organizaciones científicas que le permitieran obtener antecedentes en relación con el proyecto propuesto y sus posibles impactos; y en cuanto a la vulneración del artículo 37 indican que esta norma establece con claridad la obligación del Ministerio de Ambiente de realizar un Foro Público en los EsIA Categoría II, cuando la obra a desarrollar así lo requiera; no obstante, a pesar de los potenciales impactos negativos y la magnitud de la obra, la Institución no llevó a cabo el referido Foro.

      En otro orden de ideas, se advierte la infracción, por omisión, del artículo 34 de la Ley 38 de 2000, pues el Ministerio faltó a su deber de cumplir con una motivación adecuada, elemento esencial del debido proceso, "... al omitir explicar las razones fácticas y jurídicas que sustentan el porqué de la admisión de un estudio de impacto ambiental Categoría II en lugar de un estudio Categoría III...", lo que es particularmente grave, por tratarse de un proyecto que afecta directa e indirectamente, y de forma consistente a un área protegida. Por otra parte, se alega de manera directa por comisión, la vulneración del artículo 36 de la misma excerta legal, ya que la Resolución atacada infringe varias normas jurídicas vigentes y obligaciones internacionales.

      A su vez, manifiestan la transgresión directa, por comisión, de la Ley 21 de 22 de octubre de 1992, puntualmente en su artículo 11, numeral 2, puesto que la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto vial en cuestión, conlleva la degradación y desmejoramiento de los ecosistemas del Parque Nacional Camino de Cruces y los bosques aledaños que pertenecen a la Cuenca del Canal de Panamá, lo que constituye una regresión en el nivel de protección ambiental alcanzado (Principio de No Regresión en materia ambiental).

      En su estimación respecto a las normas que se estiman infringidas, los demandantes afirman que la vulneración se surte medularmente por los siguientes aspectos:

   1. El Acto Administrativo atacado incumplió las obligaciones derivadas del Contrato de Obra N°AL-1-73-17, celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y el Consorcio Astaldi-MCM.

   2. Incumplimiento de los requisitos establecidos en el procedimiento de evaluación y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (Criterios, Categorización y Participación Ciudadana); así como de las normas nacionales e internacionales que rigen en materia ambiental.

      Luego de lo expuesto, procede el Tribunal al análisis del caso. Para comenzar, como antecedente, vale resaltar que en razón de la Licitación por Mejor Valor N°2017-0-09-0-08-LV-004889, adjudicada mediante la Resolución Ministerial N°DIAC-AL-103-17 de 29 de septiembre de 2017, se suscribe el Contrato de Obra N°AL-1-73-17, por el cual el contratista -Consorcio Astaldi-MCM- se compromete a realizar por su cuenta todos los trabajos para el proyecto denominado "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos (Corozal-Red Tank-Vía Centenario)", el cual consta de una longitud aproximada de siete (7) kilómetros, y cuyo alcance comprende lo siguiente:

      "... los estudios, diseños, construcción de las obras para rehabilitar y ensanchar el tramo de la carretera O.T. entre Corozal y la entrada de la antigua vía hacia el vertedero de Red Tank, con dos (2) carriles adicionales, para totalizar una vialidad de cuatro (4) carriles de circulación, igualmente se incluye la construcción de cuatro (4) carriles en el antiguo camino de Red Tank hasta interceptar con la carretera Centenario. Este proyecto incluye carriles de 3.65m de ancho, hombros de 3.00m de ancho, aceras peatonales de 3.00m de ancho, ciclovía de 3.00m de ancho, puentes vehiculares sobre el río C., intercambios viales en las intersecciones de la entrada de la Ciudad del Saber, de la carretera O.T. y vía Red Tank y en la carretera Centenario; también dos puentes peatonales y tres cruces a nivel para peatones con controles semaforizados, casetas de paradas de autobuses y sus bahías; además retornos y la iluminación de la vía, entre otros".

      A este respecto, toma relevancia que en la Cláusula Segunda denominada "Alcance del Contrato", se establece que el contratista "... deberá realizar el estudio de impacto ambiental (EsIA) del proyecto Categoría III, que deberá incluir la evaluación de las características del medio ambiente, así como la determinación de los impactos y medidas de mitigación a ejecutar (...), las cuales deberá implementar como obligaciones contractuales en el desarrollo del proyecto".

      Dicho esto, advierte esta Superioridad que, en esencia, los demandantes aducen que, con la Resolución atacada se incumple la obligación derivada del Contrato, y si bien el Ministerio de Ambiente no es parte directa en el referido instrumento legal, éste aprobó un EsIA con una Categoría distinta a la convenida; sin embargo, la Sala precisa indicar que los actores alegan la vulneración del artículo 976 del Código Civil y el numeral 6 del artículo 16 del Texto Único de la Ley N°22 de 1 de marzo de 2006, Gaceta Oficial N°28483-B de 14 de marzo de 2018; y, respecto a esta última norma, vale advertir que la misma entró en vigencia en el mes de septiembre de 2018, es decir, con posterioridad a la fecha del Contrato de Obra y de la emisión del Acto Administrativo impugnado, por lo que no es dable su valoración.

      Ahora bien, sobre el tema, es importante analizar la vinculación del Acuerdo entre las partes contratantes con el Estudio de Impacto Ambiental.

      Los contratantes convinieron en sus cláusulas contractuales que se debía realizar un Estudio de Impacto Ambiental Categoría III, que aceptan y acogen el Principio de Integración del Contrato por el cual se establece el orden de jerarquía de los documentos - el Contrato, el Pliego de Cargos y sus anexos, las Especificaciones técnicas y la Propuesta-, así como las posibles "Modificaciones Unilaterales"; no obstante, la Ley General de Ambiente y el Decreto Ejecutivo 123 de 2009, con su modificación, por su parte, establecen que el Ministerio de Ambiente es la entidad rectora del Estado en materia de Recursos Naturales y del Ambiente, y es quien administra el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo análisis culmina con la aprobación o rechazo del EsIA sometido a valoración (V. artículo 14 del Texto Único de la Ley 41 de 1998 - Gaceta Oficial 28131-A de 4 de octubre de 2016).

      Cabe destacar que el Estudio de Impacto Ambiental[1] es un documento técnico, que se encuentra concatenado con el proyecto cuyo origen es el Contrato de Obra, no obstante, es indiscutible que ambas actuaciones comprenden Actos Administrativos distintos.

      Igualmente, es importante anotar que se observa que el Promotor incluyó dentro de los Anexos, los cuales forman parte de los requisitos mínimos contenidos en el artículo 26 del Decreto Ejecutivo N° 123 de 2009, en el apartado denominado "Documentos Legales (Información del cliente)", una copia del Contrato notariada. (V. fojas 368 a 393 del EsIA).

      Dicho esto, es de señalar que los artículos 17 y 18 del Decreto Ejecutivo N°123 de 2009, disponen en su parte final que, el consultor y el Promotor, tomando en cuenta los criterios de protección ambiental, propondrán la Categoría del Estudio de Impacto Ambiental, la cual será ratificada o no por la Autoridad Nacional del Ambiente; y, a su vez, el último párrafo del Artículo 18 -modificado mediante el Decreto Ejecutivo N°155 de 2011- establece que la recategorización del EsIA en evaluación será ordenado por la Autoridad a través de un Proveído.

      En concordancia, el artículo 38 de esta excerta legal, dispone en su párrafo final que, en fase de recepción del EsIA para admisión, no se aceptarán E., sin distinción de categoría o que sean elaborados por un solo consultor ambiental.

      En otras palabras, corresponde a los consultores junto con el promotor, la presentación del Estudio de Impacto Ambiental ante el Ministerio de Ambiente, el cual deberá contener la indicación del tipo de proyecto, obra o actividad objeto del Estudio, su Categoría y demás requerimientos mínimos establecidos por Ley; sin embargo, la categorización propuesta será ratificada o no por la Autoridad Nacional del Ambiente.

      Ahora bien, como ya señalamos, el Estudio de Impacto Ambiental es un documento técnico, una herramienta de gestión ambiental, que se encuentra concatenado con el proyecto, obra o actividad a desarrollar, siendo un requisito previo; y, en ese sentido, observamos que en el Pliego de Cargos, Anexo N°1, Elaboración de Estudio de Impacto Ambiental Categoría III, se establece como objetivo general de la Contratación: "... Realizar la evaluación de impacto ambiental y presentar un Estudio de Impacto Ambiental Categoría III que cumpla estos Términos de Referencia y con las exigencias establecidas en los artículos 15,22,23,24 y 39 del Decreto Ejecutivo No. 123 del 14 de Agosto de 2009, y con los requerimientos ambientales vigentes en el MOP, Especificaciones Ambientales y Compendio de Leyes y Decretos para la Protección del Medio Ambiente y Otras Disposiciones Aplicables, a la construcción y los requerimientos específicos del proyecto, en función del alcance de los trabajos".[2]

      Pese a ello, se constata en el EsIA y en el Expediente Administrativo que el Ministerio de Obras Públicas, promotor de la obra, presentó para evaluación del Ministerio de Ambiente un EsIA Categoría II, lo que no guarda congruencia con los términos de referencia del Pliego de Cargos, ni con el Contrato AL-1-73-17.

      Al respecto, el Ministerio de Obras Públicas, Tercero Interesado, explica en su escrito de Contestación de la Demanda, lo siguiente:

      "... Durante el desarrollo del anteproyecto de la Ampliación de la Avenida O.T. se elaboró una primera versión que incluía la afectación del Cementerio de Corozal y el Faro de la Autoridad del Canal de Panamá, dos aspectos que incidieron directamente para que en el Pliego de Cargos y el Contrato N°AL-1-73-17 se sugiriera un Estudio de Impacto Ambiental de Categoría III.

      (...)

      La versión actual del anteproyecto excluyó en el diseño la afectación al Cementerio y el Faro, los cuales fueron los aspectos principales que se tomaron en consideración para la categorización del estudio de Impacto Ambiental, a C.I., a pesar de que en el Pliego de Cargos y el Contrato N°AL-1-73-17, en su momento se recomendó que el Estudio de Impacto Ambiental fuese de Categoría III, ya que se tomaba en consideración la afectación del cementerio y el faro.

      (...)

      Con base en las modificaciones del diseño conceptual inicial es que el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS como promotor de la obra presentó el 27 de marzo de 2018 ante el MINISTERIO DE AMBIENTE, el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA), Categoría II..." (Cfr. fojas 258-259 del Expediente Judicial)

      No obstante lo anterior, sobre este aspecto, coincidimos con lo indicado por la Procuraduría de la Administración, en cuanto a que no se evidencia Adenda al Contrato o documento suscrito entre las partes contratantes, que haga referencia a un cambio de Categoría de la herramienta ambiental, en cumplimiento con lo establecido en el Contrato y el Pliego de Cargos, en concordancia con la normativa contenida en el Texto Único de la Ley 22 de 2006.

      Ante lo expuesto, si bien el Ministerio de Ambiente no es parte directa en el Contrato de Obra N°AL-1-73-17, celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y el Consorcio Astaldi-MCM, y no se percibe la alegada vulneración del artículo 976 del Código Civil, razona esta Superioridad que, como entidad rectora en materia de ambiental, pudo haber solicitado a los Promotores las aclaraciones, ajustes o modificaciones e información adicional para esclarecer tal contradicción respecto al Estudio de Impacto Ambiental, pues, en efecto, se presentó a evaluación un Estudio con una Categoría distinta a la convenida.[3]

      Por otra parte, es oportuno indicar que el artículo 7 del Texto Único de la Ley N°41 de 1998, publicado en la Gaceta Oficial N°28131-A de 4 de septiembre de 2016, establece puntualmente que las actividades, obras o proyectos, públicos o privados, que por su naturaleza, características, efectos, ubicación o recursos pueden generar riesgo ambiental requerirán de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de su ejecución, de acuerdo con la reglamentación de la Ley. Y en concordancia, los artículos 3 y 4 del Decreto Ejecutivo 123 de 2009, que trata sobre el "Alcance General del Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental", dejan claro que estos Proyectos deben someterse al Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental antes de iniciar la realización del mismo; y en tal sentido, el artículo 4 dispone que ningún proyecto, obra o actividad afecto a la exigencia de someterse al Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, podrá iniciar su ejecución sin contar con la Resolución Ambiental de aprobación para los EsIA Categoría II y III.

      Bajo ese marco jurídico, vemos que el artículo 6 dispone que aquellos promotores que inicien sus actividades, obras o proyectos, sin contar con la debida Resolución que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental, serán objeto de paralización, lo que no excluye la obligación que tiene el Promotor del proyecto de presentar a la Autoridad Nacional del Ambiente el Estudio de Impacto Ambiental, cuya presentación fue omitida al inicio del proceso o de alguna otra herramienta de gestión ambiental, cuando la Autoridad así lo requiera". (Lo resaltado es nuestro)

      Dicho esto, observa la Sala que en fecha 27 de marzo de 2018, el Ministerio de Obras Públicas, en calidad de promotor de la obra, presentó ante el Ministerio de Ambiente, el proyecto denominado "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos (Corozal-Red Tank-Vía Centenario) Tramo 3K+100.00 a 6K+945.215"; y, con posterioridad, mediante Proveído DIEORA-063-0304-18 de 3 de abril de 2018, la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Ambiente, admite la solicitud de evaluación del referido EsIA y ordena el inicio de la fase de Evaluación y Análisis del Estudio correspondiente.

      De igual manera apreciamos que, en el Resumen Ejecutivo contenido en el Estudio de Impacto Ambiental, se explica que el proyecto consiste en el mejoramiento de la Avenida O.T.H., entre Corozal y su conexión con la Vía Centenario, y advierten que el mismo se ha subdividido en tramos.

      A ese respecto aclaran que los tramos comprendidos "... entre las estaciones 0K+000.00 a 1+188.40 y 1+223.40 a 3+100.00 serán tratados mediante Guía de Buenas Prácticas, considerando que todas las obras proyectadas se encuentran dentro de la línea de servidumbre actual, sin embargo, el Puente sobre el río C. y el tramo 3+100.00 a 6+945.215 serán considerados bajo la categoría de Estudio de Impacto Ambiental Categoría 2". A su vez, cabe señalar que esta información se substancia igualmente en la Resolución atacada y, en adición a lo antes expuesto, se advierte que el EsIA en evaluación, abarca en su contenido, línea base, impactos y medidas de mitigación de toda la huella del proyecto (7km).

      Aseguran los demandantes y reafirma el Ministerio de Obras Públicas que la Orden de Proceder que dio al contratista, se surtió en fecha 16 de enero de 2018, y que luego de ello, este Ministerio, como promotor de la obra, presentó el 27 de marzo del 2018, ante el Ministerio de Ambiente, el EsIA para su evaluación y aprobación, el cual fue aprobado el 17 de mayo de 2018, a través de la Resolución impugnada.

      Respecto al tema, cabe señalar que, se constata una inconsistencia en el orden cronológico de la iniciación del proyecto y la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, como requisito previo al inicio de la ejecución de cualquier actividad, obra o proyecto que pueda generar riesgo ambiental, entendido como la posibilidad de causar daño al entorno o a los ecosistemas.[4]

      Sobre el particular, es relevante apuntar que la Orden de Proceder, visible a foja 369 del EsIA, se refiere al Proyecto en su totalidad, lo que supone que, ésta comprende de igual forma el inicio de la ejecución de obras para el Tramo 3+100.00 a 6+945.215, examinado en el Estudio de Impacto Ambiental, el cual abarca en su contenido, línea base, impactos y medidas de mitigación de la totalidad de la Huella.

      En otro orden de ideas, tomando en consideración que la esencia del problema jurídico consiste en determinar si el EsIA bajo estudio, debió ser clasificado con la Categoría III, tal como fue establecido en el Contrato de Obra, y no así con la Categoría II como fue propuesto por el promotor, y aprobado por el Ministerio de Ambiente, consideramos de importancia hacer un recorrido sobre los trámites llevados a cabo en el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental [5] que concluyó con el Informe Técnico de Evaluación de Estudio de Impacto, el cual recomendó la aprobación de EsIA Categoría II.

      Así las cosas, previo al referido Proceso, se observa en el Expediente Administrativo que mediante Nota calendada 4 de julio de 2017, la Autoridad del Canal de Panamá confirmó el permiso de compatibilidad con la operación del Canal y la autorización de uso de riberas del Canal aprobados por la Junta Directiva de la Autoridad del Canal de Panamá, aclarando en la parte final de su escrito que antes de iniciar cualquier movimiento de tierra, excavación o construcción, todos los aspectos del diseño final deberán ser sometidos para su evaluación y aprobación. (fs. 19 y 20)

      Consta igualmente, la Nota DAPVS-0533-17 de 16 de marzo de 2017, a través de la cual la Dirección de Áreas Protegidas y Vida Silvestre considera viable el Proyecto, destacando que se ubica parcialmente dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), afectando al Parque Nacional Camino de Crucen en dos (2) sectores; y requiere al promotor "... Establecer las máximas medidas de protección, control y mitigación que garanticen el estado de conservación de los recursos naturales aledaños a la obra con mayor énfasis al Parque Nacional Camino de Cruces". (fs 21 a 23)

      Como ya se indicó en líneas anteriores, mediante Proveído DIEORA-063-0304-18 de 3 de abril de 2018, la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Ambiente, admite la solicitud de evaluación del referido EsIA y ordena el inicio de la fase de Evaluación y Análisis del Estudio correspondiente. (f.33)

      Se aprecia a fojas 42 y 44 del Expediente Administrativo, el Memorando-DEIA-0281-1604-18 de 16 de abril de 2018, por el cual la Directora de Evaluación y Ordenamiento Ambiental informa a la Dirección Regional de Panamá Metro y a la Dirección de Áreas Protegidas y Vida Silvestre sobre el EsIA Categoría II y solicita a ambas direcciones, según dispone el artículo 42 del Decreto Ejecutivo 123 de 2009, que envíen sus comentarios a más tardar ocho (8) días hábiles después de haberlo recibido y así mismo, con base en el artículo 10 del Decreto Ejecutivo en mención, requiere un informe técnico fundamentando en el área de su competencia. En ese mismo sentido, se elevó consulta a las Unidades Ambientales Sectoriales, por medio de la Nota DIEORA-DEIA-UAS-0098-1604-18 de 16 de abril de 2018.

      Cabe señalar que, en el Memorando remitido a la Dirección Regional de Panamá Metro, se detalla lo siguiente: "Unidades consultadas: MINSA, IDAAN, SINAPROC, INAC, MIVIOT, MOP, ASEP, Alcaldía de Panamá"; sin embargo, no observa esta Superioridad Nota alguna que, sobre este tópico, fuera dirigida a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, situación que se corrobora en los considerandos de la Resolución atacada (f. 116 del Expediente Administrativo); y, en consecuencia, no se recibieron comentarios por parte de esa Unidad Ambiental Sectorial.

      Mediante Memorando DRPM-115-2018 de 2 de mayo de 2018, la Dirección Regional de Panamá Metropolitana, remite a la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental su Informe Técnico de Inspección Técnica Ocular del Estudio de Impacto Ambiental, el cual consta con sello de recibido de 3 de mayo de 2018. (fs. 60 y ss.)

      En tal sentido, de dicho Informe se desprende que la Inspección de Campo se llevó a cabo el 30 de abril de 2018, fecha límite de entrega para presentar los comentarios ante la DIEORA, quien también participó en el recorrido junto con el Ministerio de Obras Públicas, el Municipio de Panamá, la empresa consultora y el contratista, de lo que se colige que era inasequible que la Dirección Regional de Panamá Metropolitana presentara un informe técnico ese mismo día, lo que hizo dos (2) días después. En la Resolución atacada se indica que los comentarios de esta Dirección no fueron presentados en tiempo oportuno, por lo que no fueron tomados en cuenta, y se asumió que no tenían objeciones al desarrollo del proyecto, esto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Ejecutivo 123 de 2009, modificado por el Decreto Ejecutivo 155 de 5 de agosto de 2011. (V. fojas 4 y 5 del Acto Administrativo impugnado)

      Pese a lo antes expuesto, consideramos de importancia señalar que el documento técnico en cuestión resalta que el proyecto propone su desarrollo dentro del área de operaciones del Canal de Panamá y, también, dentro de áreas correspondientes al Parque Nacional Camino de Cruces.

      Vale enfatizar que, en su análisis técnico, considerando las observaciones realizadas en campo y la información reportada en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, la referida Dirección Regional puntualizó lo siguiente:

      "1. En el punto 3.2. Categorización: Justificar la categoría del EsIA en función de los criterios de protección ambiental. Criterio 3 (Pág. 51), se señala que: 'Tal como se mencionó con anterioridad, el PNCC tiene aproximadamente 4.550 has. Totales de parque, por lo que se espera afectar menos del 0.11% (cero punto once por ciento) con el correspondiente cambio en el uso de suelo debido al paso de la carretera; posteriormente en el punto 15 anexos (Pág. 0391-0393), se presenta la nota DAPVS-0533-17 de 16 de marzo de 2017; a través de la cual la Dirección De (sic) Áreas Protegidas y Vida Silvestre del Ministerio de ambiente, indica que en referencia la solicitud de viabilidad para el proyecto DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA REHABILITACIÓN Y ENSANCHE CARRETERA OMAR TORRIJOS (COROZAL-RED TANK-CENTENARIO), dicha Dirección considera viable el precitado proyecto; sin embargo, dicha nota hace mención a considerar a una superficie de 13084.16 m2, el equivalente a 1.308416 ha que será afectada al Parque Nacional Camino de Cruces; superficie que es menor a la superficie los 5.005 ha correspondiente al indicado en el Estudio de Impacto Ambiental que será afectado.

      1. Aclarar dimensión de la superficie a afectar dentro del Parque Nacional Camino de Cruces, ya que la nota de viabilidad emitida por presenta (sic) la Dirección De Áreas Protegidas y Vida Silvestre del Ministerio de ambiente solamente hace referencia a un área de 13084.16 m2.

   2. En el punto 5.6 Necesidades de insumos durante la construcción y operación. Posible Uso de Explosivos (Pág. 74), se indica que: 'En aquellos sectores en los que, por procesos constructivos, exista la necesidad del uso de explosivos, previo al uso de este tipo de dispositivos...'

      1. Especificar puntos en los cuales de ser necesario se realizará el uso de explosivos durante los procesos constructivos.

      2. Aclarar si se realizará el uso de explosivo en las áreas correspondientes al Parque Nacional Camino de Cruces.

      3. Presentar Plan de Voladura a aplicar en caso de requerirse el uso de explosivo para el desarrollo del proyecto.

      (...)" (Cfr. fojas 61 a 65 del Expediente Administrativo) (Lo resaltado es de la Sala)

      En base a sus hallazgos en campo, la Dirección recomendó solicitar información complementaria a fin de esclarecer las observaciones antes detalladas y evaluar la viabilidad ambiental del EsIA presentado.

      De ello se destaca un aspecto relevante en cuanto a los criterios de protección ambiental que justifican la categoría del Estudio, en donde se vislumbraron inconsistencias en cuanto al área de afectación del Parque Nacional Camino de Cruces y que se requería más detalle respecto al uso de explosivos en un área protegida del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), elementos de gran envergadura que no fueron tomados en cuenta al amparo del artículo 42 del Decreto Ejecutivo 123 de 2009, modificado por el Decreto Ejecutivo 155 de 5 de agosto de 2011.

      A continuación, se aprecia que mediante la Nota DIEORA-DEIA-AC-0086-0805-18 de 8 de mayo de 2018, el Ministerio le solicita al promotor del proyecto "... la primera información aclaratoria al estudio de impacto ambiental, la misma fue debidamente notificada el 9 de mayo de 2018 y debidamente contestada por el promotor". Cabe indicar que, la información requerida guardaba relación con una nueva área de oficinas ubicadas a un costado de la Vía Centenario que no estaba contemplada o descrita en el EsIA. (Cfr. foja 73, 79 y ss. del Expediente Administrativo)

      Por otro lado, se observa que mediante Memorando DAPVS-0797-18 fechado 9 de mayo de 2018, la Dirección de Áreas Protegidas y Vida Silvestre remite a la Dirección de Evaluación y Ordenamiento Ambiental sus comentarios, documento este que cuenta con sello de recibido de 10 de mayo de 2018 (f. 86).

      Cabe señalar que la Dirección en mención indica que remite sus observaciones y consideraciones técnicas al EIA Categoría III "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos (Corozal-Red Tank-Vía Centenario)". Los comentarios de esta Dirección son los siguientes:

      "(...)

      · En la página 18, del referido estudio se indica la afectación e intervención de ciertas áreas del Parque Nacional Camino de Cruces, como por ejemplo el Sendero El Guardaparque, por lo tanto debe contemplarse medidas de compensación para este sitio de Uso Público de la respectiva área protegida.

      · En la página 73, se ubican 2 pasos de fauna identificados durante el diseño del proyecto, sitios que son de obligatoria atención con respecto a medidas de mitigación para la movilidad de la fauna asociada al área.

      · En la página 105, se indican cursos permanentes y temporales de agua (aproximadamente 7), los cuales tienen que ser considerados como sitios de paso de fauna, ya que la dinámica de este tipo de hábitat siempre está asociada a fauna ubicada en la zona.

      · En el punto 10.7 (PLAN DE RESCATE DE FLORA Y FAUNA) y en el PLAN DE MANEJO AMBIENTAL, no se indica ninguna medida con respecto a 'pasos de fauna', considerando que tanto en la descripción del componente hídrico como en la información cartográfica, se indican diversos cauces de agua permanente y temporal, que cruzan el diseño y alineamiento establecido, estipulado para la nueva carret (sic)

      · Estudios científicos han revelado que en la zona existe conectividad para las especies silvestres de gran valor ecológico, por lo tanto, es importante que se tenga contemplado la construcción de "pasos de fauna" tanto terrestres como aéreos, para minimizar el riesgo de accidentes por atropello, una vez el proyecto carretero esté finalizado y en operación." (Cfr. fojas 86 del Expediente Administrativo) (Lo resaltado es de la Sala)

      Seguidamente, se observa el Memorando DASIAM-0420-2018 de 10 de mayo de 2018, por la cual la Dirección de Administración de Sistemas de Información Ambiental, da contestación al Memorando-DEIA-0281-1604-18 de 16 de abril de 2018, informado sobre los polígonos del Proyecto, y en tal sentido, previo a la información, aclara lo siguiente:

      "(...)

      Solicitamos los datos originales (disco compacto) del estudio, al técnico que revisa el proyecto, para abrir y analizar el contenido. En base a la investigación de los datos geográficos se determinó utilizar los datos de excel de las Huellas para generar los polígonos, ya que los datos (Límite de afectación directa hasta límite de afectación ampliada - Vía Centenario, Límite de afectación directa hasta límite de afectación ampliada - Avenida O.T.H., Límite de la servidumbre hasta límite de afectación directa - Avenida O.T.H., Límite del PNCC hasta límite de afectación directa - Vía Centenario y Límite del PNCC hasta límite de las servidumbre - Avenida O.T.H.) presentan inconsistencias para generar la forma geométrica de los polígonos y en algunos sectores se sobrepasa los límites de las Huellas...". (Cfr. fojas 87 del Expediente Administrativo) (Lo resaltado es de la Sala)

      Más adelante, a fojas 94 y siguientes del Expediente Administrativo, consta el Informe Técnico de Evaluación de Estudio de Impacto Ambiental fechado 16 de mayo de 2018.

      Observa la Sala que, en este Informe -fundamento para la aprobación o rechazo del Estudio de Impacto Ambiental-, se determinó que los impactos más significativos a generarse por el desarrollo del proyecto son:

      "... posible contaminación de cuerpos de agua por derrames accidentales, desechos sólidos o líquidos, afectación temporal de zonas inundables en el área de Red Tank, cercanas a la comunidad P.M., alteración temporal de los drenajes naturales y pluviales, incremento en los niveles de presión sonora, incremento temporal en los niveles de vibraciones en zonas puntuales del proyecto, contaminación del suelo, alteración y/ (sic) modificación de estabilidad de taludes y laderas, posible utilización de explosivos, desplazamiento de la fauna. Incremento de atropello de fauna, modificación del hábitat, pérdida de cobertura vegetal, modificación del área de proyecto clasificada como área protegida (PNCC), afectaciones temporales al tráfico, modificación del parea de sendero y mirador, alteraciones temporales a la calidad de vida de la población en el área de influencia directa e indirecta, posible generación temporal de polvo y partículas, entre otros. Para los cuales, el EsIA, presenta las medidas de prevención y mitigación adecuada para cada uno de los impactos arriba señalados, por lo que se considera viable el desarrollo de la actividad".(Cfr. fojas 106 del Expediente Administrativo)

      Llama nuestra atención que, en este Informe Técnico de Evaluación, la Dirección competente asegura que "... La Dirección Regional de Panamá Metro, mediante la inspección de campo que realizó en el área del proyecto, confirma que de acuerdo a lo observado las características del área concuerdan con lo establecido en el EsIA, mediante el informe técnico visible a foja 59 y 64 del expediente administrativo"; empero, paradójicamente, en el Informe Ocular, a cuyas observaciones se les aplicó lo contenido en el artículo 42 del Decreto Ejecutivo N°123 de 2009, se recomendó solicitar información complementaria a fin de esclarecer, entre otros, aspectos relacionados con la dimensión de la superficie a afectar dentro del Parque Nacional Camino de Cruces, con la finalidad de poder evaluar la viabilidad ambiental del EsIA en cuestión.

      Ahora bien, hecho este examen cronológico del trámite administrativo llevado a cabo, conviene citar la normativa tocante a los criterios de protección ambiental y las Categorías del Estudio de Impacto Ambiental.

      Los artículos 17 y 18 del Decreto Ejecutivo N°123 de 2009, disponen que el consultor y el Promotor tomando en cuenta los criterios de protección ambiental propondrán la categoría del Estudio de Impacto Ambiental, la cual será ratificada o no por la Autoridad Nacional del Ambiente.

      En ese marco, el artículo 23 de la misma excerta legal, establece cinco (5) criterios de protección ambiental, que deben ser tomados en consideración por el Promotor y las autoridades ambientales, para determinar, ratificar, modificar y revisar la Categoría de los Estudios de Impacto Ambiental a la que se adscribe el proyecto, así como para aprobar o rechazar dicha Categoría. Así, tenemos que los criterios estipulados por la norma son los siguientes:

      · Criterio 1. Considera seis (6) factores para determinar la concurrencia del nivel de riesgo, cuando el proyecto genera o presenta riesgo para la salud de la población, flora y fauna y sobre el ambiente en general.

      · Criterio 2. Contempla veintidós (22) factores a objeto de evaluar el grado de impacto sobre los recursos naturales, cuando el proyecto genera o presenta alteraciones significativas sobre la cantidad y calidad de tales recursos, con especial atención a la afectación de la diversidad biológica y territorios o recursos con valor ambiental y/o patrimonial.

      · Criterio 3. Contempla ocho (8) factores con el objeto de evaluar cuando el proyecto genera o presenta alteraciones significativas sobre los atributos que dieron origen a un área clasificada como protegida o sobre el valor paisajístico, estético y/o turístico de una zona.

      · Criterio 4. Este criterio se define cuando el proyecto genera reasentamientos, desplazamientos y reubicaciones de comunidades humanas y alteraciones significativas sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, incluyendo los espacios urbanos.

      · Criterio 5. Se define cuando el proyecto genera o presenta alteraciones sobre sitios declarados con valor antropológico, arqueológico, histórico y perteneciente al patrimonio cultural, así como los monumentos.

      En concordancia, el artículo 24 dispone tres (3) categorías a contemplar en el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, y en cuanto al negocio bajo examen, las Categorías a verificar son:

      "Estudio de Impacto Ambiental Categoría II: Documento de análisis aplicable a los proyectos, obras o actividades incluidos en la lista taxativa prevista en el Artículo 16 de este Reglamento, cuya ejecución pueda ocasionar impactos ambientales negativos de carácter significativo que afecten parcialmente el ambiente; los cuales pueden ser eliminados o mitigados con medidas conocidas y fácilmente aplicables, conforme a la normativa ambiental vigente.

      Se entenderá, para los efectos de este reglamento, que habrá afectación parcial del ambiente cuando el proyecto (sic) obra o actividad no genere impactos ambientales significativos de tipo acumulativo o sinérgico.

      Estudio de Impacto Ambiental Categoría III: Documento de análisis aplicable a los proyectos, obras o actividades incluidos en la lista taxativa prevista en el Artículo 16 de este Reglamento, cuya ejecución pueda producir impactos ambientales negativos de tipo indirecto, acumulativo y/o sinérgico de significación cuantitativa y/o cualitativa, que ameriten, por tanto, un análisis más profundo para su evaluación y la identificación y aplicación de las medidas de mitigación correspondientes".

      Inicialmente, se observa que en el Resumen Ejecutivo del EsIA, el promotor reconoce dentro de los posibles impactos identificados, los que se listan a continuación:

      "Agua.

      · Posible contaminación de cuerpos de agua por derrames accidentales, desechos sólidos o líquidos.

      · Alteración temporal de los drenajes naturales y pluviales existentes.

      · Afectación temporal de zonas inundables en el área de Red Tank, cercanas a la comunidad de P.M..

      · Probabilidad del aumento de la sedimentación.

      Aire.

      · Posible alteración de la calidad del aire (polvos y partículas).

      · Incremento temporal de emisiones de fuentes móviles.

      · Posible generación de olores molestos.

      Ruido y vibraciones.

      · Incremento temporal en los niveles de presión sonora.

      · Incremento temporal en los niveles de vibraciones en zonas puntuales del proyecto.

      Suelo.

      · Contaminación del suelo por derrames accidentales, desechos sólidos o líquidos.

      · Cambio de uso del suelo.

      · Cambios temporales en los patrones de erosión en las áreas de corte y relleno.

      · Alteración y/o modificación de estabilidad de taludes y laderas.

      · Posible utilización de explosivos.

      Flora y Fauna.

      · Desplazamiento de la fauna

      · Posibilidad del aumento de cacería furtiva.

      · Incremento de atropello de fauna.

      · Posibilidad de eliminación de especies en peligro o bajo protección especial.

      · Aparición del efecto barrera.

      · Modificación del hábitat.

      · Pérdida de cobertura vegetal.

      · Modificación del área de proyecto clasificada como área protegida (PNCC)

      (...)" (Cfr. fojas 18-20 del EsIA)

      Luego de ello, se percata la Sala que la justificación técnica que utilizó el promotor para clasificar el Estudio de Impacto Ambiental, C.I., fue la siguiente:

      · Criterio 1. Durante la fase de construcción del proyecto se generarían desechos de todo tipo, producto de las actividades propias de la fase de construcción y antropogénicas, los cuales serían manejados conforme al Plan de Manejo de Desechos Sólidos, Líquidos y Peligrosos. Aumentaría el nivel de ruido y vibraciones, así como de las emisiones producto de la maquinaria y equipos utilizados. Estos efectos serían temporales, durante la fase de construcción del proyecto.

      · Criterios 2 y 3. Se prevé un incremento de los procesos erosivos, ya que en algunos sectores del alineamiento existen pendientes abruptas, así como el corte y relleno en algunas zonas específicas del proyecto. Se debería tener especial atención para minimizar los procesos de sedimentación en el río P.M., río C. y áreas de L.. Se afectarían áreas del Parque Nacional Camino de Cruces (4,550 has. totales de parque), por lo que se esperaba afectar aproximadamente menos del 0.11% (cero punto once por ciento), en donde el cambio en el uso del suelo sería permanente debido al paso de la carretera. Además, durante los recorridos de campo se identificaron especies de flora y fauna protegidas según la legislación nacional e internacional vigente. Se implementaría un Plan de Rescate y Reubicación de Fauna y F., y un Plan de Reforestación para minimizar y/o compensar los impactos debido a la tala de especies y modificación del hábitat.

      · Criterios 4 y 5. El proyecto no generaría desplazamientos ni reubicaciones poblacionales. Tampoco implicaría la transformación de las actividades que se realizan en el área. Durante los recorridos de campo no se evidenció la existencia de piezas arqueológicas en el área.

      De lo antes indicado, el promotor del proyecto justificó la clasificación del Estudio de Impacto Ambiental, bajo la Categoría II, señalando que "el proyecto propuesto generará impactos ambientales negativos significativos que afectarán parcialmente el ambiente"; y que estos impactos podrán ser mitigados a través de la aplicación de medidas de ambientales y técnicas típicas para proyectos de carreteras.

      Ahora bien, en cuanto a las justificaciones aportadas con relación a los criterios 2 y 3 de protección ambiental, advierte la Sala que el proyecto propone su desarrollo dentro de áreas correspondientes al Parque Nacional Camino de Cruces, establecido mediante Ley N°30 de 30 de diciembre de 1992, el cual constituye un bien de dominio público del Estado y sólo podrá ser utilizado para los fines establecidos en la Ley. En adición, es oportuno destacar que el Parque forma parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP).

      A este respecto, cabe indicar que de acuerdo al artículo 51 de la Ley 41 de 1998 (Texto Único), se establece que estas áreas serán reguladas por el Ministerio de Ambiente, reconociendo los compromisos internacionales ratificados por la República de Panamá relacionados con el manejo, uso y gestión de áreas protegidas.

      Sobre este tópico, vale distinguir que se establecen como áreas protegidas durante la década de los ochenta (80), el Parque Nacional Soberanía y el Parque Natural Metropolitano, en razón de la reversión de terrenos silvestres de la antigua zona del Canal de Panamá y la necesidad de proteger la cuenca hidrográfica del Canal de Panamá. Y, con posterioridad, a inicio de la década de los años noventa (90), se estableció el Parque Nacional Camino de Cruces en el área revertida a Panamá.[6]

      Bajo ese marco, debemos señalar que el artículo 4 de la Ley N°30 de 1992, establece dentro de sus objetivos:

   1. Proteger y mantener la zona de bosques naturales que existe entre el Parque Natural Metropolitano y el Parque Nacional Soberanía con el objeto de garantizar a través de este cordón o corredor ecológico el flujo biológico que permita la conservación y la supervivencia de las especies de flora y fauna.

   2. Mantener y conservar el régimen de caudales y la calidad del agua de los ríos y quebradas que drenan hacia los lagos, las esclusas y la potabilizadora de Miraflores y las instalaciones del Puerto de Balboa, en el Sector Pacífico del Canal de Panamá.

      A ese respecto, se dispone en el artículo siguiente que las actividades que se lleven a cabo en el Parque Nacional Camino de Cruces deben ser compatibles con los objetivos antes citados. Asimismo, en su artículo sexto (6to.) se establecen prohibiciones como la cacería de animales, tala de árboles, rozas y quemas dentro del Parque Nacional; e igualmente, prohíbe la construcción de obras civiles, y en cuanto a las infraestructuras viales denominadas "Corredor Norte" y "Continuación de la Autopista Panamá-Arraiján" delimita las mismas, obligando al desarrollo de estudios de evaluación y mitigación del impacto ambiental, y exige que los diseños de estas carreteras deberán permitir el libre flujo de especies en la zona boscosa del Parque.

      Si bien, en el Informe Explicativo de Conducta se señala que "... al momento de la creación del Parque Nacional Camino de Cruces, no existía la vía Centenario; actualmente la vía O.T. se conecta con la Vía Centenario y ésta a la Autopista Arraiján-Chorrera, a través de la Vía Centenario..."; en el negocio bajo estudio, surje una disyuntiva en cuanto a que, no se define, con certeza, que la Rehabilitación y Ensanche de la C.O.T. ciertamente está concebida como parte de las infraestructuras viales antes mencionadas.

      Desde otra perspectiva, observa la Sala Tercera que los activadores jurisdiccionales, advierten el quebrantamiento de una serie de normas que se refieren a la participación de los ciudadanos o de la sociedad civil, en los procesos de toma de decisión sobre tópicos de la Administración Pública que puedan afectar los intereses y derechos de una colectividad.

      A ese respecto, nota la Sala que la parte actora alega que no se observó íntegramente la exigencia de la participación ciudadana en un proyecto con impactos negativos directos e indirectos para la población, la biodiversidad y las operaciones del Canal de Panamá; asimismo, se debieron aplicar mecanismos de consulta ciudadana obligatoria para un EsIA Categoría III, cónsonos con la Huella del Proyecto. Asimismo, exponen que no se solicitó información a la sociedad civil o a organizaciones científicas que permitieran obtener antecedentes en relación con el proyecto propuesto y sus posibles impactos; y que, a pesar de los potenciales impactos negativos y la magnitud de la obra, la Institución no llevó a cabo el Foro Público requerido por Ley.

      A propósito de este tópico, el artículo 2 de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, Texto Único, en su numeral 27, define el concepto Consulta Pública como la "Actividad por la cual el Ministerio de Ambiente hace del conocimiento de los ciudadanos, durante un tiempo limitado, los estudios de impacto ambiental de los proyectos de alta magnitud, impacto o riesgo, a fin de que puedan hacer las observaciones y recomendaciones pertinentes relacionadas con los proyectos".

      Por su parte, el Decreto Ejecutivo N°123, ya citado, ofrece las siguientes definiciones:

      "Foro Público: Instancia de participación ciudadana que realiza el Promotor durante la fase de evaluación y análisis del Estudio de Impacto Ambiental, en fecha fijada por la ANAM, a la que pueden asistir todas las personas que quieran conocer o realizar observaciones sobre dicho estudio.

      (...)

      Participación Ciudadana: Acción directa o indirecta de un ciudadano o de la sociedad civil en los procesos de toma de decisión estatal o municipal, en la formulación de políticas públicas, valoración de las acciones de los agentes económicos y en el análisis del entorno por parte del Estado y los municipios, a través de mecanismos diversos que incluyen, pero no se limitan a, la consulta pública, las audiencias públicas, los fotos de discusión, la participación directa en instancias institucionales estatales o semi-estatales, al acceso a información, la acción judicial, la denuncia ante autoridad competente, vigilancia ciudadana, sugerencias y la representación indirecta en instancias públicas".

      En concreto, verifica esta Superioridad que se presentan dos (2) espacios de participación de la ciudadanía dentro del proceso de toma de decisión vinculados al Estudio de Impacto Ambiental. Así, vemos que, durante la etapa de preparación del Estudio de Impacto Ambiental, el promotor debe realizar un plan de participación pública y llevarlo a cabo. Este proceder es uno de los requisitos mínimos de los EsIA para las Categorías II y III; luego de ello, en la etapa de evaluación del Estudio se surte igualmente la obligación de involucrar a la ciudadanía en el proceso de toma de decisión.

      Al respecto, el Texto Único de la Ley N°41 de 1998, dispone que el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental incluirá mecanismos de participación ciudadana; y en tal sentido, el Ministerio de Ambiente hará de conocimiento público la presentación de los Estudios de Impacto Ambiental para su consideración. (V. artículos 9 y 12)

      Bajo esa misma orientación, Decreto Ejecutivo N°123 de 2009, modificado por el Decreto Ejecutivo N°155 de 5 de agosto de 2011, señala en lo pertinente que los promotores de actividades, obras o proyectos, públicos y privados, harán efectiva la participación ciudadana en el Proceso de elaboración y evaluación del EsIA. (V. artículos 12 y 29)

      Para los EsIA Categoría II se establece como mecanismo, el Plan de Participación Ciudadana que el Promotor debe formular y ejecutar durante la etapa de preparación del Estudio; y la consulta formal que realizará el Promotor durante la etapa de revisión del Estudio. Cabe indicar que, además de estos elementos, para los EsIA Categoría III debe realizarse un Foro Público, durante el Proceso de Evaluación, antes de la fase de decisión.

      Adicionalmente, es de relevancia ponderar que, respecto a los estudios Categoría II, el Ministerio podrá disponer la realización de un Foro Público, cuando, el proyecto, obra o actividad así lo amerite, o cuando la comunidad o comunidades ubicadas dentro del área de influencia del proyecto o la sociedad civil organizada así lo exijan. (V. artículo 37)

      Visto lo anterior, esta Superioridad observa a foja 30 del Expediente que contiene el Estudio de Impacto Ambiental, que el Promotor, en cumplimiento del artículo 30 del Decreto Ejecutivo N°123, tantas veces citado, desarrolló un Plan de Participación Ciudadana a través de la aplicación de 231 encuestas (100 en Clayton, 50 en Paraíso, 46 en P.M. y 35 en Los Ríos), distribución de 300 volantes informativas y, aplicación de entrevistas a algunos sectores con el interés de considerar posibles aspectos de preocupación para la ciudadanía.

      Por otro lado, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 35 de la excerta legal antes mencionada, advierte la Sala que en la fase de evaluación del EsIA, el S. General del Ministerio de Obras Públicas, mediante Nota SG-SAM-259-18 de 2 de mayo de 2018, hizo entrega del fijado y desfijado del Edicto - que contiene el Aviso de Consulta Pública Categoría II - colocado en un lugar visible del Municipio directamente relacionado con el proyecto, además de las publicaciones en el diario La Estrella de Panamá, de fechas 21 y 26 de abril de 2018. (V. fs. 56 a 59 del Expediente Administrativo)

      Anotadas las piezas anteriores, se constata que con la aprobación de Estudio de Impacto Ambiental, Categoría II, para el proyecto "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos Herrera (Corozal - Red Tank - Vía Centenario), Tramo 3K + 100.00 A 6K + 945.215", a través de la Resolución DIEORA-IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Ambiente, se han incumplido normas que regentan la conservación del ambiente y, de igual manera, la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental, tal como se anota a continuación.

      Como primer aspecto, debemos advertir que, tal cual se desarrolló en líneas que preceden, se acredita una inconsistencia en el orden cronológico de la iniciación del proyecto y la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental, como requisito previo al inicio de la ejecución de cualquier actividad, obra o proyecto que pueda causar un posible daño al entorno o a los ecosistemas, puesto que se constata que la ejecución de la obra comenzó, con anterioridad a la presentación del EsIA ante el Ministerio de Ambiente, para su correspondiente evaluación y aprobación, es decir, sin contar con la Resolución Ambiental que aprobaba el Estudio de Impacto Ambiental.

      Cabe señalar que, la Sala se ha pronunciado con anterioridad respecto al carácter de requisito previo de los Estudios de Impacto Ambiental, indicando que éste es un requerimiento obligado para toda actividad, obra o proyecto que pueda generar un riesgo ambiental y ocasionar un daño al entorno natural donde se desarrolla, o simplemente ponerlo en riesgo ambiental; siendo esa la causa por la cual a este instrumento de gestión ambiental se le ha dado el carácter antes señalado, pues debe ser presentado antes de causar una presunta afectación ambiental, por ser esta la manera como deben preservarse los bienes ambientales.

      Así pues, se colige de lo expuesto, que existe vicio de ilegalidad respecto al artículo 7 del Texto Único de la Ley N°41 de 1 de julio de 1998, ya que, como hemos indicado, el Estudio de Impacto Ambiental, en razón de su carácter precautorio o de prevención, debió ser aprobado antes que el Proyecto iniciara su ejecución.

      Por otro lado, a juicio de esta Sala, hubo imprecisiones e hizo falta información relevante y esencial para calificar ambientalmente el Proyecto.

      De la revisión del Expediente Administrativo y el Estudio de Impacto Ambiental, se constata el requerimiento por parte de la Dirección de Áreas Protegidas y Vida Silvestre de la implementación de las máximas medidas de protección, control y mitigación, con mayor énfasis al Parque Nacional Camino de Cruces. Asimismo, advertimos que no se delimita en su justa dimensión la superficie que va a ser afectada dentro del Parque Nacional Camino de Cruces, lo que trae como lógica consecuencia que las medidas de mitigación no se compadezcan con la posible afectación, es decir, que pueden ser insuficientes para impedir que en los ecosistemas del sector se produzcan cambios irreversibles. Así queda establecido en el Informe Técnico de Inspección Técnica Ocular del Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la Dirección Regional de Panamá Metropolitana, quienes examinan y verifican en campo lo establecido en el EsIA dentro de las áreas de su competencia territorial, mismo que se expuso con mayor detalle anteriormente.

      De igual manera, observa la Sala que, entre otros, se detallan como posibles impactos: la contaminación de cuerpos de agua y del suelo, aumento de la sedimentación, posible uso de explosivos (donde no se especifican los sectores donde se usarán explosivos, generando incertidumbre en lo que corresponde a las áreas del Parque), incremento en los niveles de presión sonora y de vibraciones, posibilidad de aumento de cacería furtiva e incremento de atropello de fauna, posibilidad de eliminación de especies en peligro o bajo protección especial, aparición del efecto barrera[7] en una zona donde existe conectividad para las especies silvestres de gran valor ecológico, modificación del hábitat, pérdida de cobertura vegetal, modificación del área de proyecto clasificada como área protegida.

      Si bien se observa que en el EsIA se asegura que los impactos que se pudiesen generar son mitigables, contando con la implementación de medidas fácilmente aplicables, advierte la Sala que los potenciales impactos negativos, así como la magnitud de la obra requerían un análisis más profundo para su evaluación[8], pues los hallazgos antes detallados dejan entrever posibles alteraciones significativas en los recursos naturales, lo cual no se compadece con la Categoría propuesta por el promotor, y, en tal sentido, valoramos que el EsIA del proyecto bajo estudio, presenta una deficiente sustentabilidad ambiental.

      Ahora bien, tomando en consideración que es un deber del Estado garantizar que la población viva en un ambiente sano, teniendo ambos el deber de propiciar un desarrollo social y económico que mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas[9]; y que nuestro país debe cumplir con los compromisos adquiridos al ser partícipe de instrumentos internacionales en materia ambiental, es de importancia expresar que la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992, establece como máximas generales del Derecho Ambiental, la aplicación de los siguientes Principios:

      "PRINCIPIO 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

      (...)

      PRINCIPIO 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".[10]

      De igual manera, la Ley N°2 de 12 de enero de 1995, por el cual se aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, celebrado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, establece en los artículos pertinentes, lo siguiente:

      "Artículo 8. Conservación in situ.

      Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

      (...)d) Promoverá la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales; e) Promoverá un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas zonas;

      (...)

      Artículo 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso.

   1. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

      1. Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos."

      Asimismo, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y aprobado por la Ley N°21 de 22 de octubre de 1992, establece los siguiente:

      "Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano.

   1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.

   2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente."

      De los instrumentos antes reproducidos, extraemos como obligaciones para el Estado en materia ambiental las siguientes: una amplia aplicación del Principio Precautorio, la imperiosa necesidad de fomentar la participación de la población, conservación in situ, evaluación del impacto ambiental a través de procedimientos adecuados cuando los proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica, la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

      Este Tribunal enmarca sus decisiones en un examen en estricta legalidad y visualizando sus efectos, y, bajo ese prisma, somos cuidadosos del desarrollo sostenible de nuestro país en aras de su progreso socio económico, empero, es de vital importancia recordar que corresponde al Estado garantizar y fiscalizar la conservación de la flora y la fauna, así como la utilización equilibrada de los recursos ambientales o naturales, procurando el menor grado de afectación y, en tal sentido, en el caso bajo estudio, razonamos que se debió evaluar con mayor detalle los posibles impactos ambientales, atendiendo e informándose de las aportaciones no solo de las comunidades aledañas o mayormente afectadas, sino incentivando una participación efectiva y oportuna de la ciudadanía.

      En esa línea de pensamiento, en el EsIA del Proyecto, así como en el Expediente Administrativo se constata, -aun cuando se sostenga que el impacto afecta un mínimo porcentaje de las áreas protegidas, de lo cual no hay una convicción categórica por razón de las deficiencias reportadas respecto a los Criterios de Protección Ambiental-, que dentro de dicho proyecto se encuentran Áreas Protegidas y de importancia para el óptimo funcionamiento de la Cuenca del Canal de Panamá que van a ser impactadas de forma directa e indirecta, por lo que se hacía necesaria la convocatoria de un Foro Público, pues el Proyecto sí lo ameritaba.

      Así las cosas, previa determinación de las imprecisiones advertidas, valora esta Superioridad que, comprobados los cargos de ilegalidad comprendidos en el artículo 7 del Texto Único de la Ley N°41 de 1 de julio de 1998, los artículos 31 y 37 del Decreto Ejecutivo N°123 de 14 de agosto de 2009, los artículos 4 y 6, numerales 3 y 4, de la Ley N°30 de diciembre de 1992, el artículo 8, literales d) y e), así como el artículo 14, literal a) de la Ley N°2 de 12 de enero de 1995, e igualmente el artículo 11, numeral 2 de la Ley 21 de 22 de octubre de 1992, y en aplicación del Principio de Economía Procesal, resulta innecesario confrontar el resto de las disposiciones presuntamente transgredidas.

      En consecuencia, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,DECLARA QUE ES NULA, POR ILEGAL, la Resolución DIEORA-IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Ambiente.

      N.,

      CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ REYES

      CECILIO A. CEDALISE RIQUELME (CON VOTO CONCURRENTE) -- LUIS RAMÓN FÁBREGA SÁNCHEZ

      KATIA ROSAS (Secretaria)

      DEL MAGISTRADO CECILIO CEDALISE RIQUELME

      Con el respeto que me caracteriza deseo expresar que estoy de acuerdo con la decisión que DECLARA QUE ES NULA, POR ILEGAL, la Resolución DIEORA-IA-058-2018 de 17 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Ambiente, pero no comparto en parte el análisis que llevó a esa decisión; pues, se perdió de vista que estamos ante una demanda acumulada, en la que debe tenerse en cuenta los argumentos formulados por todos los recurrentes en sustento de cada una de sus pretensiones.

      Ello es así, ya que el fallo solo se limita a indicar expresamente que el EsIA Categoría II presentado por el Ministerio de Obras Públicas y aprobado por el Ministerio de Ambiente, no guarda congruencia con los términos de referencia del pliego de cargos, ni con el Contrato AL-1-73-17, en el que se pactó un EsIA Categoría III; sin embargo, en la sentencia se señaló que el artículo 976 del Código Civil, no ha sido conculcado, obviando que esta norma preceptúa que lo pactado en el contrato tiene fuerza de Ley.

      En ese sentido, debo manifestar que esta Sala en innumerables ocasiones ha manifestado que las estipulaciones del Contrato y sus Adendas constituyen Ley entre las partes, por lo que las actuaciones administrativas encaminadas a dar cumplimiento a lo pactado deben ceñirse estrictamente a lo acordado por los contratantes, salvo que una adenda introduzca modificaciones al mismo, situación que al no haber ocurrido en el caso in examine, hace evidente su violación; de manera que, disiento del hecho que el Ministerio de Ambiente no violó el artículo 976 del Código Civil, habida cuenta de que esa obligación de ceñirse a lo estipulado en el contrato se hizo extensiva a esta dependencia pública a partir del momento que se le encomendó la aprobación del EsIA, lo cual le permitía exigirle al Ministerio de Obras Públicas (quien modificó unilateralmente el referido contrato sin que mediase una adenda), que diera sus aclaraciones e información adicional antes de aprobar el referido estudio en una categoría distinta a la pactada entre las partes.

      Bajo esa premisa, es claro que al no existir una adenda que certifique que el Ministerio de Obras Públicas y el consorcio accidental ASTALDI-MCM acordaron modificar la categoría del EsIA que ampara el proyecto a realizar, con base en el interés público, y el artículo 77 del Texto Único de la Ley 22 de 2006; es evidente que, al emitir el acto impugnado el Ministerio de Ambiente violó lo estipulado en el Contrato AL-1-73-17 de 21 de noviembre de 2017, por ende, el artículo 976 del Código Civil, en los términos que alega el apoderado judicial del entonces Alcalde del Distrito de Panamá, J.I.B., así como el principio de estricta legalidad que debe imperar en todas las actuaciones, conforme lo alega el Tercero Coadyuvante Centro de Incidencia Ambiental de Panamá (CIAM-Panamá).

      Por las razones expuestas, salvo mi voto de forma concurrente en la presente decisión.

      CECILIO CEDALISE RIQUELME

      MAGISTRADO

      KATIA ROSAS

      SECRETARIA

      [1]El artículo 2, numeral 41, del Texto Único de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, lo define de la siguiente forma: Documento que resulta de la integración de variables ambientales en el diseño, formulación y ejecución de obras, actividades y proyectos; describe sus características y proporciona antecedentes fundados para la identificación, interpretación y proyección de los impactos ambientales y, además, describe las medidas para evitar, reducir, corregir, compensar y controlar los impactos adversos significativos.

      [2] www.panamacompra.gob.pa Pliego de Cargos, Anexo N°1, Términos de Referencia Generales para la elaboración de Estudio de Impacto Ambiental Categoría III, del proyecto "Diseño y Construcción de la Rehabilitación y Ensanche Carretera Omar Torrijos (Corozal - Red Tank - Vía Centenario)", en la provincia de Panamá.

      [3] El artículo 11 del Decreto Ejecutivo N°123 de 2009, establece: Los Promotores y los Consultores Ambientales serán solidariamente responsables del contenido y antecedentes en los que se fundamenten para elaborar el Estudio de Impacto Ambiental y deberán presentar todos los documentos, informes, correspondencia, estudios necesarios, aclaraciones, modificaciones o ajustes solicitados por la Autoridad.

      [4]Artículo 2 del Decreto ejecutivo N° 123 de 14 de agosto de 2009.

      [5]El Decreto Ejecutivo 123 de 14 de agosto de 2009, define la Evaluación de Impacto Ambiental como el "Sistema de advertencia temprana que opera a través de un proceso de análisis continuo y que, mediante un conjunto ordenado, coherente y reproducible de antecedentes, permite tomar decisiones preventivas sobre la protección del ambiente".

      [6] Estado de la gestión compartida de áreas protegidas en Panamá. Autoridad Nacional del Ambiente, Unión Mundial para la Naturaleza, Oficina Regional para Mesoamérica, 2006. https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/documents/2006-008.pdf

      [7]Efecto barrera: Supone una fuerte restricción a los desplazamientos, la inaccesibilidad a determinados hábitats o recursos, así como el aislamiento de poblaciones. Es mayor cuanto más ancha y transitada es la vía, pero también influyen los vallados perimetrales, los sistemas de separación entre calzadas y la velocidad de los vehículos. Se reduce, en cierta medida, mediante el paso a través de drenajes y otras estructuras transversales, como viaductos, pasos inferiores o superiores, pero sólo cuando están diseñados adecuadamente para los diversos requerimientos de la fauna.

      https://www.ecologistasenaccion.org/7515/efectos-de-las-infraestructuras-lineales-de-transporte/

      [8]Al respecto, no podemos soslayar que en el Informe Explicativo de Conducta se señala un alcance de proyecto a desarrollarse en una huella del Proyecto compuesta por un 42% en zonas de mayor cobertura vegetal boscosa que guardan ecosistemas más conservados (áreas del Parque Nacional Camino de Cruces y secciones del tramo Red Tank).

      [9]V. artículos 118 y 119 de la Constitución Política.

      [10] www.inec.gob.pa/redpan/sid/docs/documentos%20marco/Cumbres%20y%20Conferencias/

      declaracion.pdf